摘要:  监督公职人员依法履职，是社会主义国家政权人民民主主义本质之所在。监察委员会在宪法上的性质和地位有四种观点：民意机关（政权机关）、治权机关、准司法机关、法治机关，本文认为其介于民意与司法机关之间，属于政法机关。政治性是指体现党和人民意志的统一，负有督察谏责官员之职；法律性是指其可运用刑事司法手段予以调查侦讯。鉴于调查权鲜明的程序性，宪法和法治要求监察委员会在党的领导下，恪守民主集中制，尊重其它机关的权能，不得侵犯公民基本权利。为此宜从速制定法律，予以规范。

关键词:  调查权，人民性，政法机关，合宪性，程序法治

引言

监察委员会的设立是法治的再出发，也是名副其实的治官之举。全国人大常委会《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（以下简称《决定》）规定监察委员会享有监督权、调查权和处置权。王岐山在今年“两会”期间参加北京代表团会议时指出：“通过制定国家监察法，赋予监察委员会必要的调查权限，使党的主张成为国家意志。”昔日孙中山曾言：“各院失职，由监察院弹劾之。……若无调查权等相关的附属职位权力，则如手无寸铁之猎人，又如何打老虎？”[①]调查权之重，可见一斑。

调查权是指监察委员会有权对公民人身、财产、住宅、文件等适用刑事强制措施予以限制，其目的是为了查明真相。这些调查手段主要包含四种形式：传唤、讯问（包括谈话、询问、质问、质询）、调阅文件和扣押财产。传唤是为了保证证人到场，接受调查。讯问是为了保证证人道出事实。调阅文件是为了获取重要资讯。扣押财产是为了获得表明非法财产或者赃物的重要证据。其它措施都是围绕着这些手段进行，共同服务于真相获取这一目的，如这些手段通常须伴随着对人身自由的限制，如拘留。《决定》规定：“谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。这些措施正是检察机关对涉嫌职务犯罪的侦查权，包含了调查手段、措施、处分、方式、结果，它们是刑事强制措施，属于司法程序。[②]具体包括“人身、住宅、文件和财产”，可以分为四类：一是人身自由的限制，如谈话、讯问、讯问；二是住宅自由的限制，如搜查；三是财产限制，如查询、冻结、查封、扣押；四是对个人文件和信息限制，如调取、勘验检查、鉴定、留置等。王岐山指出：“留置是调查权的手段，要将其在国家监察法中确立。”强制手段对于获得所需信息是必要的，美国国会调查采取的措施包括：签发传票；授权强制作证的证人豁免权，其可援引第五修正案不得自证其罪；规定工作人员处分权；确立证人权利较之法院较少保护的听证规则；对拒绝作证的证人课以藐视国会罪及刑事指控。[③]为确保调查顺利行使，亦应通过立法授权监察委员采取类似国会调查某些措施。

一、调查权是监察机构的固有权力

调查权是由监察职权的性质决定的。《行政监察法实施条例》规定，监察机构为履行职权得从事调查。第10条规定：“监察机关为履行职责，有权要求被监察的部门和人员全面、如实地提供与监察事项有关的文件、资料、财务账目以及其他有关的材料。我国台湾地区《监察法》规定：“监察院为行使监察职权，得由监察委员会持监察证或派员持调查证，赴各机关部队公私团体调查档案册籍及其它文件……”。欲厘清调查权之本质，必先界明监察权之属性。归纳起来，在监察权性质的认定上有以下观点：民意机关（政权机关）、治权机关、准司法机关、法治机关。本文认为监察权是“政法机关”，介入民意机关和司法机关之间。

民国时期与我国台湾地区宪法视监察权的性质类同欧美各国参议院，故民国宪法以之为民意机关，或曰政权机关，[④]享有弹劾官吏之权，乃至同意权、纠举权、审计权等，“宪法”第四次（1997年）增修之后，监察院已非民意机构，而是准司法机关。监察院为治权机关，[⑤]其依据有三：一为增修后“宪法”将体现民意机关的弹劾权移除，二为监察委员已非由选举产生，三为只有国民大会为政权机关，其余立法院与监察院皆为治权机关。孙中山早就肯定监察院的准司法性质，认为其与法院的不同之处在于：“法院是裁判人民的机关”，“监察院是裁判官吏的机关”。[⑥]我国有学者认为监察委员会为“法治机关”，因为它由地方权力机关依法产生并对其负责，并由将来修订完善的相应监察法律法规赋予其权限、职能，程序上实体上依照宪法和相关法律法规行使其监督察举职权。[⑦]唯我国监察委员会与台湾地区监察院的理论根据并不相同。我国的国家机构原则是民主集中制，而台湾地区监察院及其职权则秉孙文遗教“五权宪法”与“权能分职”之思想，虽然二者的地位和享有的权力有相似之处，而应认定我国监察委员会在宪法上的性质和地位是介于民意与司法机关之间的一种机构为宜。享有监督权，是我国监察委员会作为准民意机关的表现；享有调查权和处置权，是其作为准司法机关的体现。前者决定其有权对一切公权力机关和公职人员开展调查，后者决定其相对独立属性。王岐山指出监察委员的实质是“反腐机关”，因而可将其称为本土意味极为浓厚的“政法机关”更为相宜，兼有政权和司法权属性。

台湾地区一度将监察院视为民意机关，等同于美国的参议院，并以政权性质为理，以纠举、弹劾之职为据。1957年司法院“释字第76号解释文”，[⑧]将监察院和国民大会、立法院一起认定为“民意机关”，等同于民主国家之国会。“国民大会代表全国国民行使政权，立法院为国家最高立法机关，监察院为国家最高监察机关，均由人民直接间接选举之代表或委员所组成。其所分别行使之职权亦为民主国家国会重要之职权。虽其职权行使之方式，如每年定期集会、多数开议、多数决议等，不尽与各民主国家国会相同，但就宪法上之地位及职权之性质而言，应认国民大会、立法院、监察院共同相当于民主国家之国会”。[⑨]孙中山著名的“权能区分”理论认为，“人民有权，政府有能”，该理论是建立在“政权”和“治权”分离的基础之上。[⑩]政权须由人民掌握，是以国民大会为组织，行选举、罢免、创制、复决之权；各院为履行具体职能之机关，监督官员履行职责的监察权具有政权性质。细察二机构之职责，实有不同。虽然二者都负有对公职人员的弹劾之职，但一则美国参议院的弹劾为政治审判，并依循严格的司法程序，而监察院的弹劾虽为去官之举，但在程序上有明显不同，并无最高法院首席法官主持，两造对峙之局面；二则美国参议院议员为民意代表，台湾地区监察院成员并非民选，故其“修宪”改民意机构为准司法机关，并废止监察委员享有的只有民意代表才能享有的言论免责权和人身特别保障权。1993年7月23日 ，“司法院”大法官会议作成释字第325号解释，解释指出“改制后的‘监察院’已不再是国会，但宪法规定“五院”体制并未改变。”[11]由于我国监察委员会尚在初创阶段，仅为试点，而相关规定亦未详尽，迄今并无制定《监察委员会法》或者《监察委员会组织法》等，特别是对“处置权”的具体内涵未作界明和列举，故不宜认定其为民意机关。且在目前试点阶段，《决定》规定地方监察委员会由“本级人民代表大会选举产生”，说明监察委员会依然从属于人民大会制度，而非人民代表大会的分支机构如参议院。

同时，亦须将监察委员会与我国古代监察制度有所区分。一个值得玩味的现象是，学界将监察权和检察权的渊源都追溯至古代监察制度，似乎监察权和检察权确有相似之处，但在实际上，古代监察制度可资借鉴之处甚少，无论与现代监察还是检察理念皆势如冰炭。古代御史监察制度立基于人治，其设立是为了维护自上而下的君主统治，澄明“吏治”，巩固皇权。现代监察和检察理念源于人民主权，且古代并无程序合法和人权保障之理。所谓纠官，无非是皇帝身边的鹰犬，或为处置朋党之患，而由此导致的刑讯逼供、冤假错案、株连九族更是枚不胜举。[12]只有其实体内容给予现代监察和检察以灵感。古代监察制度包括“御史”和“给谏”两部分内容。“御史”负责“监官”，指纠弹百官；“给谏”负责“谏官”，指劝诫改正。监察权与检察权貌为神似，实则大异其趣。虽然两者都负有对官员的督察之职，但检察权为“国家的法律监督机关”，负责监督国家机关及其工作人员遵守和执行法律情况，改制前其“督官”体现在诉讼过程中，表现为侦查、公诉等，监察权的监督之职是对诉讼过程的不完全参与。而古代监察制度与现代监察理念之分殊，正是确立调查权原则、程序与界限的依据。此外，作为民意机关的全国人大和地方各级人大享有调查权，但此调查权非彼调查权，故实有必要在鉴别学说理论的前提下对监察委员会的调查权作初步检视，以示分别。

二、正当性：政治性、人民性和法律性的统一

监察委员会调查权是“党的领导、人民当家作主和依法治国的统一”的体现。

监察委员会调查权的理论基础是人民性与监督理论。宪法第2条规定“中华人民共和国一切权力属于人民。宪法序言第27条规定：“ 一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”官员接受监督，是社会主义国家政权人民民主主义本质之所在，也是调查权的宪法基础。

督官之权的本质为监督，这是一项享有极为崇高地位的权力，诚如《决定》所言，“权威集中，统一高效”，非拥有至高地位者不能行之，只有拥有政权或者统治权的人民才享有对官员的监督权，故我国台湾地区一度赋予监察院以具备政权性质的民意机关之属性，意在强调其“人民性”，成就孙中山“万能政府”的理想。[13]这从一方面强有力地说明了监察权的人民性和政权属性，即只有人民有权监督官员，也是为什么早期台湾地区监察院作为民意机关的缘由。由于监察院成员毕竟非民选，“增修”条文一改其民意属性，而为准司法机关，并删除同意权。

人民性是监察委员会调查权的理论基础，并蕴含着监督。我国宪法除第2条规定申明“人民主权”之外，宪法第27条具体阐明了公职人员接受监督的“人民性”内涵，即“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，”并将之具体化为“接受人民的监督，努力为人民服务”。该条或可简化为“依靠人民、联系人民、倾听人民、接受人民监督、服务人民”。这一“民有、民治、民享”的社会主义中国版本，清晰地表明了官员接受监督的基础来源。而在一个条款中以排比句式连续出现五次“人民”，具有排山倒海之势，其在修辞上的力量是强劲的，也是无可比拟的。此外，新时期党和国家领导人根据我国国情，对政权的“人民性”作出了积极、动人阐发。胡锦涛提出，“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”。习近平格外强调人民性，指出政权的性质是“为了人民，服务人民，依靠人民，造福人民。”可见，人民作为政权之本，既为宪法明订，亦为监察委员会调查权之理据。

三、调查权的原则

调查是为了获取真相，目的是为判断公职人员是否依法履职提供基础。鉴于监察权的政治和法律双重属性，调查权应遵循如下原则：

1.坚持党的领导。监察委员会的工作是在中国共产党的领导下进行的，调查权的行使不能脱离党的领导。我国台湾地区认定监察院为“党派中立”。“宪法”增修条文第7条第五项规定：“监察委员须超出党派之外，依据法律独立行使职权”。国家监察委员会不可能党派中立。原因有三：一是中国共产党是执政党；二是监察委员会的设立本为将“三家分晋”改为“三家合璧”，将隶属于党的纪律检查委员会、隶属于国务院的“监察部”，隶属于检察机关的“反贪局”合体，即将“检查”（inspect）、“检察”（prosecute）、“监察”（supervise）三个音同义不同，且字词不同都含有监督之意的机构合而为“监察”，故其不能排除中国共产党的领导。三是监督包括党的自身监督，各级党组织亦在调查之列。因而非但不能排除，反而要加强党的领导才符合监察之精义。

2.合宪性。所有国家机关的权力都是宪法授予的，调查权须符合宪法是依宪执政的要求。宪法确立了国家机关的活动原则，监察委员会必须遵守民主集中制，接受相关机关的监督。《决定》规定：监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责，并接受监督。监察委员会运行调查权须符合宪法：一是须符合宪法授予的权限；二是不得侵犯其它机关的核心；三是接受本级人大及其常委会的监督及上级监察委员会的监督；四是不得侵犯基本权利。

3.合法性。合法性是法治的要求，须程序合法。调查权是程序的，并不涉及对被调查人员行为的实质判断，即不对被调查人员是否构成犯罪作出判断。第一，调查权必须依据法律进行；第二，调查权须在法律授权的范围内进行；第三，限制人身自由须依法进行，须符合刑事诉讼程序；第四，财产搜查、扣押、冻结等须依据程序进行。此外，合理性也不能完全排除，调查采取的手段及限制人身自由等须适当。

4.独立性。调查权只对宪法和法律负责，不受行政机关、团体、个人干涉。台湾地区监察院独立于立法权，孙中山认为如果监察院不能独立于立法权，势必使政府受立法机关弹劾官员的牵累。为补欧美制度中议会弹劾官员之流弊，监察院必不能依附于立法机关。人民代表大会制度决定我国调查权并不能独立于立法机关，《决定》规定地方国家监察委员会由本级人大选举产生，国家监察委员会在组织上由地方民意机关决定，因而其独立性不包含相对于立法机关的独立。

5.公开和秘密并举原则。调查既可以公开，也可以秘密。公开指听证，秘密调查指不得披露被调查人的姓名及相关信息，其目的在于保护被调查人的名誉、维护司法公信力及保护证人。原《行政监察法》规定了监察人员的保密义务，确立了对泄密的责任追究制度。[14]《行政监察法实施细则》第3条规定了举报保密制度：“监察机关建立举报保密制度，对举报人的有关情况予以保密，严禁泄露举报人身份或者将举报材料、举报人情况透露给被举报单位、被举报人。我国台湾地区《监察法》第“调查人员对调查内容不得外泄”。[15]美国47个州规定了开展司法调查的秘密程序，这些程序用以评估和决定对司法人员投诉的处理，以决定司法官员是否引起了严重的犯罪需要启动诉讼程序。对于每一项投诉，委员会都要秘密考量，而且被判定严重到足够审判，投诉才能公之于众，后续审判的所有程序因此会被公开。[16]具体而言，初始程序是机密的，专门小组决定诉求是否足够有力以使进一步的考虑是否为正当。弗吉尼亚州最高法院认定这种秘密性具有如下三种价值：第一，确保被调查人员的名誉；第二，避免起诉曝光以维护司法机关的公信力；第三，保护申冤者和证人使其免受可能的反诉。[17]我国制定监察法之时，是否对泄露秘密或者披露被调查人员姓名的人员包括记者等处以刑罚，应视情形而定。

六、合目的性。《决定》规定，“监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况”，此即监察目的。合目的性应包括以下几方面：一是为人民服务，二是廉洁自律，三是宪法忠诚，四是经济性。国家机关工作人员是人民的公仆，权力来自人民，须为人民谋福利，忠于宪法，竭诚服务，而不得为一己之私利，公权私用。公职人员在就职时须对宪法宣誓。我国宪法宣誓制度规定，各级人民代表大会及县级以上各级人民代表大会常务委员会选举或者决定任命的国家工作人员，以及各级人民政府、人民法院、人民检察院任命的国家工作人员。这一规定说明公职人员基于宪法忠诚，不得滥用权力，而公权的行使以公帑为支出，坚持经济性是避免浪费国家财物。

四、调查对象与范围

国家机关和国家工作人员是人民利益的代表，其权力来自人民授予，应当依法履行职责，对人民负责，接受人民监督。调查权的对象是公职人员，调查权的范围是“涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为。”这一范围是通常所说“职务犯罪”的内容，原由检察机关负责侦查、起诉，现由监察委员会行使。

（一）  行使公权力的公职人员

原则上，所有行使公权力的公职人员应包括立法、行政、法院、检察机关公职人员，具体而言，所有规定必须在任职之时向宪法宣誓的公职人员，都在调查之列。“行使所有公权力的公职人员”意味着调查的对象仅包括公务员，不包括机关本身。前社会主义波兰共和国1952宪法于1957年修正时增加“最高监察院”，规定最高监察院的任务是：“从合法性、经济性、以及符合目的性合忠诚性的观点出发，监察国家最高行政机关、地方行政机关及其所属的经济、财政机构在组织和行政方面的活动。”[18] 波兰监察委员会的监察范围只是行政机关及其所属的经济、财政机构在组织和行政方面的运行活动，社会团体、社会设施完成国家指示的任务、经济社会化，以及有关部门或法律所规定的其它任务的完成情况。但在实际上，作为相对独立的国家权力，监察范围和调查对象都应包括机关。

目前，作为试点的北京市石景区监察委员会确立其监察范围包括：区党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、民主党派和工商联机关的公务员及参照公务员法管理的人员，法律法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员，国有企业管理人员，公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，群众自治组织中从事集体事务管理的人员。

1.党务人员。虽然《决定》没有具体规定在党的各级机关任职的人员，只规定公职人员，但依据《规定》的精神，在党的各级机关任职的党务人员，亦在被调查之列。

2.立法机关人员。立法机关人员包括全国人大及其常委会与地方各级人大及常委会组成人员、各专门委员会组成人员，人大工作机构如法制工作委员会等，以及各级人大代表。前几种均属于公务员，可在被调查之列，问题的关键在于，人大代表是否属于公职人员？或者，人大代表作为民意代表是否应被调查，还是受人身特别保护，享有言论免责权？鉴于我国人大代表为兼职，除作为人大代表之外，另在本人工作机构任职，应以本人单位职务为据。当其作为人大代表被调查之时，应享有人身特别保护权，由同级人大常委会批准后再行调查。至于作为人大代表被调查还是本人任职单位被调查，除视情形而定之外，应参考《代表法》处理。人大代表是否接受调查同样涉及言论自由和第一修正案，美国判决裁定用以保护国会议员言论免责权的“speech and debate”条款不仅适用于国会议员，且及于其助手，目的是防止行政机关和司法机关干涉立法过程，但这并不意味着免除国会议员及其助手接受大陪审团因刑事犯罪调查的义务。[19]

3.行政机关人员，包括国务院各部委、直属机构工作人员等。

4.法院工作人员，包括行政人员与法官。鉴于审判独立为宪法原则，有关审判权限及程序事项，亦排除在调查权之外。

5.检察院工作人员，包括行政人员与检察官。类同法院，涉及检察独立的内容须排除在调查范围之外。台湾司法院解释道：“若检察官有违法、不当情事，也应由监察院调查”。[20]

6.地方机关工作人员，包括在各级地方政府的立法、行政、司法等机构担任公职人员。

7.作为武装力量的军队在国家机关之列，原则上可对军职人员开展调查权。

8.至于监察委员会委员本身，基于其同为公职人员，不应排斥在调查权之外。我国台湾地区规定，监察委员为公务员，亦在被调查之列。至于监察委员人身特别保障以及对于监察委员会设置的监督，宜作深论。

9.人民政协虽然不属于国家机构，但其支出来自国家财政，参与国家事务决策和民主协商，须区分政协委员和在政协机关工作的工作人员。政协委员多为社会贤达，有较高的社会地位和社会影响，应按其实际任职对待。在政协机关工作的工作人员是否属于公职人员呢？依据《公务员法》，这部分人员属于公务员，应视其职务具体情况而定。

10.其它民主党派和工商联机关的公务员及参照公务员法管理的人员，亦在调查之列。

11.在公立学校与社会团体、企业、事业单位任职人员，因在我国属于国有(公办医院、学等等)、国设（工会、共青团、妇联）、国营（国有企业，如铁路、邮政、银行等），亦在被调查之列。

12.群众自治组织从事集体事务管理的人员。宪法第111条规定群众自治组织有两种：一是城市地区的居民委员会，二是农村地区的村民委员会。它们虽然不是国家机关，在其中任职的人员亦非公务员，不享受国家公务员的待遇，但由于其联系基层民众，其职务具有公共属性，为国家政权所倚重，宪法特为此专条规定，并制定法律规范其活动。从事管理事务的人员包括居委会、村民委员会主任、副主任、委员等须接受调查。

（二）涉嫌职务犯罪

职务犯罪是指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员利用已有职权，贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范，依照刑法应当予以刑事处罚的犯罪，包括《刑法》规定的“贪污贿赂罪”、“渎职罪”和国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪。这些涉嫌职务犯罪的行为具有以下特点：

第一，主体是公职人员。我国法律规定职务犯罪的主体：一是国家机关工作人员、二是国有公司、企事业单位中的国家工作人员、三是人民团体中的工作人员、四是受国家机关国有公司、企事业单位、人民团体的委托管理、经营国有财产的人员。这些人员都被调查权所覆盖。在履行公权力的过程中。第二，利用职权，公权私用。具体表现有三：一是利用职务之便；二是滥用职权；三是严重不负责任，不履行或不正确履行职务。违法。指违反法律规定，但不一定构成犯罪。可能构成犯罪。失职行为。

（三）违法

违法并不一定构成犯罪。公职人员不按照法律规定履行职务，虽然没有严重到造成犯罪的后果，同样在调查之列。违法包括形式违法和实质违法。形式违法是指违反了法律规定的程序，实质违法是指触犯了法律禁止的行为、或者法律要求的行为即不作为，或者怠惰职守，怠于履行法律授权。具体违法行为包括渎职、越权、滥权、玩忽职守等，考虑不相关、不考虑相关，以及目的不合法、目的与手段没有关联等。除依法行政原则之外，合理性原则、授权明确性、越权无效以及比例原则等构成对行政违法的衡量和判断标准。

（四）违纪

纪律包括党纪、政纪和行业纪律。党纪指《党员纪律处分条例》规定的内容。政纪指行政机关规定的公职人员须遵守的规则，如《公务员法》的规定。行业纪律指根据某一职业特殊要求而制定的须遵守的规范。例如，禁止医生泄露患者的健康信息，禁止律师泄露客户信息，新闻从业人员有权拒绝披露信息来源以保护信息提供者，[21]这些都是极为重要的行业纪律，表明从业者的职业伦理和道德操守。虽然违反党纪、政纪和行业纪律不等同于违法，也不构成犯罪，但违反这些纪律，同样会给国家事业造成不便或者损失，属于违规或者触犯禁律，说明当事人放纵、轻视、疏忽大意，未尽职尽责。这些行为为组织、机构或者行业所不容，应予处分。

（五）道德操守

道德操守是个不确定的概念，如何确立道德操守的标准？道德操守包含在孙中山“权能”理论中“能”的概念之中，他将“德”纳入“能”的内涵之中，发人深思。“现在文明进化的人类，觉悟起来，发生一种新道德。这种新道德，就是有聪明能力的人，应该要替众人来服务。这种替众人来服务的新道德，就是世界上道德的新潮流。”所谓“能者多劳”，此处的“劳”是为人民服务，说明公职人员只有为人民服务才符合道德。何者为“能”？英文能为“able man”。“能”包括两方面内容，才与德，德才兼备，德艺双馨等等。所谓才，孙文言“专门家”或者“专家”；所谓德，指“有道德”。何为道德？端方正直、秉公办事，不欺下媚上，见风使舵，遵循“善良风俗”，不触犯公众公认的道德准则和道德底线。比如，《党员纪律处分条例》严禁党员道德败坏、贪污腐化、奢侈浪费、作风低下，第150条禁止党员通奸、重婚、包养情人，规定：“与他人通奸，造成不良影响的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。与现役军人的配偶通奸的，依照前款规定从重或者加重处分。重婚或者包养情妇(夫)的，给予开除党籍处分。”

五、调查权的程序

四种调查手段即传唤、讯问、调阅文件和扣押财产包含了对公民人身、住宅、财产和文件权利的限制或剥夺，对不同的措施应采取不同的程序。总体上，这些程序应服从刑事强制措施的一般要求，如告知身份、出示证件、告知调查原因，对人身限制不得超过法律规定的期限，进入住宅搜查须有搜查证，财产扣押须按照相关规定进行[22]。除此之外，调查还应依照下列程序，对调查方式和结果予以详尽规定。

（一）调查方式

1.主动和被动并行。被动调查指接受举报，依据人民书状开展调查，也可以主动进行调查。个人、公职机关和团体均有权向监察委员会举报或检举。至于口头还是书面，应以书面为宜。

2.自行调查、派员调查和委派机关调查。

3.持证调查。无论是自行调查、派员调查还是委派机关调查，调查人员须持有证件。

4.指定时间和地点。

5.向行政机关与各部会发布命令、调阅文件。文件包括书面文件、声音文件、电子文件、视屏包括照片、录像、光盘、截图等，以及笔录、译文、公文、文书复印件等。

6.要求协助之权。监察委员会在运行调查之时，如遇调查证据遭抗拒或者为保全证据，或被调查人员有危险或者逃亡之可能，可请求当地政府、法院或者警察予以协助，采取适当措施，予以防范。

（二）调查结果

监察委员会调查权的结果是移交司法。对于调查的结果，《决定》规定：对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉”。我国台湾地区《监察法》规定三种处理方式：第一，对公务人员认为有重大违法或者失职者，即予以弹劾或者纠举；第二，对于各机关设施认为有违法或者失当者，即提出纠正案；第三，对于违法失职之情节轻微而不足以构成纠弹，但有改善之必要者，可促其主管机关予以注意。

除对涉嫌职务犯罪移送检察机关依法提起公诉除此之外，我国监察委员会调查的结果还应包含纪律处分。纪律处分宜由公务员所在机关执行还是监察委员会直接执行，目前还不十分清楚。《决定》规定检察委员会享有“处置权”，但其内涵既不清楚，执行主体、程序和后果等亦未明朗。谁处置？处置什么？怎样处置？什么时候处置？处置的后果如何？等俱未规定。例如，处置的内容包括人身、财产、文件等，还是仅就财产和文件？我国台湾地区《监察法》规定的处置是“封存或者携去”，携去一部或者全部。处置后是否允许申请行政复议或者提起诉讼等。上述等等，皆未言明。简而言之，纪律处分应包含如下内容：一是督责，对于各公权力机关的轻微违法失职行为，应责令其改正；二是教育，对于公务人员不当行为，应由主管机关施以教育；三是纪律处分，对于明显违反政纪者，可由主管机关予以行政处分。另外，对于被调查人员涉及违法军事法律，应移送军事机关处理。

六、调查权的宪法界限

调查权并非没有界限，既不能为披露而披露，监察委员会也并非法律实施和审判机构。调查的目的是获取真相，但终极目的是为了督促公职人员依法履职。从《决定》规定的措施看，其手段恰好是美国《权利法案》第四修正案禁止无理搜查和扣押的内容。该条规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”虽然调查权是对涉嫌犯罪、违法乱纪和有道德瑕疵的公职人员施行，但因涉及机关权限，且为对公民宪法基本权利的严重侵害，故不应逾越宪法界限。

监察委员会调查权的界限分为三种：符合目的；对内不得逾越机关权限；对外不得侵犯基本权利。[23]

第一，符合目的。调查之网不能任意撒开，必须是对涉嫌犯罪、违法、违纪和道德败坏的公职人员开展调查，而不得波及无辜。具体而言，监察委员会或者是收到举报，或者是人民书状，或者是内部掌握足以构成职务犯罪嫌疑，尽力避免“风闻言事”。监察委员会成员不能因个人恩怨、挟私报复、打击、陷害而开展调查，亦不能因山头和派别之争开展调查，以免调查权成为个人泄愤的工具，公报私仇。

第二，对内界限：符合机关权限。一是明确调查权与立法机关的界限以及与立法调查之区别。调查权不得触及人大的立法过程；[24]立法调查是人大调查，调查目的、范围、对象和后果不同于监察委员会调查，立法调查的目的是为了辅助立法、监督行政；[25]监察调查主要是为了确认违法事实，督促官员依法行政。二是明确调查权与行政机关的界限：调查不得侵犯行政机关的核心职权，行政权的核心为外交和国防，凡涉及国家机密、于国家安全有虞的文件材料，被调查人员原则上可予拒绝；三是明确调查权与审判权的界限：A.不得确认犯罪事实；B.不得代替法院进行审判；C.评估法院的判决但不代替法院裁判；D.审判程序应排除在调查权之外。[26]对于调查对象有罪事实的认定应是法院的专属职权，调查权不能作出有罪与否的事实认定与判断，是否有罪应依照法院裁决。审判是法院的专属职责，调查权不得代替法院审判。审判程序应排除在调查权之外。法官在承办案件期间，监察委员会应尽量避免调查，以免妨碍法院独立审判，但对于法院已经终结或者判决确定的案件，法院不得拒绝调查。四是明确调查权与检察权的界限：不得妨碍检察独立。检察院独立行使检察权，受宪法保障。对于检察院侦查终结已经决定不予起诉部分，检察机关不得拒绝调查。

第三，对外界限：不得侵犯基本权利。我国宪法第33条规定国家尊重和保障人权，总纲第13条规定公民的私人财产不受侵犯，第37条、第39条、第40条分别规定公民的人身、住宅和通讯自由和秘密受宪法保护。除这些权利外，被调查人员应有言论自由、不得自证其罪、质证和辩护权利。[27]对于确认案件事实的重要证据不适用非法证据排除；而对于所谓个人隐私宜酌情而定，原则上给予最低程度保护。因职务犯罪通常与个人隐秘信息关联密切，隐私信息是确立犯罪事实的重要来源，且公职人员须接受监督，隐私涉及刑事职务犯罪，应给予较低保护，或者不保护。由于调查限制乃至侵害人民权利，故而比例原则实为必要。

结语：人民同意之法律保留

简言之，调查权是监察机关对涉嫌职务犯罪的侦查权，属于刑事强制措施，也是对公民基本权利的限制，并涉及机关权限，通常情况下只对涉嫌犯罪者才可适用，表明监察权的高权属性，意味着其兼具政治性和法律性。政治性是指其体现党和人民意志的统一，负有督察谏责官员之职；法律性是指其可运用司法刑事手段予以调查侦讯。鉴于调查权极强的程序性，宪法和法治要求监察权的运行须恪守民主集中制，尊重其它机关的权能，不得侵犯公民基本权利，因而应依据《立法法》第8条、第9条之规定，从速制定法律，明确调查权的原则、对象、范围、程序、界限，以便试点结束后在全国推广之时有法可依。

注释:

* 本文是北京市委宣传部项目“宪法的政治实施：人民民主主义的宪法解释理论”的阶段性成果。

[①] 谢政道：《孙中山宪政思想》，五南图书出版公司1999年，第158页。

[②] 参加拙作：《国会调查权：一项独立的准司法权力》，载《首都师范大学学报》，2013.3。

[③] Morton Rosenberg，Constitution Project Fellow，When Congress Comes Calling： A Primer on the Principles, Practices and Pragmatics of Legislative Inquiry，info@constitutionprojectorg。

[④] 张世荧：《中华民国宪法与宪政》，五南图书出版公司2001年，第201页。

[⑤] 管欧：《宪法新论》，五南图书出版股份有限公司1998年，第282页。

[⑥] 谢政道：《孙中山宪政思想》，五南图书出版公司1999年，第177页。

[⑦] 张智新：《监察委员会：如何监怎么察？》，http://news.ifeng.com/a/20161225/50472114_0.shtml。

[⑧] 台湾地区司法院释字第76号解释文。

[⑨] 参见台湾地区1957年“余鸿钧”弹劾案。该案表面上为国民大会、立法院和监察院三家竞争谁为“正牌国会”，实则是蒋介石派系内部斗争

[⑩] 张世荧：《中华民国宪法与宪政》，五南图书出版公司2001年，第200页。

[11] 台湾地区司法院释字第325号解释文。

[12] 《浅论明代监察制度》，http://wenku.baidu.com/link?url=G5JufWOJ6U-NjSniFl9L1jUrkjKukqaaQCLOdDWw2kuy0JLQTT6E7unp0cT7kg86n8yvlrIAN8pX-i7dlXa9MWE6eDs46TOzfYg1k516R2i。

[13] 张世荧：《中华民国宪法与宪政》，五南图书出版公司2001年，第200页。

[14]

[15]我国台湾地区《监察法》第26条。

[16][美]佛洛依德.艾布拉姆斯：《第一修正案辩护记》，王婧、王东亮译，三联书店2007年， 第70-71页。

[17] Landmark Communications v. Virginia, 435 U.S. 829 (1978)。美国47个州规定了秘密调查程序，但只有弗吉尼亚和夏威夷两个州规定对泄露秘密的人员处以刑事责任。在上诉到最高法院之后，该案裁决州规定泄密者的刑事责任违反第一修正案。最高法院没有采纳艾布拉姆斯的观点，即所有涉及公职的真相告知都依据第一修正案免予刑事惩罚，法院不认为这些利益构成对未参与程序者课以刑事处罚的充分基础。即，法院承认委员会程序的机密性符合州的合法利益，但拒绝接受这以主张：这些利益足以证明将刑事制裁加诸像兰德马克公司这样的程序非参与方身上是正当的。法院利用“明显和现实危险”标准，认为必须确定源于某个特定说法的急迫性和巨大危险性，平衡邪恶特征及其可能性与自由和不受限制的表达需求之间的关系。可能泄密者包含三类人：调查组成员、证人（被调查者）以及未参与程序的第三方包括记者、媒体、新闻机构等。

[18] 波兰1952年宪法。

[19] Gravel v. United Stated， 408 U.S.606（1972）。

[20] 参见我国台湾地区司法院325号和585号解释文：林娜：《台湾规定“立法院”不得调阅侦查中的检察卷证》，http://news.youth.cn/sh/201508/t20150828_7057286.htm

[21] “对记者消息来源的保护是新闻自由的基本条件之一，被很多缔约国的法律和职业行为守则规定，并被数个有关新闻自由的国际机构所确认。没有这样的保护，知情人可能不敢帮助新闻媒体告知公众事关公共利益的消息。”政府强制新闻人员披露消息来源不仅是对新闻自由的压制，也是令人极为恐怖的。这是2003年欧洲人权法院的判。参见Schmit v.Luxembourg(2003),E.C.H.R.51772/99。

[22]参见2005年1月1日施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。

[23] 参见拙作：《论国会调查权的宪法界限》，《法学评论》2014.1。

[24] Gravel v. United Stated ，408 U.S.606（1972）。

[25] 参加拙作：《国会调查权：一项独立的准司法权力》，载《首都师范大学学报》，2013.3。

[26] 参见拙作：《试论全国人大调查权与审判权的界限》，载《首都师范大学学报》2015.3。

[27] Morton Rosenberg，Constitution Project Fellow，When Congress Comes Calling： A Primer on the Principles, Practices and Pragmatics of Legislative Inquiry，info@constitutionprojectorg。

作者简介：郑贤君：首都师范大学政法学院教授，法学博士，博士生导师。

文章来源：《中国法律评论》2017年4月。