【摘要】 《中国入世议定书》第15条(a)款(ii)项的适用虽已到期，但对于该条款的争论并未就此停歇。对第15条其余条款存废认识不一的原因主要归于各方对第15条的性质认识存有分歧。如果第15条是有关中国“非市场经济”身份的界定，那么(a)款(ii)项的适用到期自然意味着“非市场经济”这顶帽子可以从中国头上摘除；如果第15条是有关WTO成员对待中国出口商品的反倾销调查方法，那么(a)款(ii)项的终止只是与反倾销调查方式的调整有关，而与中国的“非市场经济”身份无涉。由于入世议定书的内容涉及中国作为WTO成员的权利与义务，对第15条的解读将会影响到中国与其他WTO成员相关争端解决的走向，故而备受各方关注。解决上述认识分歧须从《中国入世议定书》文本入手，并结合入世工作组报告及国际法解释规则，从语义学的角度来解构《中国入世议定书》第15条，据此方可厘清真相，止息纷争。
【关键词】 中国入世议定书；第15条；身份之争；方法之争
一、《中国入世议定书》第15条的认识分歧
《中国入世议定书》(以下简称《议定书》)第15条(a)款(ii)项的适用虽已到期，但人们对其后续影响的争论并没有止息，反而因各方对第15条其余款项的存废认识不一而变得愈加激烈。其中，以Folkert Graafsma、Elena Kumashova[1]和Mattew R. Nicely[2]为代表的外国学者及大多数中国学者[3]都认为，自2016年12月11日之后，不仅《议定书》第15条(a)款(ii)项到期，而且该条的其余条款也随之失效，自此，中国与其他世界贸易组织(WTO)成员一样，在反倾销与反补贴调查中将适用GATT第6条和《反倾销协议》规定的一般程序，WTO进口成员在反倾销调查中不得再使用“第三国价格”来计算中国出口产品的成本。[4]持相反观点的Bernard O’connor和Brian Gatta等人则认为，《议定书》第15条(a)款(ii)项的终止并不会致该条其余款项失效，也就是说，中国的“非市场经济”身份不会发生改变，其他WTO成员在对待中国出口产品的反倾销调查时，依然可采用第三国价格标准。[5]而以Gorge Miranda和Theodore R. Posner为代表的部分学者则采折衷态度，认为在2016年12月11日之后，除《议定书》第15条(a)款(ii)项终止外，其他款项仍然有效，唯一的变化在于“举证责任发生了转移”。WTO进口成员原先对中国出口产品采用第三国价格作比较，是基于当初中国是以“非市场经济”身份入世的。尽管《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》(以下简称《WTO协定》)及《议定书》对此都未明言，但这属于一种“不可反驳的推定”(irrefutable presumption)，进口成员的做法也是基于对《议定书》第15条(a)款(ii)项这种“先入为主”的认识，即除非中国企业能够证明其所在的行业是“在市场经济条件下制造、生产、销售”产品的。但是，在2016年12月11日之后，这种“不可反驳的推定”变成了“可反驳的推定”(refutable presumption)，即中围是否具有“市场经济”身份或者个别产业的产品是否是“在市场经济条件下制造、生产、销售的”需要依个案而定。即使在那些尚未承认中国具有“市场经济”身份的国家和地区，在未有充分证据前，进口成员理应接受中国出口产品的价格，除非相关企业(申诉方)能够证明中国企业的产品不是“在市场经济条件下制造、生产、销售的”。[6]也就是说，在《议定书》第15条(a)款(ii)项到期后，WTO成员是否承认中国具有“市场经济”身份的事实并未改变，改变的只是对中国出口产品价格的认定方式。
上述分歧的出现皆因争议各方只从自己理解的角度来阐释《议定书》第15条，未能完整地把握该条的全部含义。要全面理解该条，我们应该遵循WTO上诉机构在“美国诉印度药品与化肥专利保护案”中所持之观点：“条约解释的一般原则既不要求也不宽恕将条约肢解成其文字并不包含的意思，也不强加条约本身并不存在的概念。”[7]是故，要化解上述分歧，我们必须从《议定书》文本入手，同时结合入世工作组报告及国际法解释规则，从语义学的角度来解构《议定书》第15条，为应对第15条内容的变化做好知识储备，因为我们现在所面对的是一个WTO规则没有告诉我们怎么解决但我们必须要解决的问题。[8]
二、《议定书》法律性质的厘清
正如“欧盟诉日本酒税案”的上诉机构报告所言，“对(GATT)第三条的恰当解释首先是协议的文本解释，[9]要厘清《议定书》的法律性质，就需先从解读其文本内容开始。《议定书》第1条第2款规定，中国加入的《WTO协定》是指中国入世前经过调整、修正或经其他法律文件修改后生效的协定。本议定书，包括入世工作组报告第342段所指的承诺，应成为其组成部分。[10]
WTO自1995年1月1日成立后，其多边贸易协定的内容并非一成不变，例如，有些内容会随过渡期的结束而停止适用，[11]有些会像《纺织品与服装协议》(ATC)那样随时间推移而完成历史使命。可以说，《WTO协定》是一个动态的概念，对每一个新加入的成员来说，它是指在加入那一刻所有生效的多边贸易协定，这就像WTO成立时的GATT是指GATT1994而非GATT1947一样。[12]
WTO框架下的多边贸易协定与入世议定书、入世工作组报告之间是相辅相成的关系，前者属于规则范畴，后者则是WTO成员执行规则之承诺，它们共同构成了一个有机整体，相互间不可或缺。[13]从国际法的角度言，《议定书》是中国政府与WTO签署的“准国际条约”。根据《维也纳条约法公约》(以下简称《公约》)第2条第1款对条约的定义，条约是“国家间缔结、以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。”[14]这就排除了国家与国际组织以及国际组织之间签订的协定。《公约》第3条规定的“本公约不适用于国家与其他国际法主体间所缔结之国际协定或此种其他国际法主体间之国际协定”中的“其他国际法主体”即指国际组织。[15]《公约》第5条第2款规定本公约适用于为一国际组织约章之任何条约以及在一国际组织内议定之任何条约，但对该组织任何有关规则并无妨碍。”《WTO协定》及其他多边贸易协定是“一国际组织约章”，属于《公约》定义的国际条约。至于各成员人世议定书的法律性质则需要依据该组织的宪章或宪章性文件加以确定。根据《WTO协定》第12条的规定，“任何主权国家或在对外商业关系以及本协定和多边贸易协定规定的其他事务上具有高度自治的单独关税区，可以在它(申请加入者)与世贸组织达成的条件基础上加入本协议。”此处所指的“条件”就是入世议定书记载的内容。
正如审理“美国诉中国原材料出口措施案”的评审团所指出的大多数成员入世谈判都历经数年得以最终达成协议。每一个成员的入世条件都记载在入世议定书以及附随的入世工作组报告中。谈判达成的协定是WTO原有成员与新入世成员之间的一种权利与义务的平衡。”[16]因此，《议定书》是《公约》第5条所指的“一国际组织内议定之任何条约”，属于国际条约的范畴，只是其建立在《WTO协定》的基础之上。《议定书》的约束力不仅限于缔约的成员，也包括所有其他WTO成员。此外，在《议定书》第三部分(最后条款)第四段还规定了“本议定书将根据《联合国宪章》第102条之规定呈送联合国登记注册”[17]，此做法也是许多国际条约选择的程序。
与入世议定书不同，入世工作组报告本质上不是国际条约，它不是对各成员加入WTO设定的条件，而是入世谈判时各方所言意见之记录，其性质相当于《公约》第32条所指的“补充材料”。也就是说，当人世议定书的内容不明确或无法解释或显属荒谬和不合理时，人世工作组报告起到补充说明的作用，包括“条约之准备工作及缔约之情况在内”。然而，《议定书》第1条第2款将入世工作组报告第342段结合在内，而第342段又明确列举了入世工作组报告中的第143段内容作为中国的具体承诺被《议定书》一并吸收，从而使得第143段内容也具有了国际条约的性质。
与多边贸易协定一样，入世议定书的通过也需要经过特定程序。根据《WTO协定》第12条第2款之规定，“部长级会议将以三分之二以上多数成员同意批准(新成员)加入世贸组织的条件”，这一表决程序与其第10条第3款规定的修改多边贸易协定的程序相一致。[18]因此，即使有部分成员不同意批准入世议定书，也不影响某个成员加入WTO，但是这些成员与该新成员的关系是建立在《WTO协定》第13条(特定成员之间互不适用多边贸易协定)基础之上的，新成员对这些成员也无需承担多边贸易体制下的义务。在2001年11月召开的WTO多哈部长级会议上，WTO成员以协商一致的方式同意中国加入WTO，这意味着《议定书》对全体WTO成员适用。
三、《议定书》第15条(a)款与((1)款[19]逻辑关系之解
《议定书》第15条由序言和四款构成，其中序言和(a)款规定：“GATT 1994第六条、《反倾销协定》和《补贴与反补贴措施协定》应结合下列条款适用于涉及原产于中国的进口产品进入一WTO成员的程序：(a)在依据GATT 1994第六条和《反倾销协定》决定价格可比性时，(WTO)进口成员应该做到：或者采用中国受调查企业的价格或成本，或者基于以下规则，采用不是基于严格比较中国国内价格或成本的方式：(i)如果受调查的(中国)企业能够清晰地证明制造、生产、销售与进口产品相似产品的行业符合市场经济条件，进口成员在决定价格可比性时应该采用受调查中国企业所在行业的价格与成本。(ii)如果受调查的(中国)企业不能够清晰地证明制造、生产、销售与进口产品相似产品的行业符合市场经济条件，进口成员可以采用一种不是基于严格比较中国国内价格或成本的(计算)方式。”[20]
第15条(a)款表明，WTO进口成员对中国产品进行反倾销调查依据的还是GATT1994第6条和《反倾销协定》，《议定书》第15条只适用于特定的情况，即在中国尚未(被)进口成员认定为市场经济国家之前，证明主体是中国的出口企业。本条款的功能是“具体问题，个案解决”，这也是《议定书》第15条(a)款与GATT1994第6条第1款补充条款第2段的区别，因为后者不需要也未给予出口企业证明的机会。[21]这样的安排显属各方妥协之结果。一方面美欧等成员不愿轻易承认中国是市场经济体，另一方面中国也不愿接受“非市场经济”这样的标签，[22]是故，在《议定书》第15条(d)款第一句话和第三句话规定之情形出现前，即使中国的A企业在某个特定案件中被进口成员当局认定其所在行业(industry)是“在市场经济条件下制造、生产、销售的”，在之后的其他案件中，中国的B企业或C企业未必就一定能够获得此种待遇和结果。此点未能被诸多学者注意的原因是他们忽视了《议定书》第15条(a)款的序言与(i)、(ii)项以及(d)款第一句话、第三句话的区别。[23]
在2016年12月11日之后，《议定书》第15条(a)款(ii)项的终止并不导致(i)项失效，只是产生的法律后果不同。也就是说，在(a)款(ii)项终止之前，它是(a)款(i)项无法实现的必然后果；在(a)款(ii)项终止后，若中国企业无法清晰地证明其所处行业的产品是“在市场经济条件下制造、生产、销售”时，则呈现出一种“待定”的状态。此际，中国出口企业可以证明自己的产品是“在市场经济条件下制造、生产、销售的”，[24]除非进口成员相关企业能够证明中国企业所在行业不符合市场经济标准。此举可大大减轻中国企业的举证责任，毕竟证明所处行业要比证明自己企业难度要大得多。
诚如前述，包括中国学者在内的不少学者都认为，[25](ii)项的终止同时引发《议定书》第15条(a)款的失效，进而中国也就自动获得“市场经济”地位，甚至WTO上诉机构也是如此认为。[26]对此认识笔者并不苟同，因为《议定书》第15条(a)款(ii)项并未从文字上定义中国是“非市场经济国家”，它只是授权进口成员可以不依GATT1994第6条和《反倾销协定》要求的价格核算方法，而是采用其他方法，包括第三国替代方法。从内容安排上看，(a)款是由序言、(i)项和(ii)项三个部分组成，彼此间相对独立。如果(ii)项的失效同时导致序言和(i)项失效，那么理应在序言中作出这样的规定，而不是像现在这样用一个子目录涵盖总目录，这不合乎起码的逻辑。
事实上，《议定书》第15条(a)款(ii)项失效的直接后果是：进口成员当局在中国企业无法清晰地证明自己所处的行业符合市场经济标准时，不能直接采用替代国价格计算中国出口产品的销售价格，而是应先由进口成员的申诉企业证明中国企业所处的行业不符合市场经济标准。换言之，如果申诉企业无法证明中国企业所处的行业不符合市场经济标准，那么进口成员当局就必须接受中国企业出口产品的价格。更进一步言，在反倾销调查中，如果中国企业能够反驳申诉企业的指控，证明自己完全符合市场经济标准，那么进口成员当局就应该依据《议定书》第15条(a)款(i)项规定接受中国企业出口产品的价格。
上述分析符合中国入世15年之后对《议定书》第15条(a)款序言、(i)项和(d)款第一句话、第三句话的解读，同时也可视为《反倾销协定》第17.6条(ii)项所指的“被允许的解释”(permissible interpretation)。根据《反倾销协定》的规定，当评审团(panel)发现协定允许有一种以上的解释时，只要进口成员的措施属于上述“被允许的解释”中的一种，就应该认定符合《反倾销协定》的规定。[27]
在中国尚未被某些WTO成员承认具有市场经济地位之前，且中国企业也无法自证其或其所处行业是在市场经济条件下制造、生产和销售的，进口成员可游离于《反倾销协定》的规定，不接受中国企业所定之价格，“可以(may)”采用其他方法，包括采用第三国(替代国)价格。Bernard O’Connor把这种选择范围解释为“无限的(infinite)”，[28]有其合理性，因为《议定书》第15条(a)款(ii)项事实上构成了“中国是一个非市场经济国家”这样一种“不可反驳的推定”。这一点也与同款(i)项对进口成员适用限定词“应该(shall)”形成对比。鉴于《反倾销协定》第17.6条(ii)项的规定，进口成员的这种做法肯定会被WTO争端解决机构(DSB)所接受。[29]
从结构上分析，《议定书》第15条(a)款和(d)款同属一个有机整体，[30](d)款的内容体现在三句话：第一，一旦(Once)中国依据WTO进口成员的国内法证明了自己是一个市场经济体，(a)款的内容将被终止(前提是中国入世时该进口成员的国内法包含市场经济标准)。第二，无论如何(In any event)(a)款(ii)项规定将在中国入世15年后终止。第三，此外(In addition)，一旦中国依据WTO进口成员的国内法证明其国内某个特定行业或领域具备市场经济条件，(a)款有关非市场经济的内容即不适用于该行业或领域。
《议定书》第15条虽未直接言明中国是“非市场经济国家”，但将中国视为“非市场经济国家”这一点彼此间并无争议，问题出在WTO成员的此一做法是附期限的还是无期限的？《议定书》第15条(a)款与(d)款的区别就在于证明主体的有别。具言之，⑷款的证明主体是中国，即如果中国能证明(并得到对方承认)自己是市场经济体，或者某个行业或领域“符合市场经济标准”，那么中国企业就无需自证产品是否是“在市场经济条件下制造、生产、销售的”，此际，(a)款自然也就失去意义；(a)款的证明主体是中国企业，适用的前提是中国尚未证明(并得到对方承认)自己是市场经济体，且这种证明具有偶发性。
WTO上诉机构在“中国诉欧盟紧固件案”中对该问题其实是有混淆的。上诉机构认为既然(议定书)第15条(d)款提供了终止(a)款的规定，这些规定的适用范围不能超出(a)款的范畴。(a)款和(d)款两段内容都是专门用来决定正常价格的。换言之，(a)款包含在涉及中国的反倾销调查时决定正常价格的规则。(d)款则是阐明(a)款的这些特别规定将于2016年12月11日后终止。同时，(d)款也设定了一些条件，这些条件可以导致(a)款的这些特别规定早于2016年结束。”[31]此一结论广为学者所诟病，因为上诉机构无法从《议定书》第15条中找到支持自己观点的逻辑关系。[32]事实上，上诉机构援引的是中国入世工作组报告第150段，尽管该段未被收录到第342段中，故其约束力与第342段所列的其他条款不同，但是根据《公约》第31条第2款的解释，第150段在本案中是可以被援引的，但遗憾的是，上诉机构没有为此作出一个注脚。[33]
在解读《议定书》第15条(d)款时，我们需要特别注意第一句话中“once”的含义，即“anytime when”，这表明中国依据进口成员的国内法证明(并得到对方承认)自己是一个市场经济体这一事实有可能发生在2016年12月11日之前，也有可能发生在之后。可见，审理“中国诉欧盟紧固件案”的上诉机构认为“(d)款设定的条件可以导致(a)款这些特别规定早于2016年结束”的观点失之偏颇。
如何理解《议定书》第15条(d)款第二句话中的“无论如何(in any event)”是准确理解《议定书》第15条的关键，因其关系到这句话是否影响到整个(a)款。从语义的角度解释，“in any event”等于“no matter what happens”，此处可以解读为“即使中国到了2016年12月11日仍未证明自己是市场经济”(Even if China has not established itself as a market economy by 11 December 2016...)，在2016年12月11日之后，虽然相关WTO成员因原先依据的“不可反驳的推定”(中国是非市场经济体)不存在了，失去了对中国出口产品的“自由裁量权”，但据此并不能直接推导出“中国由此获得了市场经济地位”的结论，至少在《议定书》没有明确规定的情况下应是如此。换个角度言，如果《议定书》第15条(d)款第二句话适用于整个(a)款，那么(d)款第三句话与(a)款是何关系？(d)款第三句话与第一句话又是何关系？从时间维度上言，第三句话的适用与第一句话相同。作为一种补充，在尚未证明中国已是市场经济体之前，可以先证明某(几)个领域已实现了市场经济。如果此要求获得满足，那么这一(些)领域的中国企业产品的价格与成本数据就应该被接受，这些证明可以发生在2016年12月11日之前，也可以发生在之后。(d)款第三句话中的“in addition”可以解读为“除了上述第一句所述的情形外”(in addition to the first sentence of this paragraph…)，它与(a)款的重要区别在于(d)款是国家行为，(a)款是企业行为，前者的效力是永久的，后者的效力则是临时的。
四、入世工作组报告之痛
正因为中国的非市场经济地位不是《议定书》用文字明确规定的，而是透过第15条的字里行间推定出的，故在《议定书》第15条(a)款(ii)项到期后，中国的“非市场经济地位”的存废自然引起了国人的高度关注。事实上，非市场经济主体不是一个法律命题，而是源自GATT期间各缔约方的实践。虽然GATT被认为是建立在市场经济基础之上的，[34]但是GATT1947对于“市场经济”的概念没有进一步的文字表述，后来其缔约方大会通过GATT第6条第1款补充条款第二段强调：“人们意识到，当进口商品是来自一个贸易由国家完全垄断，或几乎是完全垄断的缔约方，而且价格在这些缔约方也是由政府控制时，根据GATT第6条第1款确定的价格比较方式有其特殊困难。在这种情况下，进口缔约方有可能认为将出口缔约方的国内价格作为比较价格并不合适。”然而，GATT与WTO未就该补充规定作出更加详细的解释，GATT缔约方和WTO成员都是通过立法或司法裁决来确定非市场经济的标准，但这些标准显然超出了GATT第6条及其补充规定的涵义。[35]实践中，WTO各成员在如何对待非市场经济的问题上也带有较大的随意性。
美国反倾销法是这样定义“非市场经济”的，即“任何一个国家，它的行政决策不是依据市场的成本及价格结构而运作，因而在这些国家，商业销售不能反映商品的公平价值。”[36]从该规定看，中国至少已经符合其中的大部分标准。是故，中国在入世时并未获得包括美国在内的大多数WTO成员对其市场经济主体的认可。2016年11月9日，欧盟委员会向欧洲议会及欧盟理事会正式提交修改其反倾销法律制度的提案，以履行《议定书》第15条规定的义务。不过这份提案只是以“市场扭曲”的概念和标准替代了“非市场经济”的概念和标准，并未从根本上取消“替代国”的做法，只是在变相地延续原有做法而已。[37]可见，尽管《议定书》第15条(a)款⑹项已经到期，但我们不能指望别人主动来承认中国具有市场经济地位，而是应用法律事实在今后的实践中据理力争。
如果说《议定书》第15条是中国在入世谈判时的无奈选择，那么入世工作组报告相关条款的纰漏则是我们的切肤之痛。入世工作组报告第151段指出中国谈判代表就WTO成员过去视中国为非市场经济体的做法以及在没有验明和公布相关标准、没有以一种公正的方式给予中国公司足够机会提供证据和捍卫他们的利益、也没有(向中国企业)说明包括价格比较方法在内所作决定背后的理由等情况下，对中国公司征收反倾销税表示关注。在回应这些关注时，起草工作组报告的成员确认，在落实议定书草案第15条(a)款(ii)项时，WTO成员的做法将与下列规定保持一致。
(a)在某个特定案例决定价格可比性不是严格基于中国国内价格或成本比较时，WTO进口成员应该确保已经制定并在事先公布：(1)用于决定相关行业或生产相似产品的公司是否符合市场经济标准。(2)用于确定价格可比性的方法。除了那些已经习惯采用某种方法，特别是采用包括指南在内做法的成员，要求其调查当局尽最大可能，并且在得到必要合作的情况下，采用一个或更多市场经济的价格或成本，这些市场经济是生产与中国出口产品相类似产品的主要成员，而且要么其经济发展水平与中国相当，要么因为其他原因，就受进口成员调查的中国出口行业性质而言是一个价格或成本合适的比较对象，其他WTO进口成员应尽可能确保他们确定价格可比性的方法包含在类似于上述做法的规定之中。
(b)WTO进口成员应确保在适用其市场经济标准及确定价格可比性的方法之前，将这些标准和方法通报给反倾销措施委员会。
(c)在每一个案例中，调查程序应该透明，并且给予中国生产者或出口商提出意见的充分机会，尤其是适用确定价格可比性方法的意见。
(d)在每一个案例中，WTO进口成员应公告其所需要的信息，并给予中国生产者和出口商提供书面证据的充分机会。
(e)在每一个案例中，WTO进口成员应给予中国生产者和出口商维护他们利益的充分机会。
(f)在每一个案例中，WTO进口成员应对其作出的初裁和终裁提供详尽的理由。”
其实，在涉及中国出口产品的反倾销调查中，关键点不在于中国是否是市场经济国家，而在于如何认定产品的价格构成。本文在第三部分已经阐明，在中国没有被WTO成员正式承认为市场经济国家之前，《议定书》第15条(a)款(ii)项终止的法律后果是“举证责任转移”，即原先由中国企业自己证明“在市场经济条件下制造、生产、销售产品”变为由进口成员的相关企业证明。
入世工作组报告第151段是针对WTO进口成员就中国出口产品采取反倾销措施时应承担相应义务的最主要条款，其中(a)款明确要求WTO相关成员在采取反倾销措施之前必须国内已有公布“市场经济”的标准和使用可比价格的方法，这是中国可以援引的一条重要的抗辩理由，因为此是进口成员对中国产品采用“替代国”价格比较的前提。不仅如此，选择替代的成员应该是“生产与中国出口产品相类似产品的主要成员，而且要么其经济发展水平与中国相当，要么因为其他原因，就受进口成员调查的中国出口行业性质而言是一个价格或成本合适的比较对象。”满足上述条件的举证责任在进口成员。(b)款从另一个角度明确本国法没有专门针对“非市场经济”规定的进口成员不得采取类似做法。(c)(d)(e)(f)款规定了进口成员在涉及中国的反倾销调查中应承担的责任和应尽的义务。除此之外，进口成员还应向WTO反倾销措施委员会通报上述标准和方法，以确保调查程序的公开和透明、中国企业有维护自身利益的机会。
但遗憾的是，入世工作组报告第151段并没有被收录在第342段中，而且在序言中还作了“在落实议定书草案第15条(a)款(ii)项时”这样的限定，从而大大削弱了中国的抗辩能力。第342段收录了入世工作组报告的第143段，并规定这些内容被结合到《议定书》第1条第2款，由此成为中国签订的入世法律文件的一部分，对所有WTO成员具有约束力。从条文内容上看，第143段是中国单方面作出的承诺，而第151段是规定其他WTO成员义务的，两者的立法导向不一致、约束力不同。不仅如此，2016年12月11日之后，《议定书》第15条(a)款(ii)项的终止几乎葬送了入世工作组报告第151段，这种不对等的义务显然对中国极不公平。这一点连外国学者也不讳言，“如果随着2016年12月的到来，中国并没有随着《议定书》第15条(a)款(ii)项的终止而摆脱非市场经济的桎梏，这只能怪中国谈判者自己。”[38]
自WTO成立以来，共吸纳了包括中国在内的36个新成员。[39]新成员签署入世议定书的做法不是WTO的首创，早在GATT第33条就有了类似之规定。GATT成立之初只有23个缔约方，[40]大多数的缔约方都是在1947年之后加入的。这些“新缔约方”在WTO成立之前，议定书内容与GATT1947一样，对其具有约束力。[41]由于这些缔约方参与了乌拉圭回合谈判，并接受最终达成的一揽子多边贸易协定，它们凭借WTO取代GATT之际，“金蝉脱壳”转身成为了WTO的创始成员国，原来的议定书也就不复存在。[42]对中国这样的新成员来说，除非WTO再来一次“脱胎换骨”的变革，否则入世议定书和入世工作组报告就像多边贸易协定一样一直伴随其身，成为永远套在头上的紧箍咒。[43]
五、中国的抗辩之路
分析至此，我们可以清楚地看到，在这场WTO规则的较量中，中国虽赢在“情”中，却输在“理”上。
经过15年的努力，中国经济的高速发展可圈可点，中国经济对世界的贡献有目共睹。然而，多边贸易体制是一个规则体系，尤其是在当下WTO有可能被美国拋弃、中国将成为多边贸易体制重要捍卫者之际，中国即使是为了争取自己的利益，也需要从规则入手，依据国际法的基本原理，从《WTO协定》和入世议定书、入世工作组报告等法律文件中找寻有利于捍卫自身利益的合法理由。
入世工作组报告第151段序言是唯——处有关WTO进口成员将中国视为“非市场经济国家”的文字表述。[44]从内容上看，这段文字记载了其他WTO成员承诺在执行《议定书》第15条(a)款(ii)项时应履行的义务。从法律效力上说，随着《议定书》第15条(a)款(ii)项的终止，入世工作组报告第151段似乎也已完成其使命。然而，正如前文所述，《议定书》第15条(a)款(ii)项的到期并不会导致该条其余款项的失效。根据这些规定，进口成员企业仍然可以(需要)证明中国出口产品不是“在市场经济条件下制造、生产、销售的”，从而使其得以对中国出口产品在反倾销调查中采用第三国价格进行比较。如此一来，便出现了法律适用上一种极不合理的现象，即WTO成员可以继续视中国为“非市场经济国家”，但其为此承诺履行的义务却到期失效了。这有违“权利与义务对等”这一最基本的法则，故而也是中国在今后抗辩中需要据理力争之处。
由于入世工作组报告第151段未被收录在第342段中，包括评审团在内[45]一般理解它对WTO成员不具有约束力。因此，单纯从《议定书》和入世工作组报告这两份材料我们无法挖掘出更多的有利于中国的抗辩理由。故而只能另辟蹊径，借助《公约》的相关条款进行解释和加以论证，从而说明入世工作组报告第151段的法律效力依然存在，并构成WTO其他成员应履行之义务。
而根据《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第3条第2款的规定，WTO争端解决机构(DSB)的主要职能是“根据国际公法习惯解释规则澄清多边贸易协定条款。”此处的“习惯解释规则”即指《公约》，[46]这一点不仅被早期的上诉机构多次强调，[47]而且也被审理“美国诉中国影响电子支付服务措施案”的评审团所重申。[48]《公约》第32条(解释之补充资料)规定为证实由适用第三十一条所得之意义起见，或遇依第三十一条作解释而：(甲)意义仍属不明或难解；或(乙)所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”《议定书》以及被其吸收的入世工作组报告第342段所列的第143段内容因已作为《WTO协定》的组成部分，故其国际条约的地位已无争议。但正如前文所指出的，对《议定书》第15条的解释出现了“显属荒谬”和“不合理”现象，WTO其他成员对待中国出口产品的反倾销调查的权利和义务严重不对等，故有必要援引作为中国入世谈判和起草议定书的重要准备材料——工作组报告加以澄清。
在有关中国的争端解决中援引入世工作组报告的内容已被评审团和上诉机构多次采纳。“欧盟等诉中国汽车零配件案”是中国入世后第一起经历评审团和上诉机构审理的被诉案件。因此，DSB对《议定书》和入世工作组报告的态度格外引人注目。本案申诉方欧盟认为，中国对以整车形式进口的汽车零配件按照整车标准征收进口关税，此做法不仅违反GATT第2条、第3条和《补贴与反补贴措施协定》的规定，而且也违背了中国在《议定书》第7条第2款中所作的承诺。[49]欧盟特别强调，各成员的进口货物关税承诺表(HS)构成《公约》第31条第3款(丙)项所指的“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。”[50]既然中国已经在关税承诺表中区分整车的税率(25%)和零配件的税率(10%)，其他成员以何种比例、何种目的向中国出口汽车零配件已无关紧要，此点亦被先前审理的“中国等诉欧盟无骨冷冻鸡块关税分类案”的上诉机构详细解释过。[51]“欧盟等诉中国汽车零配件案”的另一申诉方美国则认为，中国的汽车工业政策与《议定书》第7条第2款、第3款以及工作组报告第203段、第93段的规定不符，因为中国不仅在《议定书》第1条第2款、第3款中承诺取消一般数量限制和国内含量要求，而且还在工作组报告第93段重申了中国对进口整车形式的零配件和部分零配件的关税没有区别，即不超过10%。[52]
与“欧盟等诉中国汽车零配件案”不同，“美国等诉中国原材料出口措施案”涉及的是中国在市场准出方面的承诺。中国目前对84种产品明确了出口关税，这份目录被列在《议定书》的附件六。[53]在“美国等诉中国原材料出口措施案”中，中国采用“临时关税”或“特别关税”等措施，幅度不等地调高了铝土、焦炭、萤石、镁、锰、硅金属、黄磷、锌等原材料的出口关税，这些产品中的一部分未被列入《议定书》的附件六，另一部分虽属《议定书》附件六列举的产品，但征收的关税超出了中国承诺的幅度。为此，美国、欧盟、墨西哥三方指责中国不仅违反了多边贸易协定，而且还违背了《议定书》第5条第1、2款、第8条第2款和第11条第3款以及入世工作组报告第83段、第84段、第162段、第165段、第342段的承诺。[54]
当然，DSB以往援引入世工作组报告都是第342段所列举的这些内容，这种援引本质上与援引《议定书》无差别，因而是《公约》第31条所指的范畴，属于“条约之解释”。入世工作组报告第151段则与上述内容不同，其属于“补充解释”，而且时效性也会有争议。换言之，在援引该条款前，需要先证明我们无法依据《公约》第31条从《议定书》中得出第15条(a)款(ii)项到期后WTO成员权利与义务的完整解释，不援引入世工作组报告第151段会出现《议定书》第15条其余条款“显属荒谬”的解释和WTO成员权利与义务明显不对等这样的不合理现象，从而强调援引入世工作组报告第151段在根本上符合《关于争端解决规则与程序的谅解》第3条第2款所确立的宗旨，即“世贸组织争端解决机制是确保多边贸易体制的安全和具有可预见性的重要因素。”正如上诉机构在审理“加拿大诉美国软木案”中所指出的，《反倾销协定》第2.4条规定的“公正比较(fair comparison)”一词中的“公正”通常蕴含着“不偏不倚(impartiality)”、“十分公正(even-handedness)”或“没有偏见(lack of bias)”。[55]
援引入世工作组报告第151段正体现了这种精神。
六、结语
《议定书》第15条(a)款(ii)项的终止不是一个时代结束的标志，而是我国融入多边贸易体制的一个转折点。2016年12月11日之后，我国在反倾销争端解决中原有的身份没有发生改变，变化的只是反倾销调查的方式。故此，我国应学会善用WTO规则，从以下几个方面澄清认识，做好迎接新挑战的准备工作。
1.《议定书》既不是短暂、也不是长期游离于WTO反倾销规则的特别规定，而是设定中国国家或者某些特定产业和企业享受“市场经济”待遇的条件。在2016年12月11日之后，虽然其中的一项价格比较方法的存在依据失效，但中国获取市场经济地位的条件没有发生改变。
2.《议定书》第15条(a)款(ii)项并不是WTO进口成员采用第三国价格替代的法理依据，它只是允许进口成员在某些特殊情况下可以对来自中国的产品核算价格时采用的一种便捷方式。这种方式的停止使用并没有妨碍进口成员依据《议定书》第15条(a)款序言的规定继续适用非市场经济产品的价格核算方式。
3.《议定书》第15条有关“非市场经济”的问题涉及三个层次——整个国家、特定行业、相关企业，在2016年12月11日之后，要求企业证明某个特定产业满足市场经济标准的规定失效并不同时带来另外两个层面规定的失效。唯一的变化是进口成员核算中国出口企业产品价格时不能让个别企业去背负证明整个行业的重任。因此，在2016年12月11日之后，进口成员不能因为中国尚未被承认具有市场经济地位，或其某个行业没有被认定符合市场经济条件，就拒绝给予符合条件的某个中国企业以市场经济待遇。
4.如果仅仅说《议定书》第15条除了(a)款(ii)项之外，其余款项因为GATT第6条“补充条款”而在2016年12月11日后继续有效，这种说法不免有失偏颇，因为它忽视了《议定书》第15条(d)款第一句话中“依据进口国法律”这样的措辞。是故，WTO进口成员在失去《议定书》第15条(a)款(ü)项包含的那种“先入为主”认识存在依据之后，有义务制定完备的国内法，这也是其今后对中国出口产品采用第三国价格替代的前提条件。
【注释】 *作者单位：上海交通大学凯原法学院。本文是上海交通大学文科创新论坛“上海自贸区创新研究”、国家社科基金重点课题(14AGJ004)及中国法学会课题(CLS(2015)C67)的阶段性研究成果。
[1]See Folkert Graafsma & Elena Kumashova, In re China’s Protocol of Accession and the Anti-Dumping Agreement: Temporary Derogation or Permanent Modification? Global Trade and Customs Journal, Vol.9, Issue 4,2014, pp.154-159.
[2]See Matthew R. Nicely, Time to Eliminate Outdated Non-market Economy Methodologies, Global Trade and Customs Journal, Vol.9, Issue 4,2014.
[3]参见李罗莎：《美欧日为何还不承认中国“市场经济地位”》，《瞭望》2011年第52期；李雪平：《对中国在WTO体制内能否如期取得完全市场经济地位的几点思考》，《上海对外经贸大学学报》2014年第2期；彭德雷：《2016年后的“非市场经济地位”——争论、探究与预判》，《国际贸易问题》2015年第6期；Rao Weijia, China's Market Economy Status Under WTO Antidumping Law After 2016, Tsinghua China Law Review, Vol.5, No.2,2013, pp.152-168.
[4]中国商务部也持类似的态度。2016年12月12日，商务部新闻发言人发表谈话表示，《中国入世议定书》第15条允许其他WTO成员在对华反倾销调查中使用“替代国”做法，但明确要求在中国加入WTO 15年后，即2016年12月11日终止。随着15年期限的到来，其他WTO成员应立即停止依据《议定书》第15条在对华反倾销调查中使用“替代国”的做法，这是所有WTO成员必须履行的国际义务。参见http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201612/20161202169769.shtml, 2016年12月20日访问。
[5]See Bernard O’Connor, Much Ado About ‘Nothing’:2016, China and Market Economy Status, Global Trade and Customs Journal, Vol.10, Issue 5,2015; Brian Gatta, Between “Automatic Market Economy Status” and “Status Quo”: A Commentary on “Interpreting Paragraph 15 of China’s Protocol of Accession”，Global Trade and Customs Journal, Vol.9, Issue 4,2014.
[6]See Jorge Miranda, Interpreting Paragraph 15 of China’s Protocol of Accession, Global Trade and Customs Journal, Vol.9, Issue 3,2014; Jorge Miranda, More on Why Granting China Market Economy Status After December 2016 Is Contingent upon Whether China Has in Fact Transitioned into a Market Economy, Global Trade and Customs Journal, Vol.11, Issue 5,2016; Theodore R. Posner, A Comment on Interpreting Paragraph 15 of China’s Protocol of Accession by Jorge Miranda, Global Trade and Customs Journal, Vol.9, Issue 4,2014.
[7]India—Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products, Report of the Appellate Body, WT/DS50/AB/R, para.45.
[8]同前注[5]，Bernard O’Connor文，第176页。
[9]Japan—Taxes on Alcoholic Beverages, Report of the Appellate Body, WT/DS8/AB/R, p.17.
[10]参见http://www.360doc.com/content/10/0201A2/798033—14851416.shtml, 2017年7月30日访问。
[11]例如，《补贴与反补贴措施协定》第31条规定，第8条(不可诉补贴)等内容在适用5年后，WTO补贴与反补贴措施委员会需要对此进行审议，决定其是否需要延长或修订。由于WTO未及时对此进行修订，所以不可诉补贴现已不复存在了。
[12]参见《WTO协定》第1条第4款。
[13]从《议定书》的第2段开始，凡是涉及《WTO协定》的内容，都会加上《议定书》。例如，第2.1段规定：“《WTO协定》和本议定书的条款将适用于中国的整个关税区域……”
[14]中国于1997年5月9日加入该公约。
[15]在现实生活中，国家与国际组织签订协议的情形并不是绝对没有，只不过这类协议不涉及主权，更多地是有关民事权利方面的内容。例如，WTO目前的总部大楼是GATT于1975年搬迁至此的，此前，该大楼一直是国际劳工组织(ILO)所在地，1921年，瑞士联邦政府与当时的国际联盟签订协议，将该大楼无偿提供给IL0使用。1995年，瑞士政府与新成立的WTO签订协议，将该大楼转让给WTO无偿使用。相关背景知识，See Infrastructure Contract Between the Swiss Confederation, the State, That Is the Republic and Canton of Geneva, the Foundation des Immeubles pour les Organisations Internationales (FIPOI), at Geneva and the World Trade Organization (WTO), at Geneva, WT/GC/2,17 May 1995.
[16]China—Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, Report of the Panel, WT/DS394/R, para.7.112.
[17]《联合国宪章》第102条规定：“一、本宪章发生效力后，联合国任何会员国所缔结之一切条约及国际协定应尽速在秘书处登记，并由秘书处公布之。二、当事国对于未经依本条第一项规定登记之条约或国际协定，不得向联合国任何机关援引之。”
[18]《WTO协定》第10条第2款规定，本协定第9条和第10条、GATT1994第1条和第2条、GATS第2条第1款、TRIPS协定第4条的修改需要得到全体成员的一致同意。
[19]《议定书》第15条(d)款规定：“一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则(a)款的规定即应终止，但截至加入之日，该WTO进口成员的国内法中须包含有关市场经济的标准。无论如何，(a)款(ii)项的规定应在加入之日后15年终止。此外，如中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门市场经济条件，则(a)款中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。”
[20]此处的“应该”和“可以”强调标记为作者所加，用以突出进口国当局的权利与义务。
[21]关于此点，可参见前注[5]，Bernard O’Connor文，第177页。
[22]此点可从《中国入世谈判工作组报告》第150条得到印证：“工作组一些成员注意到中国正在继续朝完全的市场经济努力。这些成员认为，在这样的情况下，当中国的产品进入一个WTO成员境内，在反倾销和反补贴调查中决定成本和价格可比性时可能存在特殊困难。这些成员指出，(WTO)进口成员因此可以认为严格依据中国国内成本和价格的方式不合适。”
[23] See Laurent Ruessmann & Jochen Beck, 2016 and the Application of an NME Methodology to Chinese Producers in Antidumping Investigations, Global Trade and Customs Journal, Vol.9, Issue 10,2014, p.459.
[24]欧盟2009年修订《欧盟反倾销基础条例》(EU Basic Anti-dumping Regulation)时已经采用了这种做法。See EU Council Regulation (EC) No.1225/2009 of 30 November 2009 on Protection Against Dumped Imports from Countries Not Members of the European Community, OJ 2009 L343/51.
[25]同前注[3]，Rao Weijia文，第155页、第157页。
[26]See European Communities — Definitive Anti-Dumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from China, WT/DS397/AB/R, Report of the Appellate Body, para.289:“Paragraph 15(d) of China’s Accession Protocol establishes that the provisions of paragraph 15(a) expire 15 years after the date of China’s accession (that is, 11 December 2016).”
[27]《议定书》第15条序言明确GATT1994第6条和《反倾销协定》是指导针对中国出口产品反倾销调查的WTO规则。从某种意义上说，第15条内容是对这些协定的补充。
[28]同前注[5]，Bernard O’ Connor文，第178页。
[29]《反倾销协定》第17.6条(i)项规定在评估争议事件的事实时，评审团应该决定进口国当局确定这些事实的方式是否合适，对这些事实的评估是否是不带偏见和公正的。如果方式是适当的，评估也是不含偏见和公正的，即使评审团有不同意见，进口成员当局的评估结论也不能被推翻。”
[30]当然，(b)款和(c)款也是第15条的有机整体部分，因内容与本文主题无关，在此忽略。
[31]同前注[26]。
[32]同前注[5]，Bernard O’ Connor文，第178页。
[33]同前注[26]，第290段、脚注[46]4。
[34]《哈瓦那宪章》第1条第3段所列举的本来拟成立的国际贸易组织(International Trade Organization)的目标之一是“在平等的基础上，进一步推动所有国家为了本国的经济繁荣与发展而享有的市场准入、生产产品及生产设施等待遇。”
[35]《补贴与反补贴措施协定》第10条规定：“世贸组织各成员应采取各种方式，确保在向任何一个成员出口到任何一个别的成员产品征收反补贴税应该与GATT第6条的规定相一致。反补贴税只有在依据本协定以及农产品协定的基础上加以征收。”
[36]美国反倾销法同时规定，在确定非市场经济主体时，有关部门应该考虑如下因素：一是该国货币与别国货币的可兑换程度；二是该国工资标准由劳资双方自由协商的程度；三是对兴办合资企业和外国投资的开放程度；四是政府对于生产要素的控制程度；五是政府对资源配置以及企业定价的控制程度；六是有关部门认为合适的其他因素。See Section 771(18) of the Trade Act of 1930 as amended, 19 U.S.C.§1677(18).
[37]参见《外交部：望欧方全面彻底履行中国入世议定书第15条义务》，http://news.cctv.com/2016/11/10/ARTIMCW2n4hR51 jORPusANajl61110.shtml, 2017年3月1日访问。
[38]Jorge Miranda, More on Why Granting China Market Economy Status After December 2016 Is Contingent upon Whether China Has in Fact Transitioned into a Market Economy, Global Trade and Customs Journal, Vol.11, Issue 5,2016, p.250.
[39]参见http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm, 2017年3月1日访问。
[40]参见GATT1947序言。
[41]由于GATT不具有国际法人资格，那时的议定书和GATT1947的约束力远不如现在的入世议定书和《WTO协定》。
[42]参见胡加祥：《〈中国入世议定书〉法律性质之分析》，《当代法学》2014年第2期。
[43]一些学者因此也将新成员比喻为WTO的“二等公民”(second-class citizenry)。See Mitali Tyagi, Flesh on a Legal Fiction: Early Practice in the WTO on Accession Protocols, Journal of International Economic Law, Vol.15, No.2,2012, pp.391-441.
[44]入世工作组报告第150段提到，“部分工作组成员注意到，中国正处于向一个全面市场经济转变的进程之中”，但未使用“非市场经济”这样的表述。
[45]在“中国诉欧盟鞋类反倾销案”中，评审团即持上述观点。See European Union—Anti-Dumping Measures on Certain Footwear from China, Report of the Panel, WT/DS405/R, para.7.181.
[46]事实上，包括美国在内的部分WTO成员目前还不是《公约》的缔约国，但这些成员并未以此为由拒绝接受DSB的裁决。这种行为符合《公约》第11条的规定，即它们以“任何其他方式”表示愿意接受公约的约束。
[47]See United States—Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, Report of the Appellate Body, WT/DS2/AB/R, p.17；同前注[7]，第45段；United States—Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, Report of the Appellate Body, WT/DS58/AB/R, para.114.
[48]See China—Certain Measures Affecting Electronic Payment Services, Report of the Panel, WT/DS413/R, p.13.
[49]See China—Measures Affecting Imports of Automobile Parts, Report of the Panel, WT/DS339/R, pp.12-13.
[50]同上注，第72页。
[51]See European Communities—Customs Classification of Frozen Boneless Chicken Cuts, Report of the Appellate Body, DS269/AB/R, para.246.
[52]同前注[49]，第20～21页。
[53]附件六注解规定，中国政府若对列举的出口商品提高原定的关税幅度，应该与有关WTO成员协商，并尽可能达成双方都能够接受的解决方案。
[54]See China—Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, Report of the Panel, WT/DS394/R, paras.3.2.-3.5.
[55]United States— Final Dumping Determination on Softwood Lumber from Canada—Recourse to Article 21.5 of the DSU by Canada, Report of the Appellate Body, WT/DS264/AB/RW, paras.138-142.
【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 12
