一
前文（No.28、29）述及，不动产登记行为并非一种具体行政行为，而是一种非讼程序行为。非讼程序是与诉讼程序相对应的民事程序，是用来处理非民事争议事件（即非讼事件）所适用的程序，它是大陆法系19世纪初法典化运动中产生的概念。
在法典化运动中，德国民法典的起草者基于民法典体系性的考虑，发现处理以权利或者事实形成或确证为主体的非讼事件的程序很难规定于民法典，其中与物权法实施相伴的不动产登记程序就是其中典型一例，于是决定将处理这些非讼事件的程序集合规定于一部法典之中，由此形成了《德国1898年非讼事件程序法》。其立法模式是先抽象出处理各个非讼事件的共通规则作为总则，再将处理各个非讼事件的特有规则或者作为分则规定于非讼程序法典，或者以单行法的形式另行规定。日本和我国台湾地区也都采用了相同的立法模式（参见郝振江：《论非讼程序的功能》，载《中外法学》2011年第4期）。
我国民事程序立法没有采用非讼程序的概念，若干发挥类似功能的程序也被规定于《民事诉讼法》（如《民事诉讼法》规定的特别程序即被大多学者认为本质上是非讼程序），不仅造成我国欠缺对非讼程序的一般性规定，而且使得非讼程序依附于诉讼程序，功能过分单一。其结果是：一方面，我国民商事立法主要是借鉴德、日等大陆法系国家立法的基础上逐步形成的，在实体法律关系及权利义务设定上与他们相似，但另一方面，这些国家或者地区作为非讼事件处理的事件类型在我国却作为诉讼事件处理（参见郝振江：《论非讼程序在我国的重构》，载《法学家》2011年第4期）。
二
既然不动产登记行为一种非讼程序行为，那么，对不动产登记错误的救济也应适用非讼程序法的一般规则和专门的不动产登记规则，而不能适用专门审查具体行政行为的法律，包括行政复议法和行政诉讼法。以德国的不动产登记为例，虽然不动产登记由法院负责办理，但德国的《土地登记簿法》明确规定登记机关的登记决定具有形式拘束力。此种形式拘束力具有两层含义：其一，登记机构应受到登记决定的拘束，即使发现不动产登记簿存在错误，但凡是涉及到有关权利的登记事项，原则上也不能依职权进行更正（也就是说，登记机构原则上仅能依职权更正不涉及权利的事实记载错误）；其二，受登记决定影响的当事人仅有权对登记机构作出的不予登记决定向上一级法院提起抗告，而不得对登记机关作出的登记决定向上一级法院提出抗告，而只能通过民法典规定的更正登记制度来消除不动产登记簿的错误（参见吴光荣：《论不动产登记簿的形式拘束力》，载《清华法学》2009年第5期）。
问题是，为什么法律要赋予不动产登记簿以形式拘束力呢？这是因为，虽然不动产登记在《物权法》上仅仅是不动产物权的公示方式，但《物权法》却赋予不动产登记非常强大的法律效力，尤其是不动产登记簿的记载具有权利推定的效力和善意保护的效力（即公信力），因而对权利人乃至第三人的利益影响至巨。也就是说，由于涉及权利的不动产登记事项可能会影响权利人乃至第三人的利益，故登记机关原则上不能依职权办理登记，而只能依据当事人的申请或者其他国家机关的嘱托办理登记。即使涉及权利的不动产登记事项可能存在错误，也应由当事人在确权的基础上通过更正登记来消除错误状态，而不能由登记机关依职权予以更正，这显然是处分原则在程序法上的必然要求。
更为重要的是，正是由于不动产登记涉及当事人乃至第三人的利益，故登记机关一旦作出登记决定，即使可能存在错误，但为了维护法律关系的稳定，也不能通过其他程序予以撤销，而只能在确权的基础上通过更正登记制度来消除不正确的状态。例如，张三的房屋被登记在李四的名下，李四将房屋抵押给银行，办理了抵押登记。如果允许张三就登记机关的登记行为提起诉讼，则登记机关的两次登记行为均可能被撤销，但如果银行在办理抵押登记时是善意，则涉及到对银行的交易安全进行保护的问题。如果抵押登记被撤销，那么当事人就会对银行究竟是否已经善意取得抵押权发生争议（根据《物权法》第106条规定，不动产的善意取得须以办理登记为要件，而登记一旦被撤销，此要件究竟还具不具备？）。这显然不利于法律关系的稳定和银行交易安全的保护。更为妥当的做法是，只有当张三或者李四起诉银行，请求法院确认抵押权设定无效（无权处分）且银行未善意取得抵押权时，登记机关才能据此涂销抵押登记。
三
在我国，不动产登记长期以来被认为是一种具体行政行为。根据行政法的基本理论，具体行政行为具有公定力，即“非经法定程序，不得撤销”。在以往的司法实践中，由于不少人认为不动产登记具有公定力，因此，有人提出如下问题：上述不动产登记簿的形式拘束力是否根源于具体行政行为的公定力呢？笔者认为，显然不是。虽然具体行政行为的公定力意味着非经法定程序，不得撤销具体行政行为，但所谓“法定程序”，指的就是行政复议或者行政诉讼。也就是说，如果将不动产登记理解为具体行政行为，则具体行政行为的公定力也仅仅意味着只有通过行政复议或者行政诉讼，才能撤销不动产登记行为。但是，如前所述，不动产登记簿的形式拘束力意味着当事人不能就登记机关的登记行为提起行政复议或者行政诉讼，而只能在确权的基础上通过更正登记来涂销已经作出的登记。可见，不动产登记簿的形式拘束力不仅不是根源于具体行政行为的公定力，而且其反对的正是通过行政复议或者行政诉讼来对不动产登记簿的错误进行救济。
实际上，在我国的司法实践中，之所以因不动产权属争议经常发生民事诉讼与行政诉讼的交叉，就是因为误将不动产登记行为理解为一种具体行政行为，并认为该行为具有公定力，必须经行政复议或者行政诉讼才能撤销。在此背景下，一旦当事人不服登记机关的登记行为，在登记机构不予撤销的情况下，就可能会提起行政复议或者行政诉讼，而人民法院在处理不动产权属争议时，也常常要求对登记行为有异议的当事人就不动产登记行为另行提起行政复议或者行政诉讼，因为在不少法官看来，根据具体行政行为的公定力，民事审判既无法撤销具体行政行为，也不能作出与具体行政行为不一致的判决。
总之，将不动产登记行为理解为一种具体行政行为，进而认为不动产登记行为具有公定力，仅能通过行政复议与行政诉讼进行撤销，这显然与不动产登记的形式拘束力格格不入，也与更正登记制度的立法目的不符。在笔者看来，如果不将不动产登记排除在具体行政行为之外，不仅实践中因不动产权属争议引发的民事诉讼与行政诉讼交叉问题得不到有效解决，还会带来理论上的重大混乱：一旦将本不属于具体行政行为的不动产登记行为纳入到具体行政行为，理论界为解决实践中存在的问题，无疑要对本来就不是很成熟的行政法理论进行重大突破，无端制造出大量例外，这除了带来混乱，又能带来什么呢？
四
在我国，对于登记错误的救济，《物权法》既已明确规定了更正登记制度，自然也不能再适用对具体行政行为进行审查和救济的制度。不过，对于更正登记制度此种程序法上的重要功能，无论是理论界还是实务界，都没有给予足够的重视，甚至绝大多数人未能意识到更正登记的此种程序价值。究其原因，一方面无疑是因为我们对于不动产登记行为的法律性质长期存在误解，另一方面也是因为我们对于《物权法》关于更正登记的规定存在认识上的误区。
我国《物权法》第19条第1款规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”可见，根据这一规定，登记机关在两种情形下“应当”办理更正登记：一是不动产登记簿记载的权利人书面同意更正；二是有证据证明登记确有错误。第一种情形在实践中较为少见，因为不动产登记簿记载的权利人书面同意更正须以当事人之间不存在权属争议为前提。在当事人对不动产权属存在争议的情况下，不动产登记簿记载的权利人是不会书面同意更正的，此时如果要求登记机关办理更正登记，就只能“有证据证明登记确有错误”。
问题是，何谓“有证据证明登记确有错误”呢？实践中普遍存在的现象是，当事人拿着自认为足够充分的证据找到登记机关，认为有证据证明自己是真正的权利人或者登记机关在登记发证过程中存在程序上的瑕疵，即足已证明登记确有错误，进而请求登记机关撤销之前不合法的登记发证行为。如果登记机构不予办理，当事人就提起行政复议或行政诉讼。这样一来，因权属争议而提起的民事诉讼就可能与因不动产登记而发生的行政诉讼交织到了一起。
笔者认为，《物权法》第19条第1款规定的“有证据证明登记确有错误”，既非指当事人拿着证据请求登记机构进行确权，也非指有证据证明登记机关在办理不动产登记的过程中存在程序瑕疵，而是另有特指。如前所述，从《物权法》的角度看，不动产登记是不动产物权的公示方式，它与不动产物权可能一致，也可能不一致。就此而言，所谓“登记错误”，在《物权法》上，应指登记与权属不一致的情形。这种不一致的情形，既可能因法律制度本身的原因造成（例如非依法律行为的物权变动），也可能是登记机构及其工作人员的原因（例如错把李四写成李斯），还可能是当事人自己的原因（例如父母买的房屋登记在子女名下）等。总之，《物权法》是一个中性词，并非是对登记机构的登记行为进行否定性评价，而是从结果的角度看登记是否与权属一致：如果一致，登记就没有错误，如果不一致，登记就有错误。就此而言，《物权法》上的登记错误并非指登记机关在办理不动产登记时存在程序瑕疵。
澄清了“登记错误”的含义，再来看何谓“有证据证明登记确有错误”，就不难理解了。由于某特定不动产当前登记在何人名下是明确的，因此，要证明登记确有错误，就必须先通过民事诉讼进行确权，如果确权的结果与不动产登记簿的记载一致，自然不动产登记簿就没有错误；相反，如果确权的结果与不动产登记簿的记载不一致，则证明登记确有错误。可见，《物权法》关于更正登记的规定已就权属争议与不动产登记错误的救济之间的关系进行了明确的规定，即：在存在权属争议的情况下，当事人应通过民事诉讼先解决权属争议，再通过更正登记撤销原来的登记发证行为。这一规定显然排除了当事人就登记机关的登记发证行为另行提起行政复议或者行政登记的可能，因为如果允许当事人通过行政复议或者行政诉讼来撤销不动产登记发证行为，又有何必要规定更正登记制度呢？
五
《物权法》已经实施十年有余，但对于不动产登记错误的救济，却迟迟未能回归到正确的道路上来，这足以说明在法律移植的过程中，一项法律制度要在本土生根发芽，实非易事。当然，从理论界与实务界关于这一问题的讨论来看，也有几点值得总结的体会。一是虽然社会主义法律体系已经形成了，但并不意味着万事大吉。事实上，从我们对不动产登记制度的定位来看，就法律发展的程度而言，我们可能尚停留在“知其然而不知其所以然”的地步，有人想引领世界潮流，恐非应有的心态。其二，民事实体法的实施离不开民事程序法尤其是非讼程序法的配合。长期以来，我们没有认识到非讼程序制度的重要性，甚至将大量本属于非讼程序行为理解为是具体行政行为（不仅包括不动产登记行为，还包括婚姻登记行为、公司登记行为等），这就造成在不动产权属争议案件和婚姻纠纷案件、公司纠纷案件中出现大量所谓民行交叉案件（关于婚姻、公司案件中的民行交叉问题，后续文章会重点讨论）。其三，明明《物权法》已有关于更正登记的规定，但实践中出现的问题却长期得不到解决，在很大程度上是因为出现了“盲人摸象”的现象，不同的人站在不同的角度来理解不动产登记行为，而之所以出现此种现象，则是因为我们的学科分得太细，导致懂公法的不熟悉私法，懂私法的不熟悉公法；懂实体法的不熟悉程序法，懂程序法的不熟悉实体法。在此背景下，行政法学者仅仅从行为主体的角度坚持认为不动产登记行为是一种具体行政行为，而却不关心不动产登记在民事实体法上的地位和作用，民事实体法学者虽然认识到了不动产登记在实体法上的地位和作用，却无法解释国家参与不动产登记的性质；从事实体法研究者无法获知更正登记制度的程序价值，而程序法的研究者也不知道实体法已经就不动产登记的错误提供了救济的渠道。
话说到学科的区分，笔者还想就不动产登记的立法及不动产登记错误的救济问题再多说几句。从比较法的角度看，为了配合物权法的实施，世界各国大多制定了专门的土地登记法或者不动产登记法。无论是土地登记法还是不动产登记法，虽然也包含土地总登记以及国家通过不动产登记加强管理等内容，但主要内容是关于登记机构办理登记的程序规则（关于这个问题，后续文章会专门讨论）。就此而言，虽然土地登记法或者不动产登记法属于一部混合性的法律，但其主体内容仍然是关于不动产登记的非讼程序法。在制定有非讼程序法的国家（如德国），土地登记法或者不动产登记法构成非讼程序法的特别法。据此，特别法有规定的，适用特别规定；没有规定的，适用一般法的规定。
反观我国，不仅不存在一般意义上的非讼程序法，且《物权法》虽然颁行十年有余，至今未有不动产登记法，而仅仅是由国务院制定了《不动产登记暂行条例》，在此之前，则仅有由有关部委制定的《土地登记办法》和《房屋登记办法》等部门规章。这也是导致我们至今未能澄清不动产登记之法律性质的重要原因。因此，笔者再次呼吁全国人大及其常委会尽快出台不动产登记法，以便于澄清不动产登记的法律性质。当然，考虑不动产登记法的全面性，除了《物权法》上的不动产登记，不动产登记法也应将作为非日常登记的土地总登记制度予以一并规定。但正如前文所述，土地总登记是由县级以上人民政府实施的行政确权行为，并非本文所述之非讼程序行为。就此而言，因土地总登记发生的登记错误也就是权属认定错误，故必须通过《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律规定的程序来解决登记错误的救济问题，而非通过更正登记制度。
此外，本文前面也特别强调，《物权法》规定的更正登记制度系用于更正与权属有关的登记错误，而不能用来解决事实状态的登记错误（例如登记机关的工作人员因工作失误将地址写错了）。也就是说，如果是事实状态的登记错误，自然可由登记机关依职权办理更正；也可以由当事人直接申请登记机关办理更正。对于这些细节性的区别，不可不察，因为也许有人正是没有注意到这些细节，还反过来质疑笔者在本文中论述。
