摘要: 社会和学术界普遍期待以法律手段解决年龄歧视，但这一主张存在众多问题。年龄歧视的性质与其说是身份性歧视，不如说是市场中的信息筛选规则。从平等保护的角度看，生命周期理论提示我们，老龄人并没有受到不公平对待，因为公平必须以整个生命周期而非某个年龄片段进行比较。同时，老龄人作为一个整体也并非就业市场上的弱势群体。从手段目的合理性的角度看，以法律手段反对年龄歧视可能只会对少部分老龄精英具有正面作用，对于处于弱势地位的某些老龄人来说，反而可能具有负面作用。我国目前不应当将年龄歧视纳入法律反歧视的范围。
关键词: 年龄歧视，平等，身份，弱势群体，信息筛选
引言
几年前，时任河南省委书记的卢展工在焦作市人力资源市场考察期间，尝试作为一名普通的老龄员工应聘，却因为年龄太大而遭拒绝。[1]这则新闻之所以引起广泛关注，除了因为卢展工书记的特殊身份，还在于年龄歧视并不是一个偶然性的现象。四川大学法学院周伟教授曾经以1995年到2005年上海和成都两市30万份招聘广告为样本分析得出，用人单位在招聘广告中所提出的年龄要求普遍在35岁以下，40岁以上普遍受到用人单位的差别排斥。[2]或许，正是这种普遍设置年龄门槛的现象使得这则新闻引起了很多人的共鸣。
我国《就业促进法（草案）》最初在例举歧视类型中曾经对年龄歧视进行了规定，但在正式法律中，年龄歧视的规定最终被删去。对此，国内普遍持负面意见，认为应当把禁止年龄歧视写入法律。[3]例如有的学者认为，“在劳动就业中设定年龄上限有违我国宪法‘公民在法律面前一律平等’的规定”，应当“尽快通过禁止劳动就业中年龄歧视的立法”。[4]还有的学者提出，“应当先禁止招录员工时设置年龄条件，在全社会形成一定的影响；随着条件的成熟，再将禁止就业年龄歧视的领域扩展至工作条件、工资、社会福利、晋升、教育培训、解雇等所有场合”。[5]
将反年龄歧视纳入法律框架，似乎不仅具有现实的紧迫性，而且也具有和国际经验接轨的必要性。在论证我国反年龄歧视的必要性时，不少学者都提到了反年龄歧视在西方国家的普遍性。美国就业年龄歧视法（Age Discrimination in Employment Act）早在1976年就已获通过，而英国和其他欧盟国家也跟随美国的脚步，先后通过了反年龄歧视法。[6]以法律手段来解决就业中的年龄歧视，似乎已经成为了一种具有普遍性的做法。
然而，我质疑这种以法律手段进行反年龄歧视的建议。年龄歧视和其他类型的歧视在性质上非常不同。年龄区分很大程度上是市场中的一种信息筛选规则，而非一种身份性的歧视。虽然我国应当从社会的角度大力消除年龄歧视，但当前我国不宜将年龄纳入反歧视的法律框架中。
一、用法律手段进行反年龄歧视的理由
综合来看，主流的学术观点基于以下理由认为必须以法律手段来解决年龄歧视问题。首先，在招聘中设置年龄要求，或者在报酬、晋升、解雇等企业活动中考虑年龄因素，这违反了平等对待的要求，与我国《宪法》第33条规定的“公民在法律面前一律平等”的规定相抵触。例如，有学者提出，以年龄为依据，对“社会成员进行有所区别的对待”，这和以性别、种族等身份性因素一样，是一种“不公正的社会现象”，因为这种区分不是“以能力、贡献、合作”等为根据的。[7]还有学者指出，在劳动就业中设置年龄上限的要求，构成了对年长者在劳动权方面的歧视，侵犯了部分公民的平等就业权。[8]在这些论述中，也有不少学者提到了西方反歧视法中可以以“真实职业资格”（Bona Fide Occupational Qualification）作为辩护理由，即当年龄因素构成某一职位或行业的特殊需要时，就应当允许雇主依据年龄对雇员进行筛选。例如，对影视公司来说，很多角色都需要一定年龄的人来承担，在这些情形中设置年龄限制是企业正常活动的需要，因而不违反年龄歧视法的规定。但这些论述强调，这种“真实职业资格”的辩护是一种例外，[9]—旦员工证明了企业使用年龄等因素进行区分时，就应当首先推定企业存在年龄歧视，只有在企业证明年龄的确构成了某一职位的特殊需要时，企业的行为才能得到反歧视法的豁免。而在美国等西方国家，以真实职业资格来进行辩护并不容易，因为它不仅要求年龄因素是该工作正常进行的条件，而且要求所有被排除的年龄段的人基本上都不符合要求。而以这种标准来看待中国，劳务市场中广泛存在的年龄限制和年龄要求都应当视为年龄歧视，应当以法律手段来进行规制。
其次，与涉嫌侵犯平等权相联系，设置年龄限制还可能侵犯劳动者的劳动权或就业权。有学者指出，劳动权或就业权是一种社会权，不能以完全的意思自治作为指导原则。企业在招聘等活动中设置年龄限制，虽然没有直接剥夺劳动者的劳动权或就业权，但显然影响或降低了一部分人的求职机会，从而间接地影响和剥夺了劳动者的劳动权或就业权。[10]因此，国家有义务消除年龄歧视，通过法律手段尽可能地保护老龄人群的劳动权或就业权。
再次，老龄人群体在就业市场属于弱势群体，比较容易受到歧视，在市场竞争中往往处于不利的地位。有学者指出，在我国当前的经验和劳动市场发展中，适合高龄劳动者的岗位，尤其“那些对工作技能和对劳动者受教育程度要求比较低的劳动密集行业，不仅没有明显增多，相反还有下降趋势”，而高龄劳动者就业能力较低、容易失业并难以再就业等问题，使得他们往往面临很大的就业问题。此时如果再加上对高龄劳动者的歧视，他们的处境将更为困难。[11]随着我国老龄化的趋势不断加快，老龄人口急剧增加，这种困境将会在未来面临更加严峻的挑战。[12]在这种背景下，利用法律手段消除对老龄人的歧视，似乎是一个势在必行的政策选择。
最后，支持利用法律手段反歧视的理由来自于西方经验，既然美国等很多西方发达国家都已经制定反年龄歧视法，那么中国似乎也应当跟随西方经验，将反年龄歧视纳入反歧视的法律框架中。[13]当前对于西方反年龄歧视的中文研究，仍然以制度介绍为主，对于其运作的效果以及产生的复杂争论分析较少。从逻辑上说，西方的反年龄歧视立法并不能推出中国就应当采取同样的法律措施。但这蕴含着一种辩论，即反年龄歧视既然在西方法治较为发达的国家都已经被采用，那么其可行和有效的概率比不可行和无效的概率肯定要大。较为强有力的反面理由，应当假定其有效性。[14]
事实上，美国等西方国家制定反年龄歧视法的经验及理由也和前面三点理由密切相关：在一定程度上，这些国家制定反年龄歧视法律也具有法律平等保护、保障老龄人的就业机会以及防止老龄人在市场竞争处于不利地位的作用。下文将结合美国语境下的反年龄歧视，分析以法律手段能否在中国实现这些目标。
二、年龄区分：身份性歧视还是信息筛选规则
年龄区分是歧视吗？当前的论述认为在不具备真实职业资格的情况下，除非具有压倒性的合理理由，基于年龄的区分和差别对待，应当推定其为歧视。在市场活动中，用工单位应当考虑的是员工的能力、品德和贡献，而不是和这些无关的年龄因素。而且，年龄因素是一种生物性或自然性的特征，以这种因素作为区分，似乎完全是一种身份性的歧视。但问题是，年龄区分更多是一种身份性的歧视，还是一种信息筛选的规则？
所谓身份性歧视，是指对于某种身份存在偏见。加里•贝克尔（Gary Becker）曾经把这种身份性歧视解释为一种口味上的偏好。他认为，歧视意味着社会对某些群体具有一种身份性的偏好，即使这些群体毫不逊色于其他群体，也会被主流社会排斥或拒绝与其接触。[15]典型的例子是美国社会中对于黑人的歧视。在奴隶制和种族隔离时代，这种身份性歧视自不必说，即使在今天，黑人还可能因为其肤色和种族而受到雇主的显性或隐性的歧视，即使他们具有和白人同等的能力，取得了同等的业绩，也可能因为种族的原因而受到区别对待。与种族类似，美国反歧视法颇为重要的民权法案第七章规定的肤色、宗教、性别或民族起源，都可以视为身份性歧视。[16]
初看上去，美国的就业年龄歧视法和民权法案第七章非常类似，其基本框架完全沿用了民权法案第七章，年龄也和肤色、宗教、性别或民族起源一样是一种身份性因素。但就业年龄歧视法制定之初，美国国会就已经认识到，年龄歧视和其他歧视具有非常不同的性质。在其他歧视类型中可能存在很多身份性的偏见，而在年龄歧视中可能更多的是和年龄相关的成本收益问题。[17]在立法阶段，一位政府官员就指出：“年龄歧视的问题非常复杂，因为它很少是一种在种族、信念、民族起源或性别原因中常常存在的盲目或武断的偏见。年龄歧视更多是结合了制度因素和刻板印象的更为微妙的一系列问题。”[18]因而，国会最初并没有把反年龄歧视交给平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission）来管理，而是将它交给了劳工部来管理。[19]美国的反年龄歧视与其说是一个反歧视问题，不如说更多是一个就业市场中的劳动问题。
而从就业市场的角度出发，我们会发现基于年龄的考虑或区分往往是一种市场中进行信息筛选的规则。市场能够通过各种手段进行有效的信息传递，使得市场主体能够较为有效地甄别信息。例如，根据企业的品牌、广告和商标，消费者在挑选商品时可以避免对所有产品进行一一比较，能够尽快准确地购买到自己希望得到的产品。[20]劳动力就业市场和其他市场行为在信息筛选方面有着共同的特征。[21]雇主进行招聘时，不可能从无数的陌生人当中挑选自己希望的员工，时间和精力都不可能允许他这样做。这时借助一些信息甄别规则就显得尤其必要，而年龄规则则是这种信息初选机制的重要手段。我们在生活中常常会利用一个人的年龄情况来判断其他人，有时候，这种判断会“出乎意料”，但是从统计和概率的意义上来说，大多数情况下“大多数人和‘他们的年纪相符’”。[22]在企业招聘中，年龄规则的限制同样可以起到初选的作用，它可以将招聘对象尽量缩小到更可能符合雇主要求的范围内。虽然这种规则可能会遗漏或出现错误，但在统计和概率的意义上，这种规则是高度理性化的。
以年龄作为初选规则，不仅有益于企业，对于求职者也具有信息甄别的效果。对于符合年龄要求的求职者来说，这种益处较为明显。招聘广告明确了年龄要求，将大量不符合年龄要求的求职者排除在外，他们的面试等待时间将相应缩减，获取工作和投递简历的成功率也将提高。而对于不符合年龄要求的求职者来说，面试等待时间和应聘的成功率也将相应缩减和提高。因为如果企业没有在广告招聘时明确对于年龄的要求，而在招聘过程中隐蔽性地进行筛选，那么大量不符合要求的应聘者其实会浪费大量的时间和精力去应聘注定不可能被录取的工作机会。对于就业困难的群体来说，这种盲目性行为会使得他们的求职过程更为曲折。
为什么以年龄而非以其他特征作为信息筛选的规则？如果企业建立一整套比较完善的招聘规则来对应聘者进行面试，这种招聘是否会更合理？这种可能性是存在的。但问题在于，即使以考试、面试等其他规则来进行招聘，也可能存在不合理的情况，其结果可能是“‘歧视’那些被测验结果低估了工作能力的人”，或者淘汰某些更符合职位要求的应聘者。[23]我们必须意识到，任何一项规则都有可能是武断的，都会不合理地对待或“歧视”某些人。例如在高速路限速中，以安全性的标准来进行考虑，设定某一时速限制显然对某些车型、某些驾龄和某些熟练程度的驾驶员不公。但规则的益处在于，它可以以“简单的规则应对复杂的世界”，[24]避免个案性的检验。而规则越简单明确，传递信息的有效性越明确，人们通过各种手段规避的空间越小。[25]以年龄作为招聘过程中的筛选规则，它的正面效果在于，比起面试和笔试，年龄是一个无法通过临时抱佛脚来加以准备的因素，因此很有可能比面试、笔试或其他筛选规则更能反映应聘者实际的情况。
以年龄作为筛选规则，在中国尤其具有市场。因为越是不发达的社会，信息传递机制越不完善的社会，对于以简单规则来筛选信息的需求就越大。例如在初民社会中，“所有7岁至10岁的男性也许都被分派当放牧者，所有11岁至14岁的男性都是新战士，所有的15岁至30岁的男性都是老战士，所有30岁以上的都是长者”。[26]当一个社会缺乏精细和完善的信息甄别机制时，年龄就会成为信息甄别的代理。在西方，由于市场体制已经运行多年，社会也相对成熟稳定，年龄之外的很多规则就能较好地用作信息甄别。而中国的市场体制只具有二十余年的时间，信息甄别和考核的有效手段匮乏，大范围地使用年龄作为筛选规则，就必然有更大的市场需求。年龄虽然并不能准确地衡量一个人的现状，但至少能在很大程度上反映一个人的体力、学习能力、工作心态等信息。
以年龄作为筛选规则在很多情况下存在着对老龄人的武断和偏见。但用人单位进行的年龄限制和年龄区分与其说是对老龄人这一身份的反感，不如说更多是希望借年龄区分来进行信息筛选。用人单位借助年龄规则可以更容易和更轻松地招聘到合适的员工，可以更简单和更公平地进行支付报酬、晋升等活动。在招聘和晋升等活动中的执行者大都是年龄较大的管理人员，他们没有理由对和自己年龄相仿的老龄劳动者进行无缘无故的身份性歧视。[27]因此，对于年龄区分中可能存在的身份性歧视，或许更多地应当是引导用工单位建立起更加完善的招聘和考核体系，使企业自愿地接受年龄之外的其他筛选规则。如果简单地以法律手段进行一刀切的反年龄歧视，那么就会进一步加剧市场中的信息不对称和市场主体的盲目性。
三、生命周期理论下的年龄区分：弱势群体与平等保护
以法律手段反歧视的另一个理由是，年龄区分违反平等保护，而老龄劳动者又在就业市场上处于弱势地位，因此国家有必要禁止这种年龄区分，即使这种区分很多时候起到了信息筛选的作用。
对此，首先可以澄清的是，那些年老失业而又不具备技能或社会关系的老龄劳动者可以被视为就业市场上的弱势群体，但很难说老龄劳动者整个群体是弱势群体。相比起一般反歧视法中所考虑的种族、肤色、性别、宗教等因素，老龄人群在很多社会中并不处于弱势地位，也没有为主流社会所排斥。[28]如有学者指出，老龄人群“与其说是孤立和隔离的群体，不如说是所有人在生命中都会遇到的正常阶段”，就美国来说，这个群体并没有受过黑人曾经经历过的“社会耻辱”。作为一个社会群体的老龄人群实际上“是一个相对具有特权的社会群体，这个群体和那些可能需要社会补偿的群体没有任何共同之处。”[29]因此，在美国宪法上，年龄也不像种族一样，是一种可疑的分类。[30]在中国，作为整体的老龄人群也很难说是弱势群体。在统计意义上，或许可以说残疾人群体是一个弱势群体，因为他们的生理性缺陷使得他们在社会竞争中处于劣势，也可以说某些少数民族是文化意义上的弱势群体，因为他们在语言等各个方面处于不利境地。但老龄群体作为一个整体，事实上具有更多的财富积累、技术积累、社会经验和社会关系，在统计上很难将其归纳为弱势群体。
将老龄人口视为弱势群体，除了以一部分本来就处于社会弱势地位的老龄人口来代表所有老龄人口之外，还在于这种视角忽视了就业市场中的时间维度或生命周期的维度。如果我们从某一个时刻来分析就业市场，会发现老龄劳动者的确属于就业中的弱势群体。那些缺乏技能、经验和社会关系的老龄劳动者自不必说，他们无论是在体力还是在学习能力上都要相对弱于年轻人，即使是那些技能高超和经验丰富的劳动者，再就业可能也会很困难。除了信息匮乏、就业岗位有限之外，老龄劳动者一旦换了一个工作环境，其原有技能和经验的有效性就会大大贬值，很难有两个职位所要求的技能是完全相同的，而人际关系等因素也会使得新合作更加困难。[31]雇主可能会很不愿意用高额的费用来培训一个不久就要退休的人员。但是，在就业市场中，雇主和雇员的行为都不是完全短期性的，都会为自己进行长期的打算。在一般情况下，很少有企业会在劳动者年龄较大的时候突然解雇劳动者，也很少有劳动者会在老龄情况下突然辞职而毫无准备地重新进入就业市场。
生命周期理论（life-cycle model）正是在这种长期劳动契约的背景下提出的。[32]这种理论首先注意到了古典经济学在解释劳动力市场方面的问题，在一个解雇比较自由的劳动力市场中，[33]—方面老龄劳动者在就业市场上并不受欢迎，并没有多少筹码和雇主谈判，如果从企业效率的角度出发，雇主完全可以降低老龄劳动者的报酬；但另一方面，在实际生活中雇主不但很少降低老龄劳动者的报酬，而且往往支付比低龄劳动者更高的报酬。这种现象显然无法通过简单的价格与供求关系的古典经济学理论加以解释。在生命周期理论看来，就业市场中的契约和支付方式常常是以生命周期为单位进行的。在员工最初工作阶段和老龄阶段，雇主所支付的报酬要高于员工实际的价值，但在员工生产率最高的中间阶段，雇主所支付的报酬则要低于员工的实际价值。对此，解释之一是延期支付可以使得企业建立较好的长期激励机制。因为一般的企业支付薪水是以日或月结算，这种考核难以测算员工每天或每月对于企业的贡献与忠诚度，但通过延迟支付，企业可以根据长期的员工行为来测算其贡献与忠诚度，比起短期测算，长期测算显然要更为准确。[34]在解雇较为容易的社会中，延迟支付还能够防止员工怠工，因为一旦员工因为怠工而被解雇，员工将丧失未来更高的回报。[35]而从名声和心理学的角度，延迟支付也符合企业和员工双方的心态，企业可以获得道德上善待老龄人的美誉，而员工则可以避免老龄被炒鱿鱼的耻辱。[36]
生命周期理论不仅解释了老龄员工在企业中为何收入较高，而且也从另一个方面补充解释了为何老龄劳动者再就业困难。除了上文提到的技术不对口、人际关系重新磨合之外，企业如果雇佣老龄人口，很可能意味着需要支付高于其生产率的报酬。员工年富力强的时间段已经过去，但其对薪水的期望值则要比低龄和中年人要高，这在一般情况下对企业来说显然并不划算。[37]
从生命周期的视角来看，我们对平等的分析不能离开历史与时间的维度进行比较。因为孤立地对比低龄劳动者和老龄劳动者所遭受的待遇，就等于忽略了社会与市场所形成的长期行为和长期激励。不顾生命周期地要求对他们进行同等对待，事实上就会对那些具有长期规划的人产生不公。正如有的学者所说，“平等和公平不能根据片段性地对比如何对待55岁的人和如何对待35岁的人，而是应当对比如何对待55岁的人和在他35岁的时候所期望的55岁时应当得到的对待”。[38]平等和公平不是一时一刻的，我们都会从青年走向老龄，生物规律平等地作用在每一个人身上，[39]促使我们对于自己的生命周期进行长期的规划。
因此，我们不能因为市场上存在很多对年龄的限制就断定老龄劳动者受到不平等对待，或者断定老龄劳动者是就业市场上的弱势群体。对于一个老龄劳动者而言，他有漫长的岁月可以为其增加竞争力，当他选择重新进入就业市场中，他应当拥有低龄劳动者所无法比拟的比较优势，也有比低龄者更多的途径和社会关系寻求就业机会。但在当前反年龄歧视语境中，老龄劳动者往往被设定为盲目地重新进入就业市场、没有历史的人。如果没有特殊的情况导致他们进行这种盲目的市场行为，[40]那么他们遭受的待遇很大程度上应当从自己身上找原因，而不应当归因于歧视或不平等对待。
四、反年龄歧视法与老龄劳动者保护：美国经验
如果年龄区分和年龄限制很大程度上是一种信息筛选规则，也不存在一般性的违反平等保护的问题，那是否可以从就业机会的角度论证其合理性？对此，我们可以来看看美国的经验。在一定程度上，美国制定反就业年龄歧视法和促进老龄人就业密切相关。在1967年反就业年龄歧视法制定之前，很多工作都只招聘40岁或45岁以下的员工。国会认为，当时美国社会存在的老龄人口长期失业问题和此密切相关，年龄歧视使老龄人的就业机会被人为削减。[41]如果制定就业年龄歧视法，至少可以从一定程度上缓解老龄人的失业问题，或者让全社会来更为平均地分摊失业的负担。[42]
但反就业年龄歧视法的通过并没有解决美国老龄人的长期失业率问题，根据美国劳工部的统计，从1967年反就业年龄歧视法通过到1976年，尽管反年龄歧视的诉讼大幅度增加，但老龄人的长期失业率不仅没有降低，反而增加了2.8%。[43]因此，无法简单地假定反年龄歧视就一定会促进老龄人工作机会的增加。就业年龄歧视法虽然可以禁止企业设置年龄限制，甚至运用差别性影响理论来禁止企业的隐性歧视，[44]但企业有很多将老龄人拒之门外的办法。老龄是一个相对容易识别的特征，雇主完全可以从相貌上就一眼识别出招聘对象的大致年龄。如果企业有强烈的动机不招聘老龄人，他们很容易就可以用面试打分等方式将老龄应聘者淘汰。更糟糕的是，对于一部分本来可能愿意雇佣老龄人的企业来说，他们也可能会因为考虑到雇佣他们将会招致未来晋升、解雇等方面的风险而改招年轻人。如同波斯纳所说：“反年龄歧视法增加了雇佣老龄工人的成本，从而使得雇主更不愿意雇佣他们，因为和年轻工人相比，这项法令给予了老龄工人更多法律上的权利。”[45]
虽然就业年龄歧视法最初是针对招聘中的年龄限制而制定的，但后来提起的绝大部分反年龄歧视诉讼都是关于解雇歧视的诉讼。这一特征或许在其他反歧视法中也存在，[46]但反年龄歧视法的情况尤其突出。[47]有学者研究表明，只有9%的反年龄歧视诉讼是关于拒绝招聘的，而其他的诉讼则都是关于晋升、降级、报酬和解雇的，其中解雇诉讼的比例高达76%。[48]根据调查，在这些关于年龄歧视的诉讼中，绝大部分的年龄歧视案的原告都是白领阶层，而且大部分都是白人。[49]有学者不无讽刺地评论到，这部反年龄歧视法已经蜕变为“白人男性专业人员和管理者过错解雇保护法”。[50]反年龄歧视法的作用已经从其试图扩大老龄人的就业机会转变为保护在职专业人员的利益。
从诱发老龄人提起诉讼的动机上来看，这并不难以理解。首先，诉讼是一个有风险的活动，大部分处于弱势境况的老龄人可能都不愿意花费大量时间、精力和金钱去提起一场有可能败诉的诉讼。在招聘歧视中，情况更是如此，求职者在面对歧视的情况下更可能选择去其他公司应聘，而非提起诉讼和该公司“死磕”。就像有学者所说：“一位没有被雇佣的人很少会积累对未来雇主的怨恨和敌意，而这种怨恨和敌意往往是驱使一个人提起诉讼的动因”。[51]其次，从生命周期理论出发，在老龄阶段，雇主往往需要支付比员工实际贡献更高的报酬，这种做法虽然具有上文所提到的种种好处，但如果企业的确遭遇了巨大的竞争压力或出现经济上的危机，企业仍然有可能放弃这种对于老龄员工的责任。[52]在这种情况下，员工就很有可能会提起诉讼。如果员工被解雇，他在就业市场上可能不会有太多很好的选择，他的处境可能会非常困难。相反，如果提起诉讼做最后一搏，那么他不但有可能保住自己的工作，而且还有可能会获取高额的赔偿。[53]
有学者正是从这种角度来论述就业年龄歧视法的正当性的。例如，耶鲁大学法学院的克里斯蒂娜•乔斯（Christine Jolis）教授指出，年龄歧视不同于其他类型的歧视，需要从其他角度对其合理性进行论证。在美国就业关系中解雇非常容易，老龄员工在老龄阶段面临被抛弃的风险，就业年龄歧视法可以扮演一种制约雇主（hands-tying）的机制，以维持一种长期的雇佣关系。由于面临被提起诉讼的风险，雇主将会在解雇老龄员工的时候更为谨慎。[54]纽约大学法学院的辛西娅•埃斯特伦德（Cynthia L. Estlund）教授也指出，在美国这样一个没有对过错解雇进行一般性规定的国家，没有其他救济途经的被解雇员工可以诉诸反歧视法。[55]这些学者的论述或许在美国这样一个解雇自由的国家可以成立，[56]但在中国这样一个强调劳动者保护和解雇老龄员工较为困难的国家，已经或大可通过劳动法来促进长期劳动关系稳定。通过劳动法的强制性规定来避免老龄员工被随意解雇，不仅可以促进劳动关系的长期化，而且可以更加公平地保护每一位员工，避免只有一部分白领能通过反年龄歧视诉讼来和雇主进行博弈。
综上所述，即使我们仅仅从保护老龄劳动者利益的角度出发，也很难得出应当以法律手段解决就业年龄歧视的结论。如果制定反年龄歧视法并且允许劳动者提起诉讼，那么得到保护的很可能只是一部分处于精英阶层的老龄人，而非处于社会弱势地位的老龄人。
结语
通过本文的分析可以发现，在就业市场上以法律手段进行反年龄歧视并非想象的那样合理。[57]首先，在性质上，年龄区分与其说是一个身份性歧视问题，不如说更多是一种市场中的信息筛选规则。其次，从平等对待弱势群体的角度来看，社会也并没有对于老龄群体进行不公平的对待，老龄群体也很难说是一个弱势群体。最后，从手段和目的的角度来看，以法律手段进行反年龄歧视也无法促进老龄人就业，改善那些处于弱势地位的老龄人的就业境况。
本文并非否认在社会中存在年龄歧视以及消除年龄歧视的重要性，更不是要否认社会中的确存在的老龄人就业困难问题。本文所要论证的仅仅是不应当以法律的手段来进行反年龄歧视。这种做法没有准确把握年龄区分的性质和考虑到以法律反年龄歧视的可能后果，也没有准确定位某些老龄群体就业困难的真正问题所在。[58]因而，本文论证虽然看上去是在“打击”改善老龄人群体的方案，但却是另一个意义上改善老龄人群体的努力。
注释:
[1]参见“河南书记卢展工找工作体验求职难因年龄大被拒”，载人民网http://politics.people.com.cn/GB/1462/10727142.html,2016年5月31日访问。
[2]参见周伟：《我国就业中年龄歧视的实证研究——以1995-2005年上海和成都两市30万份招聘广告》，《政法论丛》2007年第3期，第13-21页。
[3]参见《卢展工应聘遭拒，南京代表举一反三建议将禁止年龄歧视写入法律》，载正义网http://newspaper.jcrb.com/html/2010-03/01/content_38333.htm,2016年5月31日访问。
[4]王月明：《消除年龄歧视是劳动权平等保护的首要内容》，《法学》2010年第3期，第123-128页。
[5]蒋忠原：《浅析对我国就业年龄歧视进行立法的必要性及国际经验》，《理论界》2011年第9期，第80-81页。
[6]对反歧视法历史的叙述，参见Julie C. Suk, From Antidiscrimination to Equality: Stereotypes and the Life Cycle in the United States and Europe,60 Am. J. Comp. L.75（2012）.
[7]参见杨海莉：《“国家公务员报考年龄歧视案”的宪法学思考》，《唐山学院学报》2006年第4期，第24-27页。
[8]参见注[4]。
[9]参见骆正言：《谂年龄歧视和合理差别》，《云南大学学报（法学版）》2012年第3期，第59-62页。
[10]参见注[7]。
[11]参见刘勇：《高龄劳动者就业促进中的法律问题》，《法学》2012年第10期，第59-67页。
[12]参见注[5]。
[13]参见吕怡维：《美国反就业歧视法规则及其对我国的启示》，《法学杂志》2010年第1期，第136-138页。
[14]从认知心理学来说，这种认知模式和决策模式虽然也存在不少问题，但大体是有效的。对此综合性的分析，See Donald C. Langevoort, Behavioral Theories of Judgment and Decision Making in Legal Scholarship: A Literature Review,51 Vand. L. Rev.1499（1998）.
[15] See Gary S. Becker, The Economics of Discrimination,2d ed, Chicago: University Chicago Press,1971.
[16] See 42 U. S. C.§2000e-2.
[17]对此的分析，See Jonathan Swift, Justifying Age Discrimination,35 Indus. L. J.228（2006）.
[18]转引自Samuel Issacharoff & Erica Worth Harris, Is Age Discrimination Really Age Discrimination?: The ADEA’s Unnatural Solution,72 N. K V. L, Rev.780,786（1997）.
[19] See Age Discrimination in Employment Act §12，81 Stat.at 607.（codified as amended at 29 U. S. C.§632（1994））.
[20]对于信息和市场行为的分析，参见张维迎：《信息、信任与法律》，三联书店2006年版。
[21]对于就业市场中歧视与信息传递的经典文献，参见Kenneth J. Arrow, Models of Job Discrimination, in Racial Discrimination in E~ conomic Life, Anthony H. Pascal ed., Lexington Books,1972; Edmund S. Phelps, The Statistical Theory of Racism and Sexism,62 Am. Econ. Rev.659（1972）.
[22] Arlie Russell Hochschild, The Unexpected Community: Portrait of an Old Age Subculture, Englewood. Cliffs, N. J.; Prentice-Hall, Inc”1973, p.21.
[23]参见[美]波斯纳：《衰老与老龄》，周云译，中国政法大学出版社2002年版，第382页。
[24]See Richard Epstein, Simple Rules for a Complex World, Cambridge: Harvard University Press,1995.
[25]对于规则与标准的探讨，参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第54-78页。
[26][美]波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第173页。
[27]参见注[23]，第375-376页。
[28]在有些社会中老龄人的处境会异常艰难，例如由于生存条件的残酷，爱斯基摩人的老龄人常常会被遗弃，在日本古代社会中也存在这种现象，曾经获取戛纳金棕榈奖的日本影片《梢山节考》对此有精彩的展现。
[29]同注[18]，第781页。
[30]参见Massachusetts Board of Retirement v. Murgia,427 U. S.307，313（1976）.
[31]对此的具体分析，参见Gary Becker, Human Capital: A Theoretical and Empirical Analysis,3rd ed., Chicago: University of Chicago Press,1993, pp.40-51.
[32]最初提出这种理论雏形的文献，参见Edward P_ Lazear, Why Is There Mandatory Retirement?,87 J. Pol. Econ.1261,1262（1979）.
[33]在普通法中，雇佣自由原则（employment at will）决定了解雇自由要较为容易。参见William R. Corbett, An Outrageous Response to“You’re Fired”，92 N. C. L. Rev. Addendum 17,18（2013）.
[34]See Robert J. Flanagan et al., Economics of the Employment Relationship, Glenview,111.: Scott, Foresman,1989, pp.260,264.
[35]See Stewart J. Schwab, Life-Cycle Justice: Accommodating Just Cause and Employment at Will,92 Mich. L Rev.8,17（1993）.
[36] See George Loewenstein & Nachum Sicherman, Do Workers Prefer Increasing Wage Profiles?,9 J. Lab. Econ.67,68（1991）.
[37]参见注[18]，第792页。
[38]同注[17]，第244页。
[39]“老龄是一个生命的阶段，只要我们正常地生活都会达到这一阶段”，Massachusetts Board of Retirement v. Murgia,427 U. S.307,314（1976）.
[40]例如国企改革中大量老龄劳动者的下岗，迫使他们在没有准备的情况下重新进入就业市场，这破坏了劳动者的长期预期，因此可以视为对他们的不平等对待。
[41] See Bryan B. Woodruff, Unprotected Until Forty: The Limited Scope of the Age Discrimination in Employment Act of 1967,73 Ind. L J.1295,1297（1998）.
[42]参见United Air Lines, Inc.v. McMann,434 U. S.192,203 n.10（1977）案中对于就业年龄歧视法的立法历史的探讨。
[43] See Daniel P. O’Meara, Protecting the Growing Number of Older Workers: The Age Discrimination in Employment Act, Philadelphia, PA: University of Pennsylvania,1989, pp.23-24.
[44]美国最高法院一直没对在反年龄歧视案件中适用差别性影响标准（disparate impact standard）作出明确的决定，参见Hazen Paper Co. v. Biggins,507 U. S.604,610（1993）。在Smith v. City of Jackson, Mississippi,544. U. S.228（2005）中，最高法院认为，适用差别性影响的可能性至少是存在的。
[45]同注[23]，第385页。
[46] See John J. Donohue III & Peter Siegelman, The Changing Nature of Employment Discrimination Litigation,43 Stan. L. Rev.983,984（1991）.
[47]See George Rutherglen, From Race to Age: The Expanding Scope of Employment Discrimination Law,24 J. Legal Stud.491,495（1995）.
[48] See Michael Schuster & Christopher S. Miller, An Empirical Assessment of the Age Discrimination in Employment Act,38 Indus.& Lab. Rel Rev.64,64（1984）.
[49]参见注[48]，第68页。
[50]同注[35]，第43页。
[51]同注[43]，第27页。
[52] See Walter Kamiat, Labor and Lemons: Efficient Norms in the Internal Labor Market and the Possible Failures of Individual Contracting,144 U. Pa. L. Rev.1953,1970 n.27（1996）; Paul C. Weiler, Governing the Workplace: The Future of Labor and Employment Law, Cambridge Mass.: Harvard University Press,1990, pp.74-76.
[53] See Christine Jolis, Hands-Tying and the Age Discrimination in Employment Act,74 Tex. L. Rev.1813（1996）.
[54]参见注[53]，第27-28页。
[55]See Cynthia L. Estlund, Wrongful Discharge Protections in an At-Will World,74 Tex, L. Rev.1655，1671-74（1996）.
[56]这种论证其实也存在不少问题，对乔斯教授的批判，可以参见注[18]，PP.800-802。
[57]本文着重于对一般就业市场中的年龄歧视进行分析，没有对公务员问题进行仔细分析，但就结论而言，本文也不认为应当在公务员问题上以法律手段解决年龄歧视。在公务员体制中，年龄因素广泛地存在，不只是招考中存在着年龄限制。例如，当前的国家公务员招考很多都提出需要两年工作经验，这虽然没有直接进行年龄限制，但其实将绝大多数毕业生排除在外。而在科级、县处级、厅局级以及省部级领导干部的晋升中，年龄或工龄正是最主要的考虑因素。除非有立功或其他因素，一般的级别晋升往往都需要一定的年限。这其中自然有很多不平等的因素。很可能碌碌无为的干部会和焦裕禄式的干部以同样的速度晋升。但从公务员系统的特点来看，考量年龄因素或许更多是一种政策性考虑，而非一种身份性歧视。公务员系统不同于企业，其绩效考核要远远难于对企业员工的考核。在企业中，员工能够给企业带来多大的效益虽然很难衡量，但仍然可以从企业收益、业绩增长等方面表现出来。相对来说，一个公务员好坏很难以其创收来衡量，一个罚款多的交警很难说就是一个执法最严格的公务员。在规则难以形成共识，标准难以数字化的情况下，以年龄作为考核、晋升和退休的重要规则，就成了一种不得已的替代性选择。事实上，不仅仅一般的公务员都会受到年龄因素的限制，中共中央政治局常委的连任或退休，也受到年龄的限制。我们很难说这些年龄限制和年龄考虑都是身份性的歧视。因此，分析公务员招考中的年龄限制，应当更多地分析这些年龄限制是否大致符合公务员培养的目标，以及取消年龄限制是否会带来更大的问题，而不是假定年龄限制首先存在歧视和违反平等原则。我国公务员系统以培养更多具有基层经验和行政经验的公务员为目标，有些职位招聘中设置年龄限制具有一定合理性。一方面，年纪太大的应考者，其知识结构和世界观都已经定型，可能比较难以吸收和学习行政经验。另一方面，设置年龄限制也可以防止有些人在中老龄阶段进入公务系统“养老”。
[58]就当前的某些老龄群体就业困难问题而言，与其说是老龄人问题，不如说是农民工、下岗职工或其他弱势群体问题。
【参考文献】 {1}[美]波斯纳：《衰老与老龄》，周云译，中国政法大学出版社2002年版。
{2} Daniel P. O’Meara, Protecting the Growing Number of Older Workers: The Age Discrimination in Employment Act, Philadelphia, PA: University of Pennsylvania,1989.
{3} Stewart J. Schwab, Life-Cycle Justice: Accommodating Just Cause and Employment at Will,92 Mich. L. Rev.8（1993）.
{4} George Rutherglen, From Race to Age: The Expanding Scope of Employment Discrimination Law,24 J. Legal Stud.491（1995）.
{5} Samuel Issacharoff & Erica Worth Harris, Is Age Discrimination Really Age Discrimination?: The ADEA's Unnatural Solution,72 N. Y. U. L Rev.780（1997）.
作者简介：丁晓东，法学博士，中国人民大学法学院助理教授。
文章来源：《法学家》2016年第4期。
