引言

行政任务的扩张与服务型政府的构建，行政事务的专业性和技术性，立法的滞后性及语言的有限性，无不决定了现代行政社会中，行政裁量的不可或缺。裁量权的存在，为行政机关保留了一定的便宜空间，以弥合规范与事实间的张力，有利于实现个案正义。然而，权力的“双刃剑”属性，同样可能导致行政裁量逾越、滥用等瑕疵。因此，为了保护公民基本权利，协调裁量权与法治观念的关系[1]，如何控制行政裁量一贯是国内外学者所关注的课题。

传统行政法以静态的行政行为理论为核心，强调司法审查对裁量治理的重要性。英国法上早期行政法基础理论的红灯理论，强调“通过法律制度，限制、监督国家及其权力”[2]，仅仅能审查裁量逾越，却难以回应裁量滥用的问题，其失败彰显了规范主义控权路径的困境。随着行政法律关系从传统的二方关系发展至三方、甚至多方关系，公众对行政裁量参与程度的持续提高，使得裁量过程更近似政策创造过程，而非简单的“涵摄”。由行政过程论入手控制裁量权，能够兼顾程序及实体问题，这也已经引起了中国理论界及实务部门的注意。

中国人民大学王贵松教授《行政裁量的构造与审查》（以下简称《构造与审查》）一书，聚焦于“功能主义的程序性行政裁量论”，促使相关理论研究更加深入——治理裁量的最佳姿态应当是由行政机关说明理由、制定和公布裁量基准；而法院则致力于重构行政机关以何种方式考量何种事项而作出裁量决定的全过程[3]。本文对《构造与审查》进行述评，并试图结合其他文献，对行政裁量这一“歌德巴赫式命题”，作一点浅薄的思考，以期得到广大前辈、同仁之指教。

一、行政裁量的类型与构造

要构建行政裁量控制的最佳路径，首先要回答的两个问题是，裁量是什么？其究竟存在于何处？唯有从学理上明晰其定义和生存空间，方能在行政裁量行为的全过程中，精准地发现裁量、把握裁量及控制裁量，这可谓是全书的出发点及根本目的之所在。

（一）类型：自由与羁束

《构造与审查》重点探讨了自由裁量与羁束裁量的界分，认为日本理论界的“要件裁量说”和“效果裁量说”，除了可以区分羁束行为与裁量行为外，也是自由裁量与羁束裁量的界分标准（第26页）。现代行政法中，“不受审查的自由裁量已经近乎绝迹”，在羁束与裁量的区分上不与司法审查挂钩，二者是“不同层面、不同阶段的问题”（第33页）。笔者以为，完全摈弃司法审查标准未必妥当，毕竟裁量与羁束最初类型化的意义即在此，“裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[4]何妨以多元化、综合化的视角看代之？

作者充分展示了深厚的实证分析功力，以诸多案例剖析裁量认定标准，得出羁束与裁量的界限逐渐模糊之结论。（第37页）有学者提出，“自由裁量与羁束裁量之概念，其语意不明，易滋误会，应避免使用。”[5]因此，转而思考行政裁量存在的过程及环节，可能更有利于实现控制裁量权的根本目的，“探究做出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”[6]

（二）构造：要件与效果

有关行政裁量内在构造的论争，主要从“规范构造论”和“行为过程论”两个角度切入（第40页）。前者关注法律规范，探讨裁量究竟存在于要件规定，抑或法律效果。德国目前主流观点仅承认效果裁量，台湾亦步亦趋，但其他欧盟国家却不约而同地认可，不确定法律概念亦存在着裁量[7]。德国近年来在判例上也已出现了对要件裁量和效果裁量不作严格区分的趋势，作为“统一裁量论”的坚定拥趸，作者认为二者间仅存在量的差别（第42页），并提出“效果裁量=要件裁量+适当选择”之公式（第46页）。任何试图脱离要件而构建行政裁量完整结构的努力都是徒劳的，但有待进一步探讨的是，应当如何回应效果裁量论者“将树木当成果实一部分”[8]的批评，台湾《行政程序法》第159条第二款也仍将“解释性基准”与“裁量基准”分列[9]。

“没有现实生活中的案件，法律规范本身并不会自动地得出具体的法律效果”（第46页），基于行为过程观察行政裁量的构造，显然更具现实意义。法律适用过程主要分为：①案件事实的认定；②法律要件的解释；③等置/涵摄；④法律效果的决定四个阶段（第47页）。相较于规范构造视角，其最关键的不同在于“等置-涵摄”阶段，存在专业技术性裁量（第51—52 页）。传统上认为涵摄属于严格的逻辑推理，但法律适用过程复杂远甚于此，行政机关需依据变化的管制环境“调整生活事实与法律事实涵摄关系的价值”[10]。拉伦茨更换语词，将涵摄改称为“评价性的归类”[11]，作者则采取区分等置与涵摄的方法，认为前者意味着“眼光往返于事实与规范”[12]，而后者仅指“三段论的逻辑演绎”（第50页）。

要件裁量的支持者认为，“涵摄”需要使用相当复杂的一系列推论，使用“相当”、“有效”、“危险”等不确定概念的情形，属于技术性裁量的范畴[13]。而效果裁量论者则认为，法律适用第三阶段的“涵摄”以行政判断余地为客体[14]，行政机关有权依专业知识解读不确定法律概念[15]，譬如“有关科技事项之判断”，司法应当给予一定尊重[16]。以上“涵摄”，均是在本书所称“等置”的意义上论及的，不论术语为何，行政机关在此阶段必然享有一定的自由决定空间。

二、行政裁量与行政过程论

实现个案正义的道路布满荆棘，行政裁量权既是通向它的手段，也可能成为毁灭它的“特洛伊木马”。近年来，日本行政法上的“行政过程论”，为我国行政裁量控制研究提供了新的视角。既然行政裁量的内在构造为，根据法律目的补充各种考虑因素，进而确定法律效果，那么，作者重视“通过裁量基准、裁量理由等判断过程”的作用，亦是理之当然。

（一）功能主义的程序性行政裁量论

传统行政法学以行政行为理论为核心，强调规范文本和行为效果，行政裁量控制也自然更为青睐立法、司法手段。此种忽视现实行政和裁量实际运行状态[17]的传统，导致理论、实务界对裁量基准等不具有外部直接法效果的手段关注不足。

在基本人权理念深入人心的背景下，相对人、利害关系人地位不断提高，裁量过程日益成为利益交锋、相互妥协的场域，法院不宜深入实体审查内蕴民意的裁量决定。加之民主政治发展，正当程序原则、行政自我拘束的法理方兴未艾，行政过程论无疑为“从源头上规范行政裁量权运行”（第71页）开启了一个新视角，学者们提出的“协商行政导控模式”[18]、“程序的竞争控制模式”[19]、“功能主义的建构模式”[20]等，无不内蕴着“过程论”之光彩。

作者敏锐地捕捉到了上述发展趋势，认为行政机关考量因素（包括权重）合理，意味着判断过程合理，进而才能形成合理的裁量决定（第73页）。简言之，控制行政裁量的立足点为“考量因素”，而这又在“说明理由”和“裁量基准”两项制度中集中体现。《构造与审查》一书提出“功能主义的程序性行政裁量论”，致力于构筑行政裁量的过程性控制机制（第77页）。

相较而言，王氏理论的特色在于：①“协商行政导控模式”和“程序的竞争控制模式”凸显当事人参与对裁量过程合理化、正当化之作用[21]；“功能主义的程序性行政裁量论”则着眼于以说明理由、裁量基准为代表的“要件补充”过程。②“协商行政导控模式”、“程序的竞争控制模式”有看低司法审查的嫌疑；而“功能主义的程序性行政裁量论”在构筑行政自制机制的同时，亦“呼吁”法院以过程性审查为主要司法审查方法。③周佑勇教授倡导的“功能主义的建构模式”，意指通过“行政裁量运行系统内部各种功能要素的自我合理建构”[22]，展现裁量权的能动性，增进政府绩效；本书的“功能主义”，则是就行政机关擅长实体性判断，法院专于程序性控制的功能差异而言，二者发挥各自优势，以控制行政裁量，在裁量滥用行为屡屡曝光的今天，首先应解决的问题仍是行政裁量控制。

（二）说明理由制度

说明理由“便利相对人主张权利保护，促使行政机关规范自身行为，有助于法院审理裁量决定”的功能，彰显了其之于裁量权控制的效果（第79-80页），德国《联邦程序法》中，裁量行为的说明理由义务已然法定化。作者从德日相关学说及判例出发，全方位阐述裁量理由制度，体现了比较法上深厚的理论积淀。

在说明要求方面，裁量理由的“内容构成”和“说明程度”较之一般行政决定，颇具特色。内容构成在我国法律上并无规定，但多地政府规章均将“裁量理由”与事实、法律分割，“狭义的裁量理由”还须排除“事实的评价理由”及“法律的要件解释”（第83页）。而说明程度，则与裁量权的范围、涉及法益的重要性成正比，若存在裁量基准，还“应考虑其内容及有无公布，说明裁量基准在本案中的适用情况”（第85-86页）。概言之，各国法院对理由说明程度之审查，均经历了一个逐渐演变、发展的过程[23]，大致从形式性的理由说明义务，发展为实质性论证之要求。

关于理由的说明方式，王贵松教授将“事前告知理由”与“决定时说明理由”相区分，认为前者目的在于促进当事人参与，只有后者才能够实现“说明理由”的全部功能（第89页）。但在笔者看来，“决定时说明理由”与“事前告知理由”间界限并不那么泾渭分明，以功能论，后者同样有助于相对人理解行政机关；亦为相对人主张权利提供平台，即向行政机关行使陈述申辩权。“事前告知理由”作为协商行政的一种方式，涉及利益衡量等实体问题，惟有在行政过程中经过行政相对人论辩的理由，其辩护才应得到法院的认可[24]，换言之，“事前告知的理由”必须包含于“决定时告知的理由”内。尤其在“行政过程论”的话语体系内，凸显行政机关与相对人互动价值的“事前告知理由”，不仅可以有效发挥行政过程对裁量的制约作用，还为法院检视理由的真实性备具了手段。

（三）裁量基准制度

“裁量基准”制度与“说明理由”制度相辅相成，有学者甚至将具体行政行为的理由视为裁量理由的一类[25]。《构造与审查》一书集中考察并回应了，裁量基准的设定义务、性质、制定程序、拘束力等重要问题。

其一，强制义务抑或努力义务？作者指出，基于宪法上的平等原则，裁量基准的制定应当在规范上义务化，我国地方政府规章也早有类似规定（第103页）。国内学界存在分歧，譬如余凌云教授认为，“法定的努力义务”是更符合我国国情及行政机关现实的选择[26]。笔者更倾向于强制义务的观点，原因不仅如同戴维斯在《裁量正义》一书中提及的，“限定裁量权的主要希望并不在于颁布法律，而在于更广泛地制定行政规则”，以便用清晰取代模糊[27]。更值得慎思的是，囿于我国严峻的现实法治环境，对行政机关制定裁量基准课以“法定的努力义务”，究竟能在多大程度上起到约束政府的作用？

其二，规范性还是过程性？作者将裁量基准定性为“裁量性”与“裁量规范性”的结合（第106-107页），前者强调裁量行为的动态性，后者则为平面、静态的面向。有学者仅仅承认裁量基准的规范性质[28]，原因应当在于“作为裁量基准这一控权技术的唯一载体形式，是诸如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》之类的规范性文件”，学界对裁量基准属性的最初解读也自然滑向了“规范主义路径”[29]。但深入分析，将轻易发现此种看法的狭隘，日、台通说认为裁量基准属于“一般裁量”，不仅形式上催生于行政裁量的实践过程，需要系统内部各种功能要素的补充、建构；实质上也适用于行政机关努力追求“自我控权品质”的行为过程中[30]。诚如作者所言，裁量基准是“合理的行政过程的重要表征之一”（第98页），因此，“兼具裁量性与裁量规范性属性”的定位较为精准。

其三，公众参与是否必需？作者表明，为补足裁量基准的民主正当性，制定时应当“尽可能”引入公众参与程序（第112页），我国地方性法规亦多要求公众参与程序[31]。而域外情形却相反，美国《行政程序法》上的“通告-评论”程序的辐射范围不及于裁量基准，“行政机关制定解释性规则不需要遵守任何程序”[32]。在笔者看来，有关裁量基准的民主正当性问题，已经在法律制定程序中得以解决；裁量基准的“情节细化”和“效果格化”技术，意味着其更依赖行政机关的经验知识，理性的专家参与模式恰得其所[33]；此外，若“区、县、镇一级相应的政府及职能部门”成为裁量基准设定主体（第112页），对行政资源的压力不难想见[34]。故而，“尽可能”听取相对人及利害关系人的意见，更像是对行政机关期许的美好愿景。

其四，背离基准等于违法吗？本书指出，背离基准不一定意味着违法，法官必须考察行政机关说明的背离理由是否合法，若未说明理由或理由不充分的，方应追究其法律责任（第117页）。国务院法制办《关于规范行政裁量权的指导意见》（征求意见稿）规定：“不按裁量基准行使行政裁量权属违法”，此种做法颇受实务界青睐[35]，但存在僵化裁量权的嫌疑，裁量基准毕竟也不是法律，法院不得直接援引[36]。但若允许肆意突破裁量基准，又将造成放纵行政机关的危险，“周文明诉文山交警不按‘红头文件’行政处罚案”[37]正是负面效果的显现。唯有通过说理程序，允许行政机关在特定情形下逸出裁量基准，才能真正确保个案正义。

三、行政裁量的瑕疵与司法审查

随着法治实践的发展，统一裁量论者掌握了话语权，法院对行政裁量的审查不再是禁忌，只要逾越一定界限，行政裁量即具“瑕疵”而需接受司法审查。那么，审查强度、深度可以到达何处？这一问题可谓高悬于行政上空的“达摩克里斯之剑”，处理不当可能瓦解权力分工体系，行政效率与公民权益间的平衡也难免“为利刃所伤”。功能主义的程序性行政裁量论重视“正当程序论的程序性审查”及“判断过程的司法审查”，后者具备程序渗入实体之功能，而价值尤甚，而我国审判实践对此类中等审查却存在不恰当轻忽（第153页）。《构造与审查》正是基于上述背景，尝试区分不同情境，全面、系统地构建行政裁量审查程度之“阶梯”，旨在为司法提供一定指引。

（一）界限与瑕疵：裁量不予审理原则的失败

裁量界限论兴起，承认自由裁量行为可能存在瑕疵的观点逐渐占据主导，突破了裁量与法律二元对立的桎梏。《构造与审查》考察了裁量界限论产生的历史，其发端于F.F.迈耶，发展为耶利内克的“三重界限论”，至如今主流观点多认可“双重界限论”，内、外部界限分别对应“裁量滥用”、“裁量逾越”两类瑕疵，三分法则在此基础上增加了“怠于裁量”。在裁量存在瑕疵的情况下，法院必须履行审查职责。同时，作者不忘将目光投注于我国的问题情境，从操作的困难及法院的理解入手，说明“行政裁量双重界限的相对性”（第120-129页）。

也许是囿于写作时间的限制，本书论证时存在一定缺憾：德国裁量学说对滥用裁量的认定早已走上客观化道路，沃尔夫、巴霍夫和施托贝尔即认为构成滥用裁量权的行政措施违反了宪法原则或者其他法律原则[38]。作者对我国实践中赋予“滥用职权”恶意之意涵，以至法院适用时顾虑重重的现状加以批判，认为应当涤荡其中的主观因素（第129页）。然而，值得注意的是，《行政诉讼法》修改后，“明显不当”标准由行政处罚领域拓展至其他行政行为，其客观性足以承担审查裁量合理性之职责，不妨让滥用职权标准回归原位，仍保有“恶意”之内涵[39]；另一方面，既然行政机关、法院等实务部门已经熟悉了“滥用职权”内蕴否定性评价的特定话语体系，那么，也没必要强行将其拉回客观化的轨道。

（二）无瑕疵裁量请求权：通往司法审查的道路？

“无瑕疵裁量请求权”是在德国法语境中生成的程序性公权，即私人具有要求行政机关“无瑕疵”进行裁量的权利。作者认为中国有引入无瑕疵裁量请求权的必要，以支撑法院审查行政裁量的正当性，其预设的前提是，《行政诉讼法》秉承合法性审查的宗旨，司法一般不干预裁量权（第139页）。

事实上，我国法院早已扛起了审查行政裁量的大旗，“任何行使自由裁量权的行政决定，都可以根据行政机关追求目的之适当与否，进行司法审查”[40]。如果说《行政诉讼法》修改前，法官的审查大多还隐匿在“主要证据不足”、“法律法规使用错误”等标准下，悄悄入侵裁量领域的话[41]，修法后，“明显不当”标准对于合理性的审查可谓“拨云见日”。在北大法宝“司法案例”的全文栏中键入“裁量+显失公正”字样，修法前15年间仅有432件行政案例；而搜索“裁量+明显不当”，自新法实施至今即有372件行政案例，可见法院对行政裁量态度之改变。至少在拓展司法审查范围这一层面上，“无裁量瑕疵请求权”起到的作用恐怕没有那么大。吊诡的是，作者其后也承认了这一点（第147页）。

（三）法院的态度：审查与谦抑

《构造与审查》提出“司法一方面要对行政裁量予以审查，一方面也要对行政裁量保持一定程度的尊重”之论断（第144页），可谓精当。历史上，各国法院曾严守阵地，对裁量问题敬而远之，但随着福利国家、给付行政的出现，行政裁量几乎无所不在，英国学者戴雪曾指出“裁量必有专断存在”[42]，裁量不予审理原则也得以相应地修正。我国司法并未固守“只审查合法性问题”的立场，[43]学界主流亦肯定，当行政裁量“逾越、滥用、怠惰”时，应当接受司法审查[44]。

行政裁量权大量扩张的同时，公民的态度也发生了转变——由自由主义国家背景下的“畏惧”，到现代行政国家中，期待其发挥保障人权、维护法治的积极作用。可以说，无裁量，则无个案正义可言。行政裁量的效率、机关工作人员的专业知识，能够弥补法治滞后、僵硬之缺陷，因此法院的审查需有一定界限。《行政诉讼法》“明显不当”标准的文义，也暗示了这点，唯有行政裁量“明显”不当时，法院才得介入；若只是“略微”、“一般”不当，则司法不得干预。当然，不同国家的国情、权力分立状况、司法机关能力等因素不同，法院对于行政机关“尊让”程度也存在相应不同。

（四）类型化审查强度：最小、中等、严格之界分

我国对行政裁量司法审查强度的研究现状，存在两点不足：其一，相关理论成果有限，此前仅有杨伟东《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》一书以及蒋红珍、王茜的《比例原则审查强度的类型化操作——以欧盟法判决为解读文本》一文作了专门讨论；其二，有学者将审查标准与审查强度两者混淆，其实，作为“司法援引对象”的审查标准，与作为“司法论证程度”的审查强度迥异[45]。有鉴于此，作者“将各式各样的审查方法对应于不同的审查强度”，便利了司法审查的操作（第150页）。

作者认为我国审判实践中，存在着与日本“最小限度的审查、中等程度的审查、最大限度的审查”类似的强度分类。其中，最小审查包括“裁量超越滥用”和“程序性审查”（第154-161页）；中等审查指“根据判断余地说的司法审查”、“补充要件的司法审查”及“判断过程的司法审查”（第161-165页）；而严格审查则限于“代为实体判断的司法审查”、“明显不当型的司法审查”、“行政裁量收缩论”三类（第165-171页）。本书将“明显不当”作为严格审查的理由在于，法院直接采取变更判决的方式，审查强度较大；但又随即否认变更变更判决的正当性（第169页），为维护宪政秩序下的分权关系，确保行政机关运用专业知识解决某些技术性难题，变更判决至少应当受到严格限制[46]，这将动摇“明显不当”严格审查的定性。

四、危险防止领域中的行政裁量收缩论

行政裁量收缩论是控制裁量权的一种理论，其有助于对行政裁量展开合法性判断。传统行政法理论上，裁量意味着无权利，推论出“裁量与作为义务相排斥”似乎成了颠扑不破的真理。但该结论合理性在如今的高风险社会中，早已“风雨飘摇”，工业化带来的环境公害、科技危险等，无法期待完全依赖私人自治解决——而行政裁量收缩论将行政便宜主义限于合理范围，成为平衡普遍正义与个别正义的砝码（第291页）。本书集中研究危险防止领域中的行政裁量收缩论[47]。

（一）行政裁量收缩的理论基础

行政裁量收缩论的成立，首先要证成行政介入请求权和国家保护义务存在，否则行政上笼统的职权职责规定，无法使行政裁量义务化、羁束化。《构造与审查》一书提及，主观权利与客观法的反射效果之严格界分，在二战后遭到挑战，随着私人地位提升，学界逐渐承认行政介入请求权的公权地位；加之现代行政法律关系发展至三方性乃至多方性[48]，相对人与第三人力量差异巨大，第三人的行政介入请求权，亦得到承认。至于国家保护义务，作者则主要依靠基本权利的双重属性理论以及国家行政职能的变迁进行推导（第205-224页）。

对于宪法文本中的客观法内容，作者采取了“客观法—国家保护义务—主观请求权”这一迂回的解释进路：立法机关应当积极立法，为基本权利的客观法功能提供保护依据，行政机关则有义务恪守上述法律，国家保护义务应时而生[49]。此时，若一项措施对于履行国家保护义务、实现基本权利而言不可或缺，个人即享有相应的介入请求权。学界另一种意见认为，若规范有保护特定利益的意旨，那么该利益即作为主观权利（无瑕疵裁量请求权）而存在，危险程度非常高时，裁量权收缩至零，行政介入请求权即成立[50]。本书其实已作出回应，上述路径与德国学者阿列克西提出的“捷径”本质相同。然而，宪法文本毕竟在主观权利与客观法两端会有所倾向，将客观法条款直接认定为主观权利，未免欠缺说服力（第291页注1），所谓的“删繁就简”反而可能造成理论的混乱。

（二）行政裁量收缩的构成要件

行政裁量权是裁量缩减的前提和通往个案正义的桥梁，因此不能过度“侵入”其领域，行政裁量收缩的构成要件成为关键，必须在“张弛”间保持平衡。书中介绍了最为全面的五要件说，即“被害法益的重大性”、“危险的迫切性”、“危险发生的遇见可能性”、“损害结果的回避可能性”、“规制权限发动的期待可能性”（第225-250页）。总体而言，行政裁量收缩构成要件的认定目前存在缓和的趋势，但基于裁量价值、行政负担、私人自治空间等考虑，亦“须有一定界限”（第253页）。

在笔者看来，行政裁量收缩的本质在于“对相冲突的基本权利与行政便宜进行比较衡量”[51]，是以，在适用裁量收缩的构成要件时，应当立足于具体问题。决定裁量权收缩与否、收缩空间大小的根本因素，是基于个案情境的裁量基准。部分学者认为，作为例外的行政裁量收缩，在特殊情况下可以回归原状，譬如，需要考量危险的迫切程度与行政成本，行政机关在面对多任务时，有权裁量选择重要任务[52]——对于次要任务而言，其虽然也满足作为例外的行政裁量收缩要件，但在特殊情形下，实际回归于原状。此类裁量“弹回”理论，背后蕴含的亦是行政裁量收缩与否，应当从个案出发判断之思维。

（三）行政裁量收缩的救济

如前所述，行政裁量收缩论作为严格审查方式的一种，能够为行政裁量的审查提供新的思路。如若不收缩或错误地收缩裁量权，则应对公众予以救济，法定救济方式主要有课予义务诉讼、国家赔偿诉讼两种（第256页）。

就行政裁量收缩课予义务诉讼而言，《构造与审查》着重讨论了起诉要件、胜诉要件及判决形式。其一，作者认为，我国课予义务诉讼起诉要件与一般起诉条件相同，德日理论上的“先申请要件”不具适用性（第265-266页）。但分析《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第22条，立法者似乎更倾向认可“先申请要件”[53]。其二，对于胜诉要件，作者参考了日本《行政案件诉讼法》“裁量权不收缩或收缩错误明显”之表述（第267页）。其三，本书归纳了两种判决形式：决定裁量收缩至零，可作履行判决；选择裁量收缩至零，可作类似《行政诉讼法》的履行判决，责令为特定的行为（第272页）。前者尚未达到可裁判程度，《若干解释》第22条规定了原则判决，增加行政机关依司法见解履行职责的要求[54]，基于行政救济的实效性及我国严峻的法治现状，最高院亦有肯定态度[55]。

基于对受害人进行充分救济和强化行政机关责任的考量，对违反裁量收缩要求的行政机关，还有课予国家赔偿责任的必要（第274页），本书在构成要件和责任分担方面，倾注了颇多笔墨。爬梳国家赔偿构成要件之学说，与行政裁量收缩论相关者如下：①违法行使职权；②因果关系，相当因果关系说占据主流；③法律规定，至少以法律的合宪性解释为限（第275-283页）。至于行政机关未采取适当规制措施，导致第三人受害的，赔偿责任如何分配？作者对我国通行的“按份责任说”予以批判，认为行政机关与危险制造者间为“不真正连带责任关系”，受害者可择一请求先行赔偿，国家保留追偿权（第283-287页）。如此，既能保证受害人之损害填补，防止危险制造人逃脱制裁，亦将督促政府合理收缩裁量权。

五、结构和方法上的反思

前文对原著内容作了一个大致的梳理和总结，本书洋洋洒洒，试图为我们呈现行政过程论的视野中，有关行政裁量控制的基本问题和学术思考。除学说上之创见外，《构造与审查》一书在结构、方法的运用上，同样有不少方面值得我们学习及反思：

（一）叙述结构

在编排布局方面，作者并未囿于教科书式的体系化介绍方法，而是从行政裁量的构造入手，以理由说明、裁量基准这两项支撑行政裁量过程性控制的关键步骤为重点，间或穿插行政裁量的界限与瑕疵、行政裁量与权利、司法审查的关系，以及行政裁量收缩论等内容（第2-5页）。《构造与审查》专题式的结构，使得每一章节的问题导向意识尤为鲜明，相关理论探讨也突破了浅表层面的泛泛之谈，更加深入、细致。

然而，看似完满的安排也带来了章节之间逻辑疏离、体系松散的结果。从全书结语“作为要件补充的行政裁量”（第293-294页）及封底的“内容提要”观之，作者写作的目的应当是借助裁量基准、说明理由两大规范行政裁量权之制度，敦促行政机关形成自我规制以及便利法官展开司法审查，在维持权力分工与保护基本权利间觅得“双全之法”。故而，本书第四章“防止危险与行政裁量收缩论”虽然是行政裁量司法审查的一种理论，属于标题《构造与审查》的“审查”范畴内，与主题的联系却相对薄弱。由第二章“行政裁量与行政过程论”，过渡至第三章“行政裁量的瑕疵与司法审查”的过程，亦欠缺必要的起承转合。

（二）研究方法

我国行政法学是在“舶来”的基础上形成的，理论深度尚浅，因此很有必要吸收、借鉴域外关于行政裁量研究的有益成果，以取长补短。目前绝大多数行政裁量的理论及制度渊源，都来源于德国，为日本所继受与发展。《构造与审查》主要以德日等大陆法系国家的学说为镜鉴，展开比较研究，作者的留日背景、扎实的日语功底，使得其观点大多置于第一手日文文献的支撑下，资料较新，亦令人感到信服。以第三章第四节“行政裁量的司法审查强度”为例，作者参考日本学者归纳的“三种司法审查强度”，基于中日类似的实定法基础，得出我国司法实践中也存在类似强度划分的结论。但是，比较研究的方法应当立足于本国国情，比较不同法律制度的异同点[56]，照搬、移植域外法，只会导致“南橘北枳”的后果。本书第四章第一节系统梳理了行政裁量收缩论在德国、日本的发展历程，但在论证中国存在并需要行政裁量收缩论时，并未进行细致对比，德日学说起到的似乎只是铺陈作用。

本书在展开学理讨论时，不忘将行政裁量的过程性控制理论置于现代社会实践的背景之下，作者搜罗、梳理了部分案例，对裁判文书擘肌分理，揭示了法官的裁判逻辑及其发展。譬如第三章第二节中，有关“无瑕疵裁量请求权”的部分，王贵松教授援引《最高人民法院公报》中的几则案例，说明我国法院存在对“裁量滥用”客观化理解的做法，试图激活此项“沉睡”的标准。但是，为求叙述的简洁凝练，作者“将案例限制了若干条件，去掉了若干要素”[57]，使得呈现在我们眼前的多为结论性内容，让我们失去了把握案例全貌的机会，当然，这更应当归咎于写作规范上的要求，但不能不称为一个遗憾。

六、结语

纵览《构造与审查》一书，作者从行政裁量的类型、构架入手，树立并坚守着“作为要件补充”的行政裁量观，据此架构起说明理由和裁量基准两大行政裁量的核心控制手段，“实体的合理性+程序的合理性+要件事实调查的合理性=合理判断”公式不容否定。虽部分章节间关联性欠奉，然则，还是较好地完成了本书的中心任务。作者提出“功能主义的程序性行政裁量论”，试图突破传统行政裁量规制手段单一路径的窠臼，唯有发挥行政、司法各自作用，重视考虑因素、行政判断过程的价值，提升公民在裁量过程中的地位，努力平衡各方利益，方能在实现个案正义的道路上稳步行进。本书为我国行政裁量控制研究，提供了新的视角及思路。

注释:

[1] Nicholas Emiliou. The Principle of Proportionality in European Law: A Comparative Study. London: Kluwer Law International, l996: 61.

[2] Klaaren, Jonathan. Redlight, Greenlight- Fedsure Life Assurance v Greater Johannesburg Transitional Metropolitan Council, Premier, Mpumalanga v Executive Committee, Association of State-Aided Schools, Eastern Transvaal. South African Journal on Human Rights, 1999: 210.

[3] 王天华：《行政裁量与判断过程审查方式》，《清华法学》，2009年第3期。

4 [日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第90页。

[5] 陈敏：《行政法学总论》，台湾三民书局1999年版，第186页。

[6] 杨建顺：《论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据》，《法商研究》，2003年第1期。

[7] 郑春燕：《取决于行政任务的不确定法律概念定性──再问行政裁量概念的界定》，《浙江大学学报》，2007年第3期。

[8] 余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2013年版，第30页。

[9] 章志远：《行政裁量基准的兴起与现实课题》，《当代法学》，2010年第1期。

[10] 同注7 。

[11] [德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，商务出版社2003年版，陈爱娥译，第153页。

[12] 同上注，第184页。

[13] 杨建顺：《论给付行政裁量的规制完善》，《哈尔滨工业大学学报：社会科学版》，2014年5期。

[14] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第123、132-133页。

[15] 解志勇：《行政裁量与行政判断余地及其对行政诉讼的影响》，《法学论坛》，2005年第5期。

[16] 吴庚：《行政法治理论与实用（增订十一版）》，台湾三民书局2010年版，第128页。

[17] 江利红：《论行政法实施过程的全面动态考察》，《当代法学》，2013年第3期。

[18] 郑春燕：《现代行政中的裁量及其规制》，法律出版社 2015年版，第183页。

[19] 王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》，2008年第5期。

[20] 周佑勇：《行政裁量的治理》，《法学研究》，2007年第2期。

[21] 郑春燕教授将“协商行政规制模式”视作行政裁量新的正当性根基，参见注18。王锡锌教授认为：“行政法治原则下的裁量权控制,应以程序控制模式为核心”，参见注19。

[22] 同注20。

[23] Martin Shapiro. The Giving Reasons Requirement. University of Chicago Legal Forum, 1992: 179.

[24] 同注18，第224页。

[25] 王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，《浙江学刊》，2006年第6期。

[26] 余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》，2008年第3期。

[27] [美]戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第59-61页。

[28] 譬如，余凌云教授认为裁量基准是“一种微观的、以行政机关为主体的立法的地方化的过程”，属于“二次立法”。参见注26。

[29] 周佑勇，熊樟林：《对裁量基准的正当性质疑与理论回应》，《比较法研究》，2013年第4期。

[30] 崔卓兰，刘福元：《行政自制理念的实践机制》，《法商研究》，2009年第3期。

[31] 《湖南省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《安徽省行政机关规范性文件制定程序规范》等均规定了听取意见要求。

[32] Richard J. Pierce. Distinguishing Legislative Rules from Interpretative Rules. Administrative Law Review, 2000: 52.

[33] 熊樟林：《裁量基准制定中的公众参与》，《法制与社会发展》，2013年第3期。

[34] 周佑勇：《行政裁量基准研究》，中国人民大学出版社2015年版，第155页。

[35] 《湖南省行政程序规定》第91条第4款规定：“行政机关应当遵守裁量权基准”；《凉山州行政程序规定》第105条第4款规定：“行政机关应当遵守裁量权基准”；《白山市行政程序规则》第91条第4款规定：“行政机关应当遵守裁量权基准”。

[36] 黄学贤：《行政裁量基准：理论、实践与出路》，《甘肃行政学院学报》，2009年第6期。

[37] 本案中，二审法院基于《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》效力低于法律的理由，支持交警违反裁量基准作出的处罚决定。

[38] [德]汉斯·J·沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔：《行政法（第一卷）》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第367-370页。

[39] 何海波：《论行政行为“明显不当”》，《法学研究》，2016年第3期。

[40] Ole Krarup. Judicial Control of administrative Powers. Scandinavian Studies in Law, 1971: 143-162.

[41] 郑春燕：《“隐匿”司法审查下的行政裁量观及其修正——以《最高人民法院公报》中的相关案例为样本的分析》，《法商研究》，2013年第1期。

[42] Albert Venn Dicey. Introduction to the Study of the Law Constitution. Boston: Adamant Media Corporation,2000: 29.

[43] 顾大松，周佑勇：《论行政裁量的司法治理》，《法学论坛》，2012年第5期。

[44] 章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第133页。

[45] Paul Craig. EU Administrative Law. Oxford: Oxford University Press, 2006: 1025.

[46] 同注8，第122页。

[47] 德国法上承认，在给付行政等领域，亦可基于平等原则、信赖保护原则及延伸出的行政自我拘束法理而适用裁量收缩论。譬如，德国学者毛雷尔认为：“‘道路法上的特别使用许可可以裁量办法，但必须遵守基本法第21条第1款和第38条第1款有关政党在竞选期间进行选举宣传的规定”，参见注14，第132页。

[48] 周佑勇，何渊：《浅析行政第三人》， 《湘潭工学院学报(社会科学版) 》，2011年第2期。

[49] 魏迪：《基本权利的国家保护义务》，《当代法学》，2007年第4期。

[50] 王天华：《裁量收缩理论的构造与边界》，《中国法学》，2014年第1期。

[51] 同上注。

[52] 史艳丽：《行政裁量缩减论》，《比较法研究》，2012年第2期。

[53] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第22条规定：“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。 ”

[54] 宋黎晓，闫林，白云：《论行政不作为的合法性审查——以课以义务诉讼案件审理模式为中心》，《公民与法：审判版》，2011年第2期。

[55] 苏真诉儋州市人民政府不履行法定职责案，载《中国行政审判案例》（第4卷）第155号案例，中国法制出版社2013年版，第181页以下。

[56] 张礼洪：《比较法学的目的和方法论》，《现代法学》，2005年第4期。

[57] 骆梅英：《行政法学的新脸谱——写在读叶俊荣<行政法案例分析与研究方法>之后》，《行政法论丛》，2006年第1期。

作者简介：张咏，清华大学法学院警察法学2016级博士研究生。

文章来源：《公法研究》第17卷（2017•春）