中国社会治理的法治化转型及其困惑

中国社会治理的法治化转型，始自清末沈家本法律改革，历经一百多年，贯穿中国整个近现代史，穿过历史三峡，几经沉浮，既付出了沉重的代价，也取得了重要的成就。随着中国改革开放的不断发展和深化，中国社会也发生了许多重要而深刻的变化，这对我国社会治理法治化提出了许多新的挑战和要求。我们必须根据新的形势与发展，进一步深化认识法治在国家治理能力现代化中发挥的重要作用。遗憾的是，由于种种原因，目前法治理论的研究在一定程度上已经落后于实践的发展，从而导致我们既无法准确地理解我国社会法治化治理中出现的种种复杂现象和困难，也在客观上阻碍了我国国家治理体系与治理能力的现代化改革。

例如，虽然国家花费了很大力气推进普法运动，宣传法治观念，但在人们的日常生活中，很多时候，法律仍没有真正成为“必需品”与“常用药”，法律规避的现象仍屡见不鲜。在许多人看来，法律无非是一种纠纷解决的方式与工具，但在现实生活中，法律往往并不能很好地解决日常生活中各种各样的矛盾和纠纷，有时候甚至还会激化这些纠纷。人们因此对法律产生一种“中看不中用”的印象。

又如，法学院教授的规范性法律概念和法律原理，在落实到中国法律的具体实践过程中，很多时候都遭遇到了意想不到的反效果——本被用来保障公正的程序正义，有时候反而更大程度地加剧和掩盖了审判过程的不正义；本应被用来防止法官腐败的审判独立，结果却成了少数法官肆意腐败逃脱监督的保护伞。即使是法律人，如果你仔细观察他们日常生活中的行动逻辑，也会发现很多时候他们的日常行动与他们所倡导的法治理念有着不小的差距。例如，为别人提供公力救济的法官和到处演讲倡言法治的法学教授们，一旦自己遇到纠纷，却往往主动选择私力救济的渠道。

这不禁让人想起我国著名法制史学者张伟仁先生曾经描述过的民国时期基层法律实践的情形：

在人们的日常生活里显然有另外一套准则在指导他们的行为，解决他们的问题，很少有人谈法律，用法律。当我提到法律里的若干规定如“夫妻分别财产制”，亲友邻居们听了都觉得匪夷所思。当时社会比较安定，重大的刑案较少。人们有了民事的纠纷大多经由亲邻和社区内的公正人士调停，很少诉诸于法，几乎没有听说闹到法院去的事。既然如此，法律究竟有多少作用？对于这个问题我百思不得其解。

张伟仁先生描述的这种现象，与费孝通在经典著作《乡土中国》中描述的现象基本上是一致的。半个多世纪过去了，中国社会经历了激烈的转型与变迁，早已经是今非昔比，但中国人日常生活中形成的对法律的此种狐疑态度，仍然没有消失，甚至进一步地被强化，成了一种非常固定的观念形态。它不仅停留在中国人日常生活的经验感受层面，甚至还进入中国法学理论研究者的视野，成为许多法学理论的基本现象基础，从而影响了许多法学理论研究者的重要观察与判断，并成为一股相当强的思想潮流。例如，许多法学理论研究者呼吁法治建设的中国问题意识与语境，主张中国法治的本土资源，强调通过引入中国基层社会的乡规民约等“活法”来充实中国的法律体系，很大程度上都以上述国人日常生活中与法律打交道的经验为基础。

改革开放40年：我国法治转型现象基础的转换

在中国社会治理的悠久历史中，传统的乡村社会一直是中国社会最坚实的底座，也代表了中国基层社会的基本面貌。中国自清末变革以来，相当长的时间内，整个社会的现代化主要停留在东部沿海与大河沿岸的少数开放城市，并没有导致中国社会的基础与底座产生某种结构性的根本变革。但是在改革开放以后，尤其是在中国加入世界贸易组织，深度嵌入到全球经济结构以后，中国社会的基础结构发生了质的变化，由此也带来了中国社会治理法治化基本现象基础的变化。然而，观念的变化显然远远落后于现实社会的变迁。

1978年中共十一届三中全会以来开启的改革开放过程，恢复了商品经济的秩序，尤其是恢复了中国大规模的远程贸易，逐渐将整个中国社会的经济联系起来。远程贸易体系的重建构成了中国经济重新参与和加入世界贸易体系的重要基础。所谓远程贸易体系，指的是构成远程贸易基础的一系列基础设施与技术条件，既包括对中国乡村原始农产品的储藏和加工技术，以及由此发展而来的乡村工业等来料加工的组织和管理技术，也包括远程运输所需要的必要的物流设施与技术。这构成了改革开放后中国经济恢复和发展的重要基础。

改革开放以来，尤其是2001年中国正式加入WTO后，中国更深地卷入到了全球化过程之中。如今，中国的工业体系在整个全球贸易体系下已经茁壮成长，形成了巨大的规模，并且内部不断细分和重新组合，几乎可以满足全球范围内所有工业创新产品的供应链支撑。中国超大规模的工业体系甚至可能已形成了吸纳全球制造业转移的“黑洞”，并使得中国继美国之后，也成为整个世界经济体系的枢纽。随之而来的是中国大规模城市化建设的展开。大规模的城市化及其带来的就业机会吸引了大量农村青壮年劳动力进入城市，塑造了大量底层劳动力的现代化经验。现代化过程所带来的对现代生活的憧憬，形成了许多新的现代生活方式。

随着我国政府大规模地推进全国范围内的交通和通讯等基础设施建设，中国人口的流动性亦发生了实质性的改变。交通和通讯等基础设施的改进所带来的并非单单是人口的流动，也大大加速了中国物流体系的速度和质量。虽然存在着各种地方保护主义，但构成完整国内市场条件的许多重要的硬件设施已然形成并成熟。这就是海尔、格力、阿里巴巴、京东、华为、小米等众多中国科技企业短期内实现惊人业绩与规模的重要基础。中国庞大的人口既为中国经济的腾飞提供了巨大的廉价劳动力，也为这些普通的日常消费品提供了巨大的国内市场。技术改变世界，生活在这个时代的所有中国人，对这句话或许有着最深刻的体会。

就此而言，当年费孝通先生揭示的中国乡土礼治秩序与现代西方工商社会法治秩序冲突的社会现象，如今已发生了实质性的改变。如果说，清末沈家本法律改革以来，中国现代法律体系的建设很大程度是超前的，是理念先行，是少数政治精英强加到中国人日常生活之中的，那么当下中国社会治理的法治化转型，则是中国社会发展演化到一定程度之后的内在需要。因此，用费孝通先生当年所描述的中国传统乡村秩序的现象基础来理解中国社会法治化治理问题，就缺乏说服力和解释力。经过40年的改革开放，中国社会发生了深刻的转型与变化，目前我国已经进入超大规模陌生人群治理的新阶段和新常态，这是理解和分析当代中国法治问题的基本现象。此种现象对中国的法治模式提出了全新挑战，并且更新了我们对法治问题的理解。

超大规模陌生人社会治理：中国法治转型的新挑战

在超大规模的陌生人社会阶段，我国社会主要呈现如下几个重要特征：

首先，个人需求的多元化与复杂化。随着20世纪80年代经济改革的成功，中国解决了长期困扰国民的温饱问题，与此同时，也刺激人民群众产生更多元和更复杂的需求，社会也因此变得更为复杂和多元。

其次，大规模的人口流动带来超大规模陌生人群治理问题。改革开放以来，尤其是2001年中国加入世界贸易组织以来，中国最广大乡村的庞大农业人口已经被全面动员起来，积极主动地卷入全球经济的价值链中，既深刻改变了中国的经济与社会结构，同时也深刻改变了全球贸易结构。人口的大规模流动带来了陌生人社会治理问题，如何使得大量陌生人之间形成新的秩序，成为政府日常治理必须解决的严峻问题。

第三，超大规模陌生人群治理的另外一个维度是，对人际交往地理空间限制的根本性突破，人与人的关系变得更为抽象和复杂。人与人之间的关系，除了日常生活的现场互动关系之外，也变成了高度抽象的陌生人之间的商品交易关系。商品并不仅仅是一种消费品，它还是联系人与人之间关系的一个抽象纽带。我们日常所吃的、用的、穿的，其实都是陌生人制造的商品。通过使用和消费这些陌生人制造的商品，我们与陌生人之间发生了某种深刻的联系。在这个意义上，“陌生人”定义变得比“流动的身体”更为深刻。我们即便足不出户，每天也都与陌生人发生着某种特别“亲密”的关系。我们的身体虽然局限于某个具体的时空之中，但通过全国性甚至全球性的交通、通讯、互联网等基础设施，我们已经同不断流动的各种商品和服务连接起来，并且相互之间形成某种抽象的、肉眼不可见，但对我们生活却产生日益深厚影响的相互关系。

由此可见，中国社会正在经历某种根本性的转型，社会的复杂性已经提升到某个质变的层次。因此，中国社会治理体系与治理能力也必须相应升级，以适应和应对此种中国社会治理的新常态。这种关系的协调必然对法律的功能提出更进一步的要求，促使我们发展出一种全新的法律观念。

首先，超大规模陌生人群治理的关键是将利益冲突法律化，将其转化成具有普遍性的权利划界问题。经济发展所形成的各种多元利益的分化与冲突，可以被纳入法律权利的框架之中，从而被转化成权利之间的冲突。而对权利冲突的有效化解，则是现代独立司法裁判体系的核心功能。通过司法裁判来化解权利冲突的好处在于，它并不着眼于个案化地化解权利冲突，而是通过个案冲突的化解，对权利进行类型化的构造，从而形成抽象的权利界限和规则，进而批量化和系统化地化解各种权利冲突，由此将个案纠纷的经验内化到治理结构中，变成治理结构的内化经验和知识。

其次，法律必须在“纠纷解决”的功能之外，承担起全新的功能。此种全新功能就是远程陌生人相互信任机制的建立。在此情况下，熟人社会中个人之间的人格信任机制，必须升级为陌生人社会中个人对法律系统等抽象大型基础设施的信任。只有这种抽象信任的关系建立起来，远程的、抽象的陌生人之间才能够建立起正常的交往关系。举例来说，当我在超市里买到了假冒伪劣商品时，如果此种作为大型基础设施的产品质量法体系是值得我信任的，那么我就不会放弃继续去超市购买商品，而是将此次购买假冒伪劣商品作为例外情况和个别现象予以处理。但是，如果我此后仍然在超市中不断购买到假冒伪劣商品，那么我很可能不再坚持信任产品质量法。法律这种大型基础设施，与高速公路等各种物质化的大型基础设施不同，它一方面保护超大规模陌生人群之间的信任与相互预期，同时它自身也高度依赖于人们的信任。在此基础上，具有充分自主性的，并且相互不透明的大规模陌生个体之间就有可能形成稳定的生活秩序。

第三，深化司法改革，强化基层法院的纠纷解决功能与上诉法院的“预期保护”功能。现代法律的两大基本功能，即“纠纷解决”与“预期保障”，分别是通过“基层法庭”与“上诉法院”来承担的。我们对基层法庭的“纠纷解决”功能比较熟悉，但对上诉法院的“生成规则，保障预期”的功能相对比较陌生。目前，我国法院体系基本上是围绕“纠纷解决”这个功能建构起来的，因此整个法院系统看起来就像一个超大规模的“基层法院”。为了适应超大规模陌生人群治理的需求，今后司法改革的方向应该是，基层法院要更加下沉到基层中去，进一步发展出深耕基层社区的“不存卷”的具有“准司法”性质的“人民法庭”，将其做大做强。人民法庭更侧重纠纷解决的功能，带有准司法的性质，适当放宽案件审理过程的程序性要求，同时允许“人民法庭”的法官拥有更多的调解权力。除此之外，进一步建设上诉法院机制，尤其是明确规定上诉法院对上诉案件的审判，乃是一种“法律审”，以区别于初审法院的“事实审”功能。如果为了照顾我国司法体制的特殊国情，二审法院不得不在一定程度上兼顾“事实审”，则应该将二审终审制改为三审终审制，将各省的最高法院作为终审法院，将其定位为纯粹的“法律审”的法院，从而使其承担法律适用之统一化的功能。