内容摘要：对法律确定性的寻求是美国法研究的主题之一。本文以对法律的不确定性为线索，梳理出法律现实主义运动和批判法学运动产生和发展的思想背景和社会环境，这两次运动分别挑战和颠覆了一度占支配地位的法律科学和进步主义法学，提供了解决法律不确定性的不同思路。这两次激进的理论运动并未实现提供确定性的初衷，但是分别点出了法律发展的时空背景和法律运作的社会环境的重要性。这两场运动的成果为法律确定性的寻求提供新的理论基础和对话平台，为社会现象和法律技术之间建立了中介和联系。社会现象和法律规范之间的互动需要通过法律议论完成。

关键词：法律现实主义  批判法学  法律议论  法与社会运动

2016年是《独立宣言》签署二百四十周年，也是文革结束四十周年。中国大陆的美国法研究自劫后重生、牗户重开起算，已经走过了近四十年历程。在先前那个曾经号召“砸烂公检法”、主张“反帝反修”的年代里，美国研究与法学教育的命运几经跌宕，相关学者的遭遇也就冷暖自知。伴随着中美建交、改革开放等系列的历史转折，美国法研究的命运也为之一变。近三十年里，美国法学者在全国各地开枝散叶，研究团队蔚为大观。随着研究者语言水平和学术能力的不断提高，译著、专著也层出不穷。观察当代的学术发表，“接轨西方”、“洋为中用”指引下的引介和普及已经退居二线，“中美对话”“超越东西方”为指引的学术生产则跃居主流，甚至中国学者通过英文表达美国法领域的学术观点，和母国学者深入对话的情景也不再鲜见。当代的美国法研究者已经可以比较心平气和地在古今中西之间筹措斟酌，从而很大程度上免于意识形态歧异和意气之争的困扰。总之，在新一个独立日即将到来之际，中国的美国法研究已经走入了全球化时代，四十年前的逼仄处境如今来看真是恍如隔世了。

美中不足的是，尽管进步卓著，当代中国的美国法研究并未完全摆脱“前见”的困扰，还在负重前行。仍有研究受困于学科畛域、历史包袱和政治辞令，形成学者的情境带入和身份肯认，以至于不能自拔，造成“直把杭州作汴州”的尴尬处境。比如，非裔美国人的屈辱被“感同身受”，劳工的困苦被“心有戚戚”，进而主张援美国之经验佐中国之治道；又如，国家建构被等同于“枪杆子出政权”，历史书写与认同建构被理解成“帝王心术”，进而时空错配，举措无据。这当然令人遗憾。余也鄙陋，不敢奢谈方法论的宏大命题，对于美国法研究和中国问题的关系，不妨从一篇分析理论和现象关系的文章中得到灵感，“大量地学习理论，之后可以有所‘悬置’，再以深厚的理论所塑造的知识传统和支援意识去直面现象，这样才可以有所体悟。”[[1]]幸而中国的美国法研究者已经体现出了明显的学术自觉，他们开展了大量有内容、有成效的学术对话，为澄清美国法研究的问题意识与理论范式提供了大量的知识增量。[[2]]

本文正是借助美国法的理论“直面”法律不确定性现象的一次尝试。社会中的纷争与不义从未止歇，运送正义的机制也一直广泛地存在。司法中心主义的法律模式是美国法的特色之一，它是由美国独特的文化传统、政治制度和历史进程塑造的。随着现代性的展开，纷繁复杂的现代社会生活得以呈现，司法机制首当其冲受到挑战。司法一语本身存在内在张力，一方面，司法机构“决定什么是法”（to say what the law is），无论载体是法律条文、普通法还是宪法判例等，法律经由司法机构实现自身。这意味着法律和司法机关在功能上相互成就，在逻辑上彼此证成。另一方面，司法机构的判断又是个案的、具体的、关涉特定情由的。法律在呈现自身的过程中展现出了丰富多彩的样态。这使得法律所关涉的问题随着时间推移而不断扩充，司法过程与其说是适用法律，不如说是生产法律。可以说，美国法的生产模式造就了封闭和开放、普遍与特殊之间的司法悖论。对法律不确定性的焦虑通过种种悖论迸发出来：所谓抽象、普遍、确定的法律如何因应具象、个性、变动的社会生活？

面对法律确定性的问题，不同学术流派通过各自的研究成果提供了各异其趣的回答。从某个可以通约的前提预设出发，可以将各家学派、理论所形成的不断驳论、立论进而环环相扣的理论链条梳理出来。通过分析，可以看到学术演化过程中出现的，由科学史家托马斯·库恩率先命名的范式转移。[[3]]范式转移此处指的是法律理论在概念、预设方面的根本性变革。在内战之后一个半世纪的时间跨度中，可以看到两次颠覆性的范式转移，分别是肇始于十九世纪末期，在世纪之交达到巅峰的法律现实主义运动，以及开始于二战之后，在二十世纪六七十年代达到高潮的批判法学运动。从关涉话题看，两场运动都可谓包罗万象、内容广泛，这使得研究者容易挂一漏万。从运作方式看，两场运动都结构松散，并无明显中心，这让研究者难以举轻明重。这使得本文有必要将两场运动关于法律不确定性及其克服的内容“隔离”出来，单独处理。这样，法律现实主义的重要贡献就被本文概括为澄清法律的开放性，而法与社会运动的贡献则被本文处理为解构法律的超然性。

在接下来的篇幅里，我将首先展示出法律现实主义产生的土壤，即内战之后在美国快速发展起来的现代社会。现代性的展开加剧了法律科学的危机，提出了现实地理解法律的要求。以霍姆斯的法律史研究为例，我将指出法律现实主义的两个立场，即从社会效应来看待法律和以实用态度来把握法律。其次，我将指出批判法学运动产生的时代背景和理论基础，即二战后在美国风起云涌的社会运动。现代性的加深打破了进步主义法学自我陶醉的氛围，为法律提出了回应现实社会的要求。通过批判法学运动对于当代美国法研究的影响，我将指出批判法学运动的理论立场，即复杂性、碎片化、断裂性。最后，我将批判性地对待这两次范式转移，思考二者带给当代美国法研究的影响。两次范式转移的解构性随着时间渐渐消弭，其建构意义则随着社会变动而逐渐凸显。作为科学、作为社会建制的法律虚构被戳穿，作为话语议论的法律形象得以建立。法律议论将为法律史、法社会学、法经济学等学科和部门法技术的研究提供对话的基础和平台，从而为画地为牢、自我设限的法律研究提供发展的空间。

一、澄清法律的开放性：法律现实主义的努力

内战前的美国公共哲学仍然以普遍真理、永恒价值和神圣力量为根基。[[4]]这个时代的公共生活主张理性和神圣的并行不悖，法律和政治的相辅相成。美国总统的权力来自合众国宪法，然而在总统就职典礼上，华盛顿却几乎不假思索地说出“请上帝帮助我”。[[5]]美元本质上是国库券的即期承兑票据，然而直到1864年，硬币背后仍然赫然印着“我们相信上帝”。[[6]]“政治权力双峰对峙，政治资源二水分流，普通民众一仆二主”的二元秩序仍然具有支配地位。以至于超验主义者爱默生仍然会因为“偏激”而受到排挤。[[7]]

1860年代后的美国内战及重建决定性地将美国推进了现代社会。在南部邦联炮轰萨姆特要塞、战事一触即发的时候，公共议论对内战仍然怀抱绥靖态度。知识精英普遍把战争的发动和古典战争法中的正义理由联系起来，报章争论陷入了价值的八卦阵：战争冲突既然是政见之争的延伸，政见对错也就决定了战争正义与否。这样一来，战斗被归结于理想和信念的争战，不同政治实体之间的利益诉求并未获得足够重视。[[8]]然而，冲突程度的迅速升级摧毁了残存在公共哲学中的形而上残余，流血漂橹、惨烈至极的内战进程以及胜者改造败者、北方驻军南方的内战结果则进一步解构了正义理由的自然法底色。[[9]]内战之后的美国，理由之争的神圣光晕褪下了，“十字军东征”式的妆容被败坏了，宗教玄思的最后阵地公共哲学也终告失守。充斥着利益纷争和派系诉求的现代社会要求了更为务实、更为理智的智识和理念。现实主义由此应运而生。

内战和重建对于法律理论提出了几项要求。首先，联邦政府通过战争保卫了合众国宪法，推进了对南部邦联各州的统合，完成了起始于独立战争、历经几代人、绵延近百年的现代国家建构。现代美国的宪法权威需要得到法律化的保障和限定。其次，战后通过的系列宪法修正案使得合众国宪法和官僚制的支配装置结合了起来，宪法权威得到巩固，国家能力得到提升，联邦政府在现实生活中扮演的角色也变得越发重要，复合共和国的政治理论要求公民对联邦和各州保持双重忠诚。联邦和各州、积极有为和消极有守之间的适度平衡有赖法律化的确认和保护。再次，铁路、电报等技术革新得到全国推广，大工业蓬勃发展，学校教育体系、博物馆等现代知识规训体制被建立。前现代的经典法律理论需要完成范式革新，职业的法律知识需要和专业的科学知识相匹配。

宗教玄思的解构和司法的祛魅近乎同时。有学者主张，司法和政党是内战之后美国资本主义发展的两大助推器。[[10]]这足以指出，司法在战后扮演的角色确实更加重要。另一方面，这意味着司法系统更多暴露在公共的视野下。这样一来，司法受到的质疑和批判也就更多。既然司法关涉的内容在不断扩充，司法机制的构造又保持了某种稳定性，司法的确定性就势必要得到重申。否则，当司法在认定事实、配置权利并科处制裁时，其要求的客观、中立和正义就成了空头支票。1877年8月29日的纽约时报上，就开始有题为“喋喋不休的法官”的批评司法的文章。作者认为，联邦最高法官的九名大法官并未经过民主选举，甄选标准也不具有任何的公开性，却可以依据宪法做出个案判断。大法官们的法言法语喋喋不休，普通民众无法理解。“宛如九份德尔斐神谕，或者化身九位法袍绅士的斯芬克斯。”[[11]]这类批评并不鲜见，即法官的法律论证貌似纯自法律而出，但是细细想来又是无中生有。[[12]]现代社会的展开既把司法推到了争议解决的前台，又抽掉了宗教为司法铺设的理论基础。对司法的不确定性的追问和司法对确定性的追求形成了一对悖论，拷问着司法本身。

司法判决不确定性的凸显要求法学做出有说服力的回应。首先出现了试图在法律内部为法律寻求新的确定性基础的法律科学。可以看到，玄思的解构并不等同于形而上学的彻底解体。宗教内部出现了教义与学说的自我调整，以唯一神教、超验主义为代表的现代自由宗派先后兴起，这些宗派把自身的边界严格限定在信仰领域，为政治留下地盘。传统禁欲宗派在精神向度的统治地位受到了这些宗派严峻挑战。[[13]]宗教的自我设限与科学主义的甚嚣尘上近乎同时。从功能等价的视角看，科学彼时成为了宗教的拙劣替代品。甚至出现了这种推论：人类事务一旦合乎科学，就具有了不言而喻的合法性。[[14]]在这个大环境下，法律一面与和宗教分离，另一面则和科学结合。在被视为美国法学教育元年的1870年，兰戴尔教授开始在哈佛法学院教授合同法，他一方面主张对上诉法院的案例加以整理，即以系统化的方式重新编订这些案例；另一方面则主张对学生进行苏格拉底教学法式的不断追问，促使学生不断思考案例背后的规则和原理。[[15]]由此可以一窥美式法律科学的内在逻辑：案例背后的原理是可以通过对经验材料的理性分析而发现和习得的。法学不再是教师布道式地宣讲所集结的高头讲章，而是在学生自助地撰写案例摘要、不断深入思考中得到的实用性技艺。

如果说《合同法》教科书的编订和案例教学法的兴起体现了科学主义眼中的内部视角，那么为法律寻找更广阔的知识和实践背景的努力则可以被视为外部视角。在十九世纪末叶，出现了一种认为把法律和其他事务联系起来看待的进路。法律有必要被放置到更大的背景里。法律现实主义正是是在这样的理论背景下兴起的。它有两种不同外在形象。形象之一是社会学法学。社会学法学的立场在于区分书本上的法和行动中的法。如果说书本上的法被等同于作为科学的法学“画地为牢”的自我设限的结果，那么行动中的法则标识出法律所可能自我扩张的最大疆域。司法被安置在行动的领域中，这一领域和其他行动领域发生关系，进行互动。通过描述可以发现，不同领域有着共同的基础和根源，但是差异也非常明显。法律是一种行动方式和手段，它的合宜性和有效性紧密相连，这要求社会学法学的学者们采取经验化的研究方式，从而更清楚地认识行动诸领域的现实状况。社会学方法“掂量相互竞争的两种方法的主张，为它们的权利设定边界，对它们加以平衡和缓和协调”。[[16]]这种做法的用意在于给法律赋予外在的环境，从而在更大的疆域中来诠释法律。形象之二则是实用主义。实用主义的立场在于卸下法治的理想光环，强调法律的真实形象。如果说司法本身肩负着神圣的角色设定，那么实用主义就是通过将司法的运作安置到特定的时空里。它通过赋予司法以时间维度，观察司法的运作过程，并且分析各个主体之间的关系，体现为法律过程的研究。它通过赋予司法以空间维度，观察司法的运作背景，并且分析民俗、文化对法律的塑造，从而实现法律史的叙事。

霍姆斯大法官的法律史研究是法律现实主义的代表之一，他综合运用了上述两种思路，且更多侧重于后者。霍姆斯的历史叙事是对兰戴尔的形式主义法学的扬弃。首先，他对形式主义的态度是批判的。他接受了科学对法学的影响，但是拒斥了科学主义的信仰。科学的法学观认为，复杂是腐败滋生的温床，简明清晰则是法学的第一美德，这提出了法典编纂和判例整理的要求。激进的启蒙论者边沁曾经主张，即使对于普通法传统的国家，宪法、民法和刑法都要分开编纂，实体法和程序法也要明确区分。他的理由是，程序和实体是“形容词与名词”，权力被交托给了政府，政府也就对监督实体法所承诺的目标的实现负有义务，而程序法是履行该义务的保障。[[17]]他不无夸张地强调，盎格鲁—撒克逊的习惯法本来是明白如话的平民话语，平民大众可以晓畅理解、自如运用，英国法律职业阶层所标榜的法律人黑话却让法律本身变得繁复难懂，最终使得法庭为法律阶层所掌控，成为专制的舞台[[18]]。霍姆斯发现，边沁貌似合理的主张容易导致吊诡的结果：除非取消法庭的裁判官，否则无论人民群众对法律怎样熟悉，只要法官仍然垄断判断的权力，他就仍然是法庭的君主。边沁所反对的法律人阶层的专制固然消失了，而裁判官个人的专制却加深了。他进而对法律科学化的弊病进行了深刻反思。

霍姆斯意识到了启蒙的激进化的结果，即宗教的王座被科学主义窃取，造成科学名义下的异端裁判。他转而主张让法学有限度地接纳科学，形成法律教义和学术分析并行不悖的态势。他的理由是，科学为重新思考法律学问提供了机会，但是这仅仅局限在法律学术内部，与法律实践无涉。他进而重申了自己对法律的判断，“法律的生命在于经验而非逻辑”。[[19]]用科学方法处理法律问题的思路无涉具体案件裁判，因为“这将让法律成为政府推荐的教科书，包含了当前关于某个科目的全部知识”，但是却和司法毫无关系。[[20]]历史叙事正是他试图作为从科学主义的气氛中拯救法律的办法。在他的著作《普通法》中，他就多次将司法先例的根源追溯到日耳曼传统中或者诺曼征服时代的法律习惯。他将法律看做形式和实质的悖论，法律的形式侧面是它所许诺提供的公平、客观和正义的救济，而实质侧面则是具体的争端解决中当事人对法庭判决的认可。如前文所述，两者存在着张力，霍姆斯并不否认这点，但霍姆斯认为，由于时间维度的存在，这种悖论反而成为了法律演化的动力和法律发展的决定性因素。法律在不同的历史时空中融贯发展，不断进步，恰恰是一代代当事人和法律人为悖论而不断行动使然，在历史的时空中，法律的悖论被不断转移[[21]]。形式的法律和操作上的争议解决在互相证成。如果分析的对象有着悠久的历史传统，那么这个对象就是有权威的。历史研究成了补救分析实证的残缺的办法。

二、解构法律的超然性：批判法学运动的效应

从二十世纪三十年代到八十年代，美国的内政和外交历经了半个世纪的变局。内政方面，行政国家的崛起带来了国内法制的新局面。联邦政府权力通过区分政治与行政、贯彻立法、行政的本位主义（departmentalism）的方式向各州全面扩张。[[22]]伴随着社会运动的发展和大众传媒的兴起，社会的网络化、碎片化程度加深。这种社会架构取消了杰克逊时代乡镇民主的共同体基础，原子化的个人如果想要避免直接暴露在权力之下，需要以自组织的方式实现联合。也就是说，托克维尔笔下的脉脉“民情”让位于拥挤、冷漠的陌生人世界。这一方面使得司法机构从分权制衡的审查机制转向政府和社会之间的中介机构，另一方面则让法制科学化、法治改革成为时代命题。[[23]]外交方面，战后秩序的恢复奠定了美国在国际事务中的话语权。从《联合国宪章》开始，包括WTO、“华盛顿共识”在内的国际组织的理论和实践都透出美式司法的影子。甚至出现了以“法律与发展”运动为代表有组织、有计划的美国法的域外移植。通过国际组织、跨国公司与私人雇佣军等机制，美式的司法治理深刻地影响了全球化进程，甚至可以说，法律全球化的主旋律正是美国法的全球化。[[24]]可以看到，这半个世纪里美国法的转型和社会变迁有着密切的联系。法律所标榜的超然于社会现实、“我自岿然不动”的形象自然无以为继。在这样的背景下，法律的不确定性不但没有被减弱，反而有着增大的趋势。[[25]]

批判法学运动的对象是已经走入暮年、政治上行将破产的进步主义法学。进步主义法学的理论灵感来源于19世纪末兴起的进步主义运动，该运动试图通过建立自由派政治家和左派知识精英的政治联盟，推动行政改革和“社会进步”。[[26]]进步主义法学继承了进步主义运动的“科学”和“革新”的两方面遗产，将二者视为法律演进的动力。进步主义法学的实践溯源可以被追到著名的布兰代斯意见书，它的理论始祖则一般被确认为法律史学者詹姆斯·赫斯特，其学术研究以强调经验性资料，主张科学化方法为标志。法律过程论和最高法院史是这一学派的两大成果。在法律过程论方面，亨利·哈特和赛克斯的法律过程讲义是进步主义法学的成果结晶。进步主义法治的建设需要专业化、精英化的行政官员和民主制的大众政府的配合，这意味着面临“反多数难题”的司法体系应当保持审慎和克制，它应当重视司法过程中的权力运作和举证责任分配，借此严守自身的职分。[[27]]可以看出，法律过程论预设了法律制度和法律推理的中立性，从而将社会、政治和经济变动对法律的影响排除在外。在最高法院史方面，进步主义学者认为法律进步的反对派是大商业、大资本及其法律界的代言人，因为进步主义的司法判决将抑制资本的扩张带来的负面影响，从而蚕食反对派的利益。以洛克纳诉纽约案为标志的联邦最高法院的“洛克纳时代”被视为反动代表，在这个阶段，被法律反动派所占据的联邦最高法院连续判决各州的进步主义立法违宪，遏制了福利的增长和社会的进步。例如，进步主义宪法学者麦克罗斯基就曾把著名的“反动派”大法官的史蒂芬·菲尔德描述成为大商业的工具，进而对洛克纳时代的联邦最高法院持整体性的批评态度。在他眼里，最高法院史的研究价值在于以史为鉴、面向未来，避免重蹈覆辙。[[28]]总而言之，进步主义法学一方面片面地以社会科学视角理解法律，自我设限，画地为牢，另一方面则通过简约的因果联系以理解法律，从而无视多重因果条件下的归因难题。

这样，当风起云涌的社会运动在1950年代席卷全美时，进步主义法学仍然保持着鸵鸟的姿势，坚持机械化地照本宣科。然而，联邦最高法院却一次次地通过判决摧毁着进步主义法学的根基，法院在布朗案中推翻普莱西诉弗格森案的做法让进步主义法学惊愕，麦克罗斯基就认为，如果沃伦法院不选择推翻案件，而是从严把握“隔离且平等”标准，将更好地实现自身使命。[[29]]欧文·费斯曾经回忆，在1961年的哈佛法学院，他的侵权法老师曾经整节课地指责贝克诉卡尔案的判决，认为这是对法治的毁灭性打击。[[30]]可以看到，进步主义的法律研究导致法律对象化的结果：一方面，法律被降格为目的—手段式的策略性思考下的工具，法律判断完全脱开价值考量，法律论证无法纳入良善德性，法治建设无法提供正义规划；另一方面，法律人被贬低成缺乏政治理想和公共精神，窥一斑而不见全豹的社会工程师，最终被推入法律雇佣军团（hired gun）的窘境。[[31]]法律在结构演变方面的作用被过分强调，其在意义上的角色则被有意无意地忽视了。进步主义理论回应现实的无能，注定了它的历史命运，也召唤着新角色的出场。

批判法学运动正是对进步主义深刻反思的结果。如果把法律现实主义视为一种比较法律文本和法律运作，进而批判性地对待具有自治性话语、科学性结构和形式化逻辑的经典法学的态度，那么从精神气质上看，批判法学运动正是对法律现实主义运动的批判性继承。在二十世纪六十年代的时空背景上观察，这种批判性态度已经将法律研究推出了法学院的领地，进入到更加广阔的背景中，这个背景正是法律借以运作、生效的现代社会。法律是发生在日常生活中，与每个人相伴随的社会事务，为此属于社会诸领域的构成部分之一，并且和其他社会事务相互影响，彼此作用。[[32]]法律不再是对象意义上的科学研究的目标，而是自我创生，自我生产的社会系统。借助社会运动的刺激和影响，法律系统运作的环境更加丰赡，自我生产更加蓬勃。或许只有通过这个视角，我们才能理解公民权与沃伦法院判例的彼此影响，侵权法与实质恶意原则的相互作用，以及司法能动主义这个一度背负恶名，又一度被追捧和褒扬的法律观念的理论地位。

批判法学学者认为，从这个意义上看，法律现实主义所提出的法律的形式性与实质性的二元辩难，事实上已经由现实主义者自身的理论规划所消解。[[33]]例如，针对法律在文本和实践中的分野，霍姆斯借助法律史的研究指出，形式和实质的悖论是可以在时间的维度上通过行动加以超越的。在批判法学的研究中，这一“超越”正是点出了法律系统在与“社会环境不断互动和信息回馈的过程中自我修正、改进的特色”。[[34]]

批判法学运动是二十世纪六十年代兴起的“法与社会”运动的一个激进分支。[[35]]批判法学的理论不失过激之处，其研究难以为法制改革和社会发展提供直接的助益，其滑向后现代的立场更接近于知识分子参与公共议论时的角色，即对“社会中强势话语的批判”[[36]]。但由于其主要成员在师承关系和知识结构方面的优势，他们得以有良好的条件总结“法与社会”运动的贡献并指出了其不足。[[37]]正如某些不无激进、但仍然值得认真对待的批判法学学者的批评，“社会中的法”恰恰反对“法与社会”这个表述本身。法与社会的表述暗示了这一运动试图揭示法律的内在特点或外在效应的野心：通过统治工具论、相对自主性论、法律制度建构论等等不同方式，法律和其他现象在时间维度上建立起了联系，法与社会变迁的分析范式才得以提出。[[38]]可以看到，法与社会运动的研究共享三个基本判断，法与社会具有相互构成关系，法律可被视为社会变迁的反应器和法影响下的社会变迁内在连续[[39]]。应对这三个判断，完全可以提出三个反命题，法律与社会都具有高度的复杂性，法律现象具有历史性和碎片化的特征，社会变迁并不具有连续性。这三个命题是非常具有批判色彩的、“片面且深刻”的命题并未因为批判法学的偃旗息鼓而失去研究价值，相反，在当今一些沉静深刻的学者的作品中，我们反而看到了对三个命题的深入探索。

比如，维特著名的《事故共和国》一书中集中分析了二十世纪早期劳工保护法律的起源和演变。20世纪早期，美国社会的法律人群体、工人、工厂技术专家和保险公司为劳工保护提出了不同的法律方案。这些方案中既包括体现出“劳工自由”观念影响下对劳动合同的自由缔约的保护，又蕴涵公共福利观念影响下的无过失侵权和社会保险的设计，综合来看，由于立场、用意和知识结构的差异，各个方案呈现出各异其趣、多姿多彩的状况，难以用同一套理论和框架贯穿起来。走过这段事故共和国的年代，美国的劳工保护立法的样貌实际并未被“哪个个人或者组织所属意或预知”。[[40]]各个改革方案和现实的法律实践之间的因果性更无从寻得。只不过，在工人赔偿法制定之后，解决方案的多元性让位于法律解释的连续性。

再比如，戈鲁波夫对于民权运动的研究恰恰揭示出布朗案判例的另外面向。在进步主义充满意识形态味道的叙事中，布朗案往往被视为联邦最高法院与民权运动之间积极互动，正是因为这个里程碑的判决，民权运动在接下来才能达到新的高潮，进而推动1960年代的系列立法和有色人种地位的提升。戈鲁波夫的研究反过来指出，将布朗案视为里程碑，将其判决奉为金科玉律的做法不啻为进步主义的借尸还魂。在进入联邦司法系统的民权案件中，布朗案的争点并不具有显著的代表性，法院对双方主张的回应也不够明确充分。随着布朗案里程碑地位的树立，其他更加具有建设性和操作性的改革措施更难进入法院得到承认。布朗案并未在有色人种权利保护上产生充分的法律效应，反而堵塞了某些更好的解决路径。[[41]]

可以看到，法律与社会生活的复杂性使得“相互构成”的理论建构可能流于空谈，法律现象的历史性和碎片化使得法律难以反应社会的变动，甚至社会变迁时空维度上的断裂性将威胁到的法与社会这个表述本身。这无疑为“法与社会”运动中若隐若现的法律功能主义倾向敲响了警钟。

三、走向法律议论的道路：为事实和规范建立中介与联系

如果我们承认法律在社会中运作，我们只能通过区别运作中的法律和它的环境来认识法律，而非为法律和社会现象间建立联系，进而实现法律的“虚构”。这种通过建立联系而“虚构”法律的做法非但无益于法治建设，恰恰扭曲了法律理论，进而以犬儒态度扼杀法律体系的设计和法治秩序的建构。早在1981年，吉尔兹在斯托林讲座上就已经指出了“解释学转向”的必要性，“范式转移始于功能主义——防止人吃人，增进统治阶级利益，保护弱者免于强者掠夺或在社会生活边缘地带增进可预期性（上述明显地在不同时间、地点里程度迥异）；这一转移则指向解释学——在特定地点赋予特定事务以特定涵义（包括已然发生的，未能发生的，可能发生的事务），这些事务或者髙尚、或者凶恶、或者仅仅是权宜之计，这里却有了特定的形式并产生了特定的影响。总而言之，此处是意义论，而非机械论。”[[42]]法律一旦缺失意义维度，法律运作的边界将无从寻求。如果将法律的意义侧面排除在外，法律必然是对社会现象的扭曲，否则就会出现小说家博尔赫斯笔下的情形，国王要求制图师为王国制作一幅足够精确的地图，当地图完成时，地图竟然和王国一样大。也就是说，如果法律能足够精确地“反映”社会现实，法律与社会将趋于同一。这导致功能等价的理论分析极易沦为“存在即合理”的诡辩，高屋建瓴的比较研究极易沦为盲人摸象的“语境论”。

为此，我们得以反思前文揭示的美国法演进的两次浪潮，从而试图从对法律的批判性理解中为法律研究的范式革新寻找契机。法律现实主义强调法律的现实性，将法律置于其发展的时空背景，法与社会运动强调制度演进的连续性，将法律置于其运作的社会环境。法律既然来自于话语实践，也就自然从属于这一实践所发生的语境，甚至可以被视为特定语境的附属物。存在于不同的时空背景和社会环境中的法律自然要求着不同的意义，这样来看，法律的不确定性将在置身时空场景和社会环境中的法律研究里加以凸显，也就是说，如果不寻求其他流派的协助，法律现实主义运动和法与社会运动无法完成为法律寻求确定性的使命。两场运动所孜孜以求乃是法律的时空定位和社会形象，他们正是本雅明笔下的星座（constellation）。当我们在探究法律的定位和形象时，我们正在创设法律的星座。星座身处渺远，但又清晰可见。我们对星座的了解仅仅来自于它发出光芒的时刻，当它的光芒传到我们眼前的时候，我们已经无法得知星座在传播的过程中发生了多少的改变。星座为它和我们创设了联系。[[43]]对法律的定位和形象的研究能够在过去和现在、理念和现实之间创造某种关联，形成某种中介。通过这种关联和中介，我们可以借助作为技艺（artificial knowledge）的法律技术，将历史叙事用来推动今天的改变。[[44]]

那么，该如何理解法律的关联和中介作用呢？正是法律的“精神结构、规范体系以及秩序原理”，在这里承担起了为法律秩序提供根本性意义，为纠纷解决提供议论式框架的使命。[[45]]桑托斯提出了用以理解法律定位和形象的“地图”譬喻，他认为，法律规范和社会事实之间的张力是必要的，法律规范正像一张地图，为社会实践中的旅人提供标识（representation）和定向（orientation）。足够清楚的标识可能将以牺牲定向为代价，旅人不知去向何方，而充分明白的定向则往往缺乏细节化的标识，旅人不知自己身在何处。法律和地图一样，同样具有三要素，即比例尺、投影法和象征符号。[[46]]法律的比例尺标示着自身所调整的社会关系的规模：这一规模小至自治社团、民间组织或者企业法人，中到民族国家，大到区域组织和跨国公司，不一而足。法律的投影法则标识出法律所调整的社会关系的特征：国家法以属地管辖为核心，以分门别类、系统编纂的法典为表现形式，是为国家式投影；跨国法以所涉事务类型为核心，以条约、习惯和软法为表现形式，是为跨国式投影。法律的象征符号则深入到法律运作内部，指出法律如何调整其涉及的社会关系：荷马式的法律依赖抽象性、形式化的法律符号，作为法律工具而存在；圣经式的法律依赖具体性、实质性的法律符号，是为法律工具化的偏差而提供的纠偏手段。通过这个三要素的分析工具，我们可以看到法律在我们的日常生活中扮演的角色，进而通过公共空间的发达、社会议论的活跃构建桑托斯所谓的“新法律常识”。[[47]]

无独有偶，汤姆林斯在继承了桑托斯的三分法的基础上，进一步提出了法律叙事的范围、比例和结构的三要素模型。“今天的新闻就是明天的历史”，而生效的法律必然是既往的法律，这样一来，法律被汤姆林斯处理为一种特殊性的历史叙事，他进而引入了历史理论的源头活水，点出了法律议论在法律运作中的重要地位。[[48]]法律的范围指的是定位和描述法律时所涉及到的空间与环境。空间的规训是福柯处理现代政治史的一个角度，而空间规训又体现为空间的公开化与可视化，法律作为规训手段之一自然也有其所及的范围，它在这个范围内实现自己的功用。法律的比例则沿用了桑托斯的比例尺理论，意指社会中的法律通过开放认识、封闭运作所形成的自身规模，此处不赘。汤姆林斯巧妙指出，作为范围和比例之间联系的结构为法律提供了辩证图像（dialectical image）。法律的辩证图像乃是法律运作中的议论性实践（argumentative practice）。“过去和现在的关系或许是纯然时间性的，但是过去发生的（what has been）和现在的关系却是辩证的：本质上并不具备时间性，而是和人相关联。”[[49]]界定法律的范围正是为法律规范和现实创造联系，这个联系并非是法律规范生效的时间点和社会事实发生的时点之间的时间线，而是法律通过其范围、规模为社会事实赋予意义的过程中所创设的涵义之网。通过辩证图像，法律为被定位和描述的社会事实赋予意义。历史进程可能是碎片化的、不连续的，生活世界可能是碎片化、“一地鸡毛”的，但通过法律议论对辩证图像的激活，法律概念对社会事实的敏感性被激发出来，事实真相既然可以通过批评而得到完整理解，法律也当然可以经过精致的权利分析、完整的法律论证而实现了自身的严整性。[[50]]辩证图像的概念不但打通了隔离在法律的外部视角和内部视角之间的百年间隔，更提供了沟通技术化的法律实务操作和抽象化的法律理论研究的渠道。可以看到，法律议论正是这个理论模型的重中之重。

结论

本文将法律的不确定性及其克服作为观察现代美国法学发展的视角。以超越法律的不确定性为线索，可以看到美国法学史的承前启后的不同代际，以及各个代际所创造的学术范式，它们包括法律科学、法律史学、法社会学、法经济学等。从范式革命的角度看，新生的范式来自于对传统范式的批判和重构，范式之间不断更替、自新。本文提出了两个重要的颠覆性范式，分别是法律现实主义运动和批判法学运动，这两次运动通过颠覆既有的理论范式，提供了解决法律不确定性的不同思路，对美国法的理论和实践都产生了丰富的影响。通过追叙这两场运动的历史，可以看到美国法研究在批判和重构中所秉持的精神，即通过解释法律发展的时空背景和法律运作的社会环境来研究法律，进而克服法律的不确定性。尽管由于两场运动的激进底色，克服不确定性使命最终没有完成，但是可以通过这两场运动的成果为法律确定性的寻求提供新的理论基础和对话平台。可以看到，经过百年的周折和辗转，两场运动最终在社会现象和法律技术之间建立了中介和联系，这个中介和联系就是法律议论。

本专题的几篇文章分别从不同的角度、以不同的方法推进了汉语世界的美国法研究。孙新强教授的文章笔迹周密，运思精微，以Intellectual Property一词的英文汉译为线索，为我们描绘出了这个概念从美国法走进中国法的风尘颠簸。他详尽周密地考证出这个概念在美国法及其全球化过程中所扮演的角色，这个考证始于规范解释，终于实践功能，呈现出了法律概念“辩证图景”意义上的张力结构，这一结构处于概念内部，足以将法律实践中的立论与议论安顿其中。然而，知识产权这个译法则取消了英文概念中财产一次所具有的包容性和蕴涵度，进而阻塞了进一步借助该概念进行法律议论以处断纠纷的可能性。借钱钟书先生的比喻将翻译看做一次行路的话，在这条从美国法的规范场域出发走向中国社会的长路上，智力财产显然还踽踽在途，并未抵达。

满运龙教授的文章则勾稽沉隐，抉发奥义，以证据法的宪法维度立意，为我们在司法中心的美国法实践中展现了一幅宪法与证据法“相生相克”彼此作用的图景。证据法是补充并且深化了宪法的制度安排和精神蕴涵，而宪法则在试图对回应通过法律过程转译而出的社会现实的同时，保持着解释上融贯性。宪法和证据法的关系已经远非上下位、一般与特殊的“规范金字塔”想象所能道破，二者在法律规范方面相互构成、彼此扩大对方的解释循环，在社会事实层面上则保持了结构上的耦合关系，泾渭分明时独立运作，相互交叉时则碰撞融合。这促使我们反思为学科分野所桎梏的法律思考：法律规范必然是对现实生活的必要抽象，但这并不是我们无视复杂现实的理由。

于霄副研究员的文章以殖民地时期的社会历史状况入手，为我们呈现了财产权制度从英国移植到新大陆的历史进程，但是，这不仅仅是一个“橘生淮南”的法律移植的故事。于霄精到地将财产权的流变安置到宪法理论的框架里，从而超越了传统的公私法二分、法律政治二分等一系列的定见。这个研究为早期美国宪法财产权理论铺设了更加广远的时空场景，反过来也为研究注入了源头活水，成就了宪法财产权研究本身。

* 上海交通大学法学院博士生。吴瀛、于浩、满运龙、孙新强、于霄、仝宗锦等师友给本文的写作提供了帮助和便利，谨致谢忱，当然，文责自负。

[[1]] 汪丁丁：《启蒙死了，启蒙万岁：评汪晖关于“中国问题”的叙说》，载《启蒙》1999年第1期。

[[2]] 仅以作者有幸参与并发言的几次学术活动为例：2014年11月29日到30日重庆大学高研院召开“美国宪法史研究的新视野：史学和法学的对话”会议邀请法学界和史学界的学者展开对话、共襄盛举。2015年6月25日《华东政法大学学报》百期座谈中的“美国宪法史的新视界”会议邀请美国法律史的研究者报告研究，分享感悟，并出版了同名的百期主题策划。此外，“美国公法史的新叙事：以‘林肯’为方法的探索”等学术沙龙也值得关注。

[[3]] [美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦等译，北京大学出版社2012年版，第82——83页。

[[4]] See Menand Louis, The Metaphysical Club:A Story of Ideas in America,MacMillian,2001.Also see Wiener Philip,Pierce’s Metaphysical Club and the Genesis of Pragmatism, Journal of the History of Ideas（1946），pp.218-233.

[[5]] Henriques, Peter R., So Help Me God:A George Washington Myth that Should Be Discarded, http://historynewsnetwork.org/article/595489（Last accessed 12-12-2015）。

[[6]] U.S. Department of the Treasury,History of ‘In God We Trust’ （2011） ,https://www.treasury.gov/about/education/Pages/in-god-we-trust（Last accessed 12-19-2015）。

[[7]]  丛日云：《在上帝与凯撒之间——基督教二元政治观与近代自由主义》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第1——3页。参见钱满素：《爱默生与中国》，生活·读书·新知三联书店1996年版。

[[8]] [美]迈克尔·舒德森：《好公民：美国公共生活史》，郑一卉译，北京大学出版社2014年版，第104——106页。Cf.Detzer David,Allegiance:Fort Sumter,Charleston,and the Beginning of the Civil War,New York:Harcourt,2001.

[[9]] [美]维特：《林肯守则：美国战争法史》，胡晓进译，中国政法大学出版社2015年版，第八章及以下。

[[10]] 韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，上海三联书店2009年版，第95——96页。

[[11]] A Garrulous Judge,New York Times,Aug.29,1877.Cf.David Brewer,The Supreme Court Not a Sabbath-Breaking Body,The Congregationalist,May.9,1895.

[[12]] What the Supreme Court Can Do, New York Times,May.24,1890.

[[13]] Dillard Daniel, The American Transcendentalists: A Religious Historiography,28 49th Parallel（2012）。

[[14]] Sorell Thomas, Scientism: Philosophy and the Infatuation with Science, Routledge, 1994,p.1ff.

[[15]] Kimball , Bruce A.,2002,Young Christopher Langdell,1826–1854:The Formation of an Educational Reformer, Journal of Legal Education 52（March-June），pp.189–237.

[[16]] [美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第60页。

[[17]] Betham Jeremy, The Works of Jeremy Betham,ed. John Bowring, Vol.III ,Edinburgh: William Tait,pp.204-205.

[[18]] Elie Halevy,The Growth of Philosophic Radicalism,tr.Mary Morris, London: Faber Ltd.,1966,PartIII,Cha-p.2.

[[19]] 近人考证，霍姆斯的这句话最初是出现在他为兰戴尔教科书撰写的书评中，后来被收入普通法的首页。See Anonymous [Holmes],Book Notices,14 AM.L.REV.233（1880）。

[[20]] Id.234.

[[21]] Parker和本文持类似观点。Kunal Parker,Law “In” and “As” History:The Common Law in the American Polity（1790-1900），1 U.C.IRVINE L. Rev.587（2011）。

[[22]] Gary Lawson,The Rise and Rise of The Administrative State,107 Harv.L.Rev.1231（1994）。

[[23]] 季卫东：《从边缘到中心：20世纪的制度改革与法社会学研究运动》，载氏著《宪政新论》，北京大学出版社2005年版，第470页。

[[24]] 高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，载氏著《全球视野的比较法与法律文化》，清华大学出版社2015年版，第46页及以下。

[[25]] Morton Horwitz,The Transformation of American Law（1870-1960）：The Crisis of Legal Orthodoxy,Oxford:Oxford University Press,1992,Chap.1.

[[26]] Friedman Lawrence and McGarvie Mark,Charity,Philanthropy,and Civility in American History,Cambridge:Cambridge University Press,2003,p.231.

[[27]] Donald A. Dripps,Justice Harlan on Criminal Procedure: Two Cheers for the Legal Process School,3 Ohio St.J.Crim.L.125,126（2005）;Also see Richard H. Fallon, Jr.,Reflections on the Hart and Wechsler Paradigm,47 Vand.L.Rev.953,964-966 （1994）;Also see Michael Wells,Behind the Parity Debate:the Decline of the Legal Process Tradition in the Law of Federal Courts, 71 B.U.L.Rev.609（1991）。

[[28]] See Robert McCloskey, The American Supreme Court, Chicago: Chicago University Press, 1960.

[[29]] Hackney James, Legal Intellectuals in Conversation: Reflections on the Construction of Contemporary American Legal Theory, New York: New York University Press, 2012, p.67.

[[30]] Ibid, p.68.

[[31]] 雇佣军团和政治家（statesman）相对，指出了当代法律人职业生涯的不同走向。语出自安东尼·克罗曼的经典法律职业研究。参见[美]安东尼·克罗曼：《迷失的律师》，田凤常译，法律出版社2010年版。

[[32]] Tomlins Christopher, How Automous is Law?, 3 Annual Review of Law and Social Science,p.45,pp.59-62（2007）。

[[33]] Kunal Parker, Law “In” and “As” History: The Common Law in the American Polity （1790-1900）， 1 U.C. IRVINE L.Rev.589（2011）。

[[34]] 语出季卫东：《论法律意识形态》，载《中国社会科学》2015年第11期。用一个更加具有建设性的视角来看，这说明了法律本身在形式性和实质性之外，还具有反思性。See Gunther Teubner, Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, Law & Society Review Vol.17 No.2 （1983）， p.257.

[[35]]  季卫东：《从边缘到中心：20世纪的制度改革与法社会学研究运动》，载氏著《宪政新论》，北京大学出版社2005年版，第486——488页。

[[36]] 季卫东：《法治中国的可能性》，载氏著《宪政新论》，北京大学出版社2005年版，第80——81页。

[[37]] 多数批判法学运动的学者们在常春藤学校经历过1968年以降的社会运动，亲身接触了此后在美国的流行的欧陆思想。这虽然导致了在现实政治中较为左倾的政治倾向，却也让他们在理论研究方面往往博采众长，兼收并蓄。他们的视野不会局限于英语世界，方法论也不局限在经典法学的工具箱中，为此，他们所勾画的理论图景虽然未必助益法律实践，却可以启迪思考。事实上，在多年以后，他们的理论“反叛”最终也堂而皇之地走入主流法学著作。Cf. Hackney James,Legal Intellectuals in Conversation:Reflections on the Construction of Contemporary American Legal Theory, New York:New York University Press,2012.这一代人的思想历程可参看马克·里拉的记叙，[美]马克·里拉：《政治哲学：在英语世界与欧陆之间》，林峰译，载王焱等主编：《公共论丛》，生活·读书·新知三联书店2012年版，第30页及以下。

[[38]] Tomlins Christopher and John Comaroff, Law as…：Theory and Practice in Legal History,1 Theory and Practice in Legal History,2015（2011）。

[[39]] Blumenthal, S. Of Mandarins, Legal Consciousness, and the Culture Turn in American Legal History: Robert Gordon. 1984. Critical Legal Histories. Stanford Law Review 36: 57-125. Law Soc. Inq. 37（1）： 176-78.

[[40]] Witt, John Fabian, The Accidental Republic, Cambridge: Harvard University Press,2009. p. 20. 参见本书中译者田雷的评论，田雷：《送法“下车间”》，载《公共行政评论》2011年第3期。

[[41]] Goluboff, Risa Lauren, The lost promise of civil rights, Cambridge: Harvard University Press,2007, p.253.

[[42]] Geertz Clifford, Local knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective, Local knowledge: Further essays in interpretive anthropology,1983, pp.232-233.吉尔兹的表态并非空谷足音，在霍维茨、肯尼迪等学者那里，从功能主义到解释学的转向也不同程度地被提及。Cf. Horwitz Morton J., The conservative tradition in the writing of American legal history, The American Journal of Legal History Vol. 17（1973），pp.275-294. Also see Kennedy Duncan, Rise and Fall of Classical Legal Thought, Beard Books,2006.

[[43]] Benjamin W.,Eduard Fuchs, Collector and Historian,Eiland H,Jennings MW,eds.  Walter Benjamin:Selected Writings, Volume 3,1935-1938,Cambridge:Harvard University Press,2002,p.460.

[[44]] 实践辩证法是理解法律叙事的中介性的另外角度，由此可以得出一个大体类似的分析框架。季卫东教授就是通过缪勒的实践辩证法为法社会学寻找到自身的中介地位的。季卫东：《法律议论的社会科学研究新范式》，载《中国法学》2015年第6期，第27页。

[[45]] 语出季卫东教授文章《法律意识形态的重构》，季卫东教授为论证实质性价值的三元结构，列举出了包括卡尔•波兰尼、戴维•米勒、尼克拉斯•卢曼、道格拉斯•诺斯、罗伯特•昂格尔、诺内特与塞尔兹尼克、龚塔·托依布纳直到田中成明在内的例子。季卫东：《论法律意识形态》，载《中国社会科学》2015年第11期。

[[46]] [葡]桑托斯：《法律：一张误读的地图》，朱景文、南溪译，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第89页。

[[47]] 参见[葡]桑托斯：《迈向新法律常识》，刘坤轮、叶传星译，中国人民大学出版社2009年版。

[[48]] Tomlins Christopher, After Critical Legal History:Scope,Scale,Structure,8 Annual Review of Law and Social Science 31（2012）。

[[49]] Benjamin W. , The Arcades Project,Trans. H Eiland, K McLaughlin. Cambridge: Harvard University Press, 1999,p.461,also463.

[[50]]  在汤姆林斯的系列作品相继问世之后，美国的法学研究、尤其是法律史研究界产生了热烈的讨论。并且形成了“'Law as…： Theory and Practice in Legal History”的系列会议，盛况空前。

原载2016年《人大法律评论》