摘要:  自20世纪中后期以来，基于需求膨胀与有限政府的内在紧张，私主体参与行政任务被认为是各国打破行政垄断、推行公共行政改革的共同选择。但基于国家任务之不完全可授性、公民权利保障之不可克减性以及法律制度供给之非充分性等法理，私主体参与行政任务并非毫无界限。应当在遵循基本权利保留、适度性原则的基础之上，健全立法保障、恪守行政谦抑、完善社会监督，实现私主体参与行政任务的良好效果。

关键词:  私主体 行政任务 公共利益 公民权利

自20世纪70年代以来，为了解决政府因垄断社会公共事务而造成的“政府失灵” 问题，在公共选择理论、交易成本理论等思潮的作用下，西方世界掀起了公共行政改革的浪潮，这场发端于英国并迅速波及澳大利亚、新西兰，乃至欧洲大陆的新公共管理运动，引发了“公共治理的范式革命”。在这场革命中，“放松规制” 成为了主旋律，各国政府纷纷通过对其所掌控的公共事业进行大刀阔斧的改革，通过外包、私有化、民营化等方式将行政任务从政府向社会转移，将大量的私主体引入到政府行政过程中来，从而试图建立起一套以政府管理为核心的，以多元互动为特征的，以公民社会为背景和基础的管理体系。在我国，奉行大政府的模式由来已久，政府几乎垄断了所有社会资源的分配和公共服务的供给。这种高度行政化的供给机制不仅给政府财政带来了巨大的压力，而且在服务质量、服务效益等方面亦难尽人意。[1]随着城市化进程的迅猛推进，民众对公共行政的需求与日俱增，传统的由公共部门垄断公共行政的制度安排捉襟见肘。更重要的是，因政府垄断经营缺乏竞争造成了公用服务质量低劣、绩效不佳等严重问题。因此，从20世纪90年代起，我国地方政府也开始通过引入公共服务外包、公用事业特许经营等模式，将部分行政任务转由企业或非营利性组织供给，这种通过公私合作方式完成行政任务的民营化改革，不仅打破了全能政府的理念，也促使政府由单中心的“统治”模式向多中心的“治理”模式嬗变。

但是，私主体参与行政任务抑或是行政任务的民营化[2]并非医治百病丛生的现代行政之“万灵妙药”。在其现实意义上，它本身也有诸多“副作用”—潜藏着危及社会正义、模糊政府责任以及损害公民权利等诸多风险。倘若我们仅仅看到其便利，却对其风险缺乏应有的见识，在不适当的领域盲目引入私主体的参与，则很可能掉进“公共服务私有化” 的陷阱之中无力自拔—由国家垄断变为私人垄断所导致的最为直接的后果就是“私人受益，公众受损”。[3]因而，探讨私主体参与行政任务的界限就显得尤为重要。

一、私主体参与行政任务界限设定的法理

在厘定私主体参与行政任务的界限之前，我们首先需要回应的是，在行政任务民营化已经成为世界趋势的背景之下，厘定该界限的必要性何在？是否有理论和现实的需要？本文试图通过行政任务之不完全可授性、公民权利保障之不可克减性以及法律制度供给之非充分性三个层面对此问题展开论述。

（一）行政任务之不完全可授性

自20世纪80年代以来，尽管各国在公共改革过程中不同程度地引入市场机制，以期改变公共服务的行政垄断格局，但即便是在率先推行市场化改革的英国也没有将公共行政推向“彻底的私有化”。这意味着在公共行政改革过程中，“国家权力垄断原则” 固然已被抛弃，但“行政任务之不完全可授性”仍为各国所坚守。其中，最低限度的民主原则和市场机制的局限性最具典型意义。

1.最低限度的民主原则

如前所述，基于民主原则的要求，国家权力的行使或国家任务的履行必须具备足够的合法性基础，即必须以人民的意志为出发点，且以大多数人民的同意为依据。在现代国家，由公民选择产生的代议机关无疑具有直接的民主性，其所奉行的公开、透明及严谨的辩论程序，使得立法程序也拥有了较高的民主正当性；而实行科层制的行政机关，基于向代议机关负责机制而获得间接民主性或正当性，由其履行行政任务实为代议民主机制的内在要求。因而，但凡实行代议民主制的国家，无论是具有权利限制性质的干预行政任务，还是具有权利赋予性质的给付行政任务，理论上都必须由可溯源自国民所托付（主要即指由有民意代表所组成之国会所订定之法律授权，或至少接受有直接或间接民意基础之行政机关监督）的组织来完成。

当然，现代行政的发展、国家行政任务的增多致使所有的行政任务都必须由科层式的行政机关来履行变得不切实际，国家为了更好地履行生存照顾的义务，不得不将部分不干涉公民权利的行政任务委由私主体来完成，对于严重影响公民权益的行政任务，仍保留给受代议机关监督的具有民主正当性的行政机关来完成。从一定意义上来说，恪守私主体参与性质任务的界限是满足最低限度民主原则的要求，行政任务的民营化终归不能改变公共行政由政府主导之本质。

2.市场机制的局限性

借由市场机制，以私主体的专业、财力来提供服务或履行行政任务固然可以促进竞争，提升公共服务质量，但市场毕竟不能取代政府，市场存在内在缺陷—不强调公平和公正，而追求公平和正义不仅是公共行政改革的目标，也是政府存在的正当性基础，祈盼通过市场机制完全取代所有的政府管理显然是矫枉过正。正如凯特尔所言：“如果政府所运行的市场几近完美的话，政府就能依赖这些市场，以最低的价格生产出高质量的商品和服务。但是市场缺陷却提醒我们，政府必须对市场实行强有力调控。”[4]因而，任何一个负责任的改革方案都不会主张将所有公共职能或行政任务交由市场承担，完全让市场来解决公民的公共产品需求。恰恰相反，正是鉴于市场机制本身的非理性或者局限性，大多国家均强调核心职能不能委托或者授权社会组织、私人企业。

（二）公民权利保障之不可克减性

私主体参与行政任务的本质，是将原先由政府独自承担的行政任务转化为政府与私主体合作完成，甚至有些完全交由私主体完成。从实用主义的角度来看，政府逐渐退出竞争性领域，把资源配置、生产经营的功能交由市场、企业、社会组织来承担，这既有利于降低行政成本，提高行政效能，又有利于充分发挥市场和社会的功用，为公众提供了相对高质量的服务，[5]因而值得我们在最广范围内推行。但不能忽视的是，私主体的参与是一把双刃剑，在产生良好经济效应的同时，亦会由于以下两方面的原因而有损公民权利：

1.私主体因营利之本能而忽视公共利益

与政府以公共利益的实现为其权力行使之宗旨不同的是，私主体的价值导向以盈利为目的。斯蒂尔曼认为：“当公共工作由外部而不是由内部完成时，会产生严重的伦理、管理和责任问题，因为对公共服务的承包商来说，他关注的是标的、是利润，而不是对公共商品的广泛的道德关注。”[6]我国台湾地区学者詹镇荣亦提出：“公共建设之兴建与营运涉及高度公益性，盖其往往为人民生存照顾所必要之基础设施。在由公部门自为兴建与营运之传统模式下，由于公行政之公益拘束性，即便在亏损之情形下，公共建设之营运亦可获得维系。反之，民间机构从事私经济活动时系受效率原则与营利原则之支配。从而，公共利益乃有可能因其在追求最大利润以及增加经营效力之考量下而受到牺牲。”[7]尤其是在缺乏政府有效监管的情况下，私主体追求自身利益最大化的固有逻辑会促使其为了降低成本而忽视公共利益。“竞争者也只会在公用事业的定价高于成本的市场中竞争，从而实现‘撇奶脂’或‘摘樱桃’”。[8]无论是我国内地的“天价拖车案” 还是公交民营化后的“挑肥拣瘦”现象都是私主体逐利的后果，而我国台湾地区公私协力合作模式引发争议，甚至失败告终的案例亦不胜枚举，一旦此情形发生，其给公民权益所造成的损害远比政府的低效率来得更为严重。诚如萨瓦斯所言，“公私合作的潜在收益是巨大的，但公共部门和民营部门各自的角色必须得到悉心的界定和维持。”[9]

2.政府假借私主体的参与而放弃其应担负的职责

一些地方之所以热衷于推进公共服务的市场化，除了公共服务外包为政府提供了诸如审批、服务定价和服务质量监管等方面的权力外，另一个非常重要的原因则是源于其“卸包袱” 的心理。无论是2009年湖南南漳自来水民营化后酿成的“浊水事件”、湖北十堰城市公交民营化改制后的频繁罢运，还是郑州等地城管执法外包“以暴制民” 被叫停，抑或是频频见诸报端的协管员打人事件，都是源于政府急于“卸包袱” 而推诿自己在后公私合作时代应尽的保障责任。而目前在公私合作方面，公私界限的模糊、责任认定的困难又为行政机关和私部门相互推诿、转嫁责任提供了法律上和制度上的空间，政府很有可能将其提供公共服务时所需承担的公平、正义、平等等方面的公共责任一并推卸给私主体。政府一扔了之的做法不仅不利于公私合作的顺利推进，更会影响私主体的积极性，损害公民的合法权益。

由于我国私主体参与行政任务尚处于初创阶段，如果不适当地在所有领域都引入私主体的参与，一旦出现以上两种问题，最终必然会导致普通公众利益的受损，致使行政任务委外的成果尚未享受到，就陷入了为其不良后果买单的境地。

（三）法律制度供给之非充分性

新制度主义认为：“制度是一个社会的博弈规则，或者更规范地说，它们是一些人为设计的、型塑人们互动关系的约束。……制度通过为人们提供日常生活的规则来减少不确定性。”[10]而所谓制度供给，即是为规范人们的行为而提供准则或规则的过程，它是对制度需求的一种回应。在一般意义上，制度供给的机理是：制度需求的产生—制度需求的表达与综合—政府的制度供给的初步完成—试点与反馈—制度均衡。[11]在现代国家，有效的制度供给是任何一项改革获得合法性和正当性的关键，作为改革之一的行政任务民营化之可持续发展亦有赖于相关法律制度的供给。然而，伴随着行政任务的公私合作在我国实践层面的展开，其所引发的挑战与现有法律制度供给之间产生了一定的冲突。

具体而言，私主体参与行政任务之公私合作改革的出现不仅冲击了我国传统的行政法理念，更给我国现行的行政主体、行政行为和权利救济制度带来了挑战：私主体的参与使得传统的以“行政权力”要素来识别行政主体的理论走到了尽头；“契约行政的兴起” 也使得以单方强制性行政方式为中心的传统行政行为理论面临重构；而因公私合作产生的多元法律关系（如公共部门与私人主体的关系、公共部门与普通民众的关系、私人主体与普通民众的关系等） 间引发的纠纷也使得传统的救济理论捉襟见肘，如何通过公法救济与私法救济之间的协调运转，实现各方当事人合法权益有效的保护亦是行政法需要面临的课题。[12]这些都表明虽然私主体参与行政任务在实践层面上得以展开，但仍存有诸多法律上的问题需要解决。反观我国现行的行政法律则显示出明显的非充分性：行政组织法在我国立法中的长期悬置使得私主体的法律地位一直处于不确定的状态；行政契约法的欠缺造成了契约行政过程中一系列实体和程序问题得不到有效规范的后果；而行政诉讼法中被告资格的单一和审查范围的狭窄也很难为私主体参与行政任务所引发的纠纷提供有效救济。在现有法律制度供给严重不足的情形下，所有领域盲目引入私主体的参与，而由此引发的争议又很难在法治的轨道上得到公正有效的解决，最终不仅不利于私主体参与行政任务的良性发展，甚至会危及民主正当性和法治价值。在此现实情境下，需要对私主体参与行政任务的边界予以限定。

综上，行政任务的公私合作并不意味着所有的领域都能委外，私主体参与范围的科学界定是公私合作改革顺利推行的关键。

二、私主体参与行政任务界限的表现形式

私主体参与行政任务的界限本身就是一个动态的概念，不同国家和地区基于自身的政治、经济和文化传统，对界限的厘定自然存在差异，即使是同一国家或者地区，在不同时期，私主体参与的界限也总处于变动之中。因而，要给私主体参与行政任务划出一个明确的范围本身是很难的，行政任务的开放性使得所谓的任务清单在实际上是不存在的。那么，具体界限划定的困难是否意味着我们没有必要去思考这个问题，笔者并不认为如此。我们强调私主体参与行政任务的界限，根本的目的不是去限制私主体的参与，而是规范其参与，使私主体的参与能够与我国的社会发展相匹配，使其在可控的领域内进行，从而既产生经济效应，又不侵害公民的权利。

（一）我国私主体参与行政任务的界限

1.我国私主体参与行政任务的法定界限

私主体参与行政任务的法定界限，是指宪法与法律等实定法对私主体参与界限的明确规定。检视我国的宪法文本，我们只发现关于政府职能（行政任务） 的规定，没有关于私主体参与行政任务的界限规定。而检视我国的普通法律文本，也没有获知关于私主体参与界限或范围的一般性立法和规则，只是在有限的法律中从行政委托的角度对行政任务委外范围进行了限制。例如《行政处罚法》第16条：“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”； 《行政强制法》第17条：“行政强制措施只能由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”，第29条：“冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款”。

除了这两部法律对干预行政领域私主体参与的范围作出一些厘定外，伴随着给付行政领域公共服务外包的推行，中央和地方层面亦试图通过制定规范性文件的方式来明确公共服务外包的内容。当前，中央层面对公共服务外包最为重要的一部规范性文件即2013年国务院办公厅印发的《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》，该《指导意见》指出，政府向社会购买的公共服务应当是“适合采取市场化方式提供、社会力量能够承担的公共服务，突出公共性和公益性”，同时，对不能向社会力量购买的公共服务也作出了规定：“对应当由政府直接提供、不适合社会力量承担的公共服务，以及不属于政府职责范围的服务项目，政府不得向社会力量购买。”总体而言，上述表达非常泛化，例如，到底什么是“更适合市场化方式提供、社会力量能够承担的公共服务”，到底什么是“不适合社会力量承担的公共服务”，《指导意见》并没有做出明确的界定。

在地方层面，根据《政府采购法》第7条“集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定”的规定，各地政府试图通过制定购买目录的方式来明确本地政府购买公共服务的范围，例如广东省政府颁布的《2012年省级政府向社会组织购买服务目录（第一批）》《绍兴市政府向社会力量购买服务目录（2015年度）》等。这些目录的出台一定程度上为各地公共服务外包的实施框定了范围，缓解了因购买范围空白造成的乱象。但仔细分析以上目录，亦可以发现存在以下三方面的问题：一是效力低、拘束力差；二是内容雷同，没有体现地方特色；三是仅列举可以外包的事项，没有明确不能外包的事项，仍然不能避免地方政府因理解的偏差导致外包范围的异化，实践操作的混乱。

综上，在私主体参与行政任务的法定界限方面，我国没有关于私主体参与范围的一般性立法和规则，现行法律亦没有对私主体参与所涉领域进行明示的禁止性规定。

2.我国私主体参与行政任务的现实界限

正是由于缺乏私主体参与行政任务明确的法律界限，在现实层面上，各地公私合作的方式五花八门、各显神通。总体而言，呈现出激进和保守并存的格局。一些地方公私合作进程缓慢，政府对公共服务“全包全揽”，造成了行政资源的浪费的同时，另一些地方却将理应由政府承担的服务项目以外包的方式推向市场，甚至在传统的治安管理、城市管理、戒毒等领域积极地引入私主体的参与，造成侵权事件频发，改革被叫停的后果。当下我国私主体参与实践的混乱急需立法层面范围的澄清。

（二）域外国家私主体参与行政任务的界限

私主体参与行政任务的公私合作改革并非源于我国，而是肇始于受新公共管理理念影响的西方发达国家。在厘定我国私主体的参与范围时，有必要分析域外国家的相关经验，并予以反思。

1.域外国家私主体参与行政任务界限概览

（1）美国：本质上的政府职能保留

美国是行政任务民营化比较早的国家，从民营化启动至今，美国社会各界就对哪些政府职能是固有（本质上）的职能而必须由政府自己来履行产生了激烈的争论。为了平息争论，美国在一系列的法律文件中确立了本质上属于政府的职能是私有化禁区的原则。其中1966年的A-76号通知是关于政府利用竞争性的私人企业提供政府所需要的商品和服务的一般政策，虽然该通知主要是用来界定商业性活动，但作为商业性活动对立面的本质上政府的职能亦获得了关注。在相当长的时间内，该文件是关于哪些政府职能不能进行外包的首要政策性文件。此后，为了适应每任政府的规制议程，该通知在1967、1979、1983、1991、1999、2003、2006年进行了修正。[13]1992年美国联邦采购政策局（Office of Federal Procurement policy）发布的第92号政令（Policy Letter92）对“本质上的政府职能”这一术语予以了明确阐释：若某职能与公共利益密切相关而只能由政府公务员执行的，即属于本质上的政府职能。此等职能包括运用政府权力行使裁量的活动，及代表政府作成决定时使用价值判断的活动，大体而言分为两大类：统治行为，即政府裁量权的行使；货币交易及享有的资格。[14]为了协助各机关和公务人员辨别何为本质上的政府职能，避免不当地将政府的权责转移给外包商，联邦采购政策局在附件A（AppendixA）中例示了19项“本质上属于政府之职能”。[15]进入21世纪后，2010年管理与预算办公室下属的联邦采购办公室（OFPP）又发布了题为“保留给联邦政府职员执行的工作” 的建议性政策信函，该函的核心概念即为政府固有职能，并且明确提出，“与公共利益紧密联系”是其本质，而“指令联邦雇员履行” 是其强制性法律效力。[16]虽然美国有关“本质上政府职能” 的文件几经变化，但内涵界定较为统一，从其所列举出的任务清单中，我们可以发现主要是与国家强制力有关的任务。“总有一些责任或目标被视为是最基本的，本质上是政府的，以致于只能让公部门来提供，诸如公众安全、环境保护或国家安全。这些内在的政府责任被认为是不能授权的，从历史上来看，监狱的管理、警察以及消防都被归入这一类别”。[17]

（2）德国：国家核心功能保留

德国是一个典型的成文法且非常注重改革合法性的国度，在行政任务民营化的过程中，德国学者非常重视行政任务民营化的宪法基础及其界限问题。针对“何者为国家责无旁贷的宪法责任”，德国学界习惯用“高权任务（hoheitsrechtliche Aufgabe）”或“国家核心功能（Kernfunktionen desStaates）”的概念来讨论这个问题。虽然关于高权任务到底为何意见分歧较大，但其中对传统干预行政部分即有关国防、关税司法、刑罚执行、货币政策等涉及强制力、与人民基本权利密切相关的事项只应由国家独占行使的观点较为统一。与此同时，德国学者Christof Gramn在其教授资格论文《民营化与国家的必要任务》一文中亦建构了“绝对的国家任务”与“必要的国家任务”，指出德国《基本法》固然并未原则性禁止民营化，但从德国《基本法》相关的条文中仍能归纳出若干的限制— 《基本法》第33条第4款所称的“高权性质的权限” 即为“绝对的国家任务”，须由国家自为履行，不得委由私人。[18]

（3）法国：核心政府活动保留

法国虽然没有就行政任务民营化的界限本身予以明确的立法规定，但1986年法国宪法委员会宣布有些核心的政府活动（core governmentl activities）和相关的公共服务是不能民营化的，由于它们来自于宪法，这些公共服务因而也被称为“宪法性的公共服务”，包括司法、警察、国防、教育和卫生保健等。在宪法性公共服务的概念统摄之下，又区分了核心的政府活动和补充性的政府活动（complementaryactivities），并认为像道路清洁、拖车等补充性的活动可以外包。虽然法国直接就委外范围予以探讨的学者不多，但亦有学者从本质上不得缔结契约的领域来对此进行分析—既然行政任务委外的载体是契约，那么不得缔结契约的领域即为不得委外的领域。“有些特定领域，本质上与契约之性质不相容，若以契约的方式转移至私人时，将被视为是职权的抛弃，故不得以契约方式来实现。法国判例将租税权、警察权及命令权视为与契约不相容的领域；严格而言，此三项权力皆属公权力的一部分，其实就是国家主权的化身……警察权是以管制为主要内容，以强制力为手段，其目的无非是要确保公共秩序与公共安全。此项职权向来被视为是国家的核心任务，不得转移由私人代为行使。”[19]

2.域外国家私主体参与行政任务界限之反思

从美国、德国、法国行政任务民营化范围的立法、学说中，我们似乎能够找寻出一些共通点。无论是“本质上的政府职能保留”、“国家核心功能保留”，还是“核心政府活动保留”，都传达出一种讯息：干预行政领域的行政任务例如警察、税收因涉及到强制力的行使，对公民权利影响较大，一般应保留给国家来履行；而给付行政领域的行政任务如一般是赋予公民相关权益，故可以委由私主体来完成。

然而，这看似具有统一性且饱含解释力的理论与各国行政任务民营化的实践完全吻合吗？事实上，在行政任务民营化的进程中，无论是自由化程度较高的美国还是相对保守的法、德都一定程度上超出了以上的界限。在美国，虽然一系列的法律和政策文件试图阐明政府固有职能的内涵，明确政府职能外包的范围，但是政府职能外包的范围却不断被突破，无论是美国私人监狱的盛行还是伊拉克战争和重建中私主体的身影都表明了以上的政府文件仅具有参考意义。“在美国，很多学者都在思考民营化应该受到美国法律的限制，但在实践中几乎所有的活动都能民营化”，[20] “因此联邦政府应保持足够的灵活性去分配任务，而且即便非常接近核心主权权力的职能都有外包给私主体”。[21]在法国，虽然在理论上确立了核心政府职能与补充性的政府职能，并指出了宪法明确规定的核心政府职能是不能民营化的，但在过去的二十年里，法国亦通过立法允许私主体进入警务、司法、监狱、教育等领域。作为一项宪法性的公共服务，在理论上，教育是不能被外包的。然而，1997年宪法委员会却宣布公民可以在公立和私立教育间进行选择。结果，公立学校和私立学校在法国并存。和其他的宪法性公共服务一样，之前能够被外包的活动只限于补充性的职能，之后教育作为根本性的职能也可以由私主体提供。[22]在德国，在行政财政状况恶化、犯罪增加以及由此引起的公民强烈不安的背景之下，“行政活动的诸多领域中，即使在权力性行政最典型、侵害公民基本权利危险性最高的警察行政领域，在实务层面，通过各种形式、在行政难以覆盖的领域，利用民间警卫业者的倾向正在增加”。[23]有学者亦指出，“刑罚执行的完全私有化不适法，但部分私有化是可以的；又如联邦国防行政的个别管理因素的私有化是可以的，包括装备、建筑物和船舶管理等；又如，航空管理不能完全私有化，但可以委托管理”；[24]而“英国的经验非常清晰地表明没有任何一个所谓的核心政府活动是不能民营化的”。[25]

那么，如何来解释这种现象，理论与现实的抵牾除了可以从功能主义的视角，即这些领域私主体的参与有现实的需要且产生实效外，它是否会受到规范主义的质疑且面临合法性的诘责？事实上，仔细分析这些领域私主体的参与实践，我们发现虽然私主体介入到所谓的警务、军队领域，但他们只是参与到不涉及公权力行使的那一部分行政任务。美国虽然有私人监狱，然而这些私人承包者主要参与提供卫生保健、食品供应、心理保健、文化教育、职业培训等外围服务，对私人公司以防止逃跑的武力使用权，对违反规则和制度囚犯的处罚权等核心业务并不享有。“美国宪法并不禁止将政府权力外包或授权给私主体，但其中最主要的宪法问题是涉及到对自由权、惩罚权以及保留给犯人宪法权利的剥夺。政府必须保留对犯人收监和释放以及对基本权利的剥夺，其中包括纪律处分、假释、良好行为、休假等的最后控制权。虽然对此没有直接的案例，这些仍然是美国宪法正当程序条款下政府的宪法责任，因此最后的决定权不能被授权。因而，权力授予中重要限制的存在保护着公共利益和犯人的利益”。[26]法国的监狱和国防领域虽然允许私主体加入，但并不是所有的活动都能参与，能够涉足的也只是诸如住宿管理、餐饮服务等活动，而在警察领域，私主体既不被允许去控制也不被允许去逮捕公民，并且所有的活动都要严格受到公部门的监督。因而，即便法国将部分警察职能民营化，但国家仍然牢牢地保持对自由剥夺权的控制。[27]因而，在行政任务多元化和复杂性的当下，笼统地讨论哪个领域是民营化的禁区是不科学的且不具有指导意义，正如我国台湾地区许宗力教授在论及民营化的界限时提出： “其一，以物理强制力为后盾的国家任务作为民营化禁区，应只是针对实质民营化而言，如果是行政委托与行政助手等非真正的、功能的民营化，因国家仍负执行之责，只是程度不等地假借私人之手执行而已，所以不在禁止之列。其次，当我们讲到军事、警察、司法等事务属民营化禁区，只是概括地从一个较大区域，或整个范畴的任务领域作粗略观察而言，其实，在每一较大区块或整个范畴的任务领域，仍有进一步划分更具体、更细致的项目与物理强制力的使用无涉，仍非不能以实质民营化方式，移转由私人处理。”[28]对此，Philip Kwhig教授亦认为，高权性质的行政任务固然构成私人承办公部门业务的一个界限，但至于何为高权的性质，不得以传统的干预行政或给付行政为简单的划分标准，毋宁应取向于个别工作职位的特性。要判断某项行政任务是否属于公权力主体的核心任务，必须依特定时空下的具体法秩序来决定。[29]

三、我国私主体参与行政任务界限的思考

现代行政任务的多元化和复杂性决定了试图给私主体参与行政任务的范围列出详细清单的努力多少有些徒劳。“作为一个宪法性的事务，去认定哪一项职能是本质上的政府职能是困难的。特别是，我们不能一致地去宣布任何一个特殊的政府服务不能外包给私主体”。[30]因而，在确定私主体参与行政任务的范围时，一种新的视角需要被开拓。本文放弃对私主体参与行政任务范围简单列举的尝试，转而以更为务实的态度，即通过构建私主体参与行政任务的广度和深度来对行政任务委外的界限予以厘定。其中，所谓私主体参与行政任务的广度所要解决的是哪些行政任务可以由私主体介入的问题，而深度所要解决的则是可以由私主体介入的行政任务能够在多大程度上实行的问题。针对以上两个问题，本文分别提出了基本权利保留原则和适度性原则。

（一）私主体参与行政任务界限的厘定

1.私主体参与行政任务的广度：基本权利保留原则

基本权利国家保留原则，是指如果私主体参与行政任务的结果会对公民的基本权利造成不利影响，该领域则面临着私主体参与的限制。之所以要遵循基本权利保留法则，是因为现代民主国家存在的目的之一即通过行政任务的履行，实现公民的各项权利，至于行政任务到底是由政府独立完成还是通过公私合作的方式共同完成只是手段的不同而已，目标都应指向更好的服务。因而，在私主体参与行政任务的过程中，需合乎基本权利保障之衡平性，考虑是否对公民的基本权利造成过度之侵害。以该原则来确定私主体参与行政任务的广度时，可以从以下两个层面进行分析：

首先，该原则的适用意味着即便是传统理论中所谓的核心国家任务，如果在完成它时并不需要强制力的行使，或者只是属于该行政任务中的辅助性部分，因这一部分行政任务的履行对公民基本权利的影响较小，则可以委外，但对于该行政任务中需要强制性行使的、决定性的那部分行政任务则不能委外。以争议较大的私主体参与警察行政任务为例，反对者的观点主要集中在：与一般的行政任务委外不同的是，警察行政任务是针对公共安全和秩序、保护公众和个人免遭危险，是以国家武力为后盾的国家权力性活动的典型，应属国家保留之范围。事实上，传统上被界定为干预行政领域的警察行政任务本身是非常宽泛的，根据《人民警察法》第6条的规定，我国公安机关的警察行政职权包括：（1）治安防范权；（2）治安管理权；（3）道路交通管理权； （4）消防管理权；（5）危险物品管理权；（6）特种行业管理权；（7）集会、游行、示威活动管理权；（8）户政、国籍管理权；（9）出入境和外事管理权；（10）计算机信息系统监督管理权；（11）治安保卫指导和监督权；（12）法律、法规规定的其他警察行政职权。在如此多元的警察任务谱系中，既有涉及到强制力的行使并进而对公民权益造成影响的事务，例如制止危害社会治安秩序的行为、交通事故处理；也有不涉及到强制力行使并对公民权益影响较小的一般性的、辅助性的事务，例如治安防范、消防宣传等，对于这些较小影响公民基本权利的事项完全可以外包引入私主体的参与。故当我们在判断某一核心国家任务是否能够引入私主体参与时，不能一刀切地认为整个警察任务都是私主体参与的禁区，它需要精细化的界定和分析。

其次，即使是给付行政领域的行政任务，如果在完成它时仍关乎公民基本权利与社会公平正义的实现，一般认为需要由政府提供和保障，不适宜委托其他主体行使。在干预行政和给付行政两分的格局下，一般认为，给付行政领域的任务具有授意性，更多体现了国家对公民承担的生存照顾义务，在法律保留原则的适用密度上亦较疏。但给付行政领域涉及到敏感的利益分配问题，给付行政任务的完成也会影响到公民的基本权利。因而，当给付行政任务的履行引入私主体时，亦应考虑基本权利保留原则。以社会保障为例，在福利国家时代，社会保障任务的范畴是非常广泛的，涵盖了社会保险、社会救助、社会福利、军人保障、医疗保健、福利服务以及各种政府或企业补助、社会互助保障等社会措施。其中，对于关涉到低收入群体基本生存问题的诸如最低生活保障、带有强制性质的社会保险等不能外包给私主体，只能由政府来提供。而其他多数福利事务诸如养老、一般的社会保险事务则可以转由社会机构来承担，以期有效缓解国家的行政和财政负担。[31]给付行政领域的委外同样要遵循基本权利保留原则。

基本权利保留原则也是目前许多国家在行政任务民营化过程中所遵循的法则。例如，在一线经办机构和电话服务中心方面，美国社保署没有外包任何公共服务。之所以如此，是考虑到来经办机构办理业务的人通常需要提供一些重要的关于个人情况的隐私信息，如果因服务外包而导致美国居民个人社会保障的信息泄露，则有违行政任务委外的初衷。而针对社保署其他的活动，诸如出版物的印刷以及计算机系统的开发和维护等因不会涉及福利水平的审核或属于个人隐私的财务信息的泄露则可以外包。[32]在日本的私人监狱中，政府考量到其国民对于监狱这种负责监禁、矫正受刑人的工作，多抱持着要由公正的国家而非追求私利的民间企业来做的意识。因此，日本目前的PFI监狱，是将保安戒护以外的业务，例如膳食、洗涤、清洗、维持管理、教育等服务型、辅助性业务委托民间企业，而最核心的、有关保安、戒护等强制力的施行，则仍保留给国家公务员来执行。日本基本上还是认为矫正应属于国家责任，只是在刑罚权行使之核心以外的事项可以委托民间来做。因而日本的法务省将ＰＦＩ监狱称之为官民与民间共同经营的混合型监狱。[33]

总体而言，基本权利保留原则直接以行政任务民营化对基本权利是否重要为标准来判断法律保留的范围。该原则的适用意味着即便是干预行政领域的行政任务也并非全然不能引入私主体的参与，而即便是给付行政领域的行政任务也并不意味着都能引入私主体的参与。关键要落实到某一特定的行政任务本身。此种精细化的分析不仅是化解争议、论证正当性的学理基础，也是务实推进行政任务民营化的有效之举。

2.私主体参与行政任务的深度：适度性原则

如果说私主体参与行政任务的广度是指哪些领域的行政任务可以民营化，私主体参与行政任务的深度则是指可民营化的行政任务在何种程度上实现的问题。易言之，广度解决的是可否民营化的问题，而深度解决的问题是可以民营化的程度问题。在确定私主体参与行政任务的深度时，笔者认为应遵循适度性原则。所谓适度性原则，是指一国行政任务的民营化必须与该国的政治、经济、文化发展等具体情况相匹配，盲目推行或过于谨慎都不是应该采取的态度。

如前所述，干预行政领域因限制公民基本权利的密度较强，私主体的引入必须要谨慎，而给付行政领域更多体现了国家对公民承担的生存照顾义务，该领域行政任务引入私主体参与的可行性更大，但这并不意味着某一特定的给付行政领域的行政任务可以全面引入私主体的参与，亦即政府完全退出，由私主体成为该行政任务的唯一履行者。在给付行政领域的公私合作中，需要考虑到我国现阶段公民基本生活保障程度不高以及监管机制尚不健全的事实，只能适时地引入私主体的参与，如果不考虑具体的现实情况，盲目地全面推进私主体的参与，不但不会有利于公民基本权利的实现，反而会消解这些权利。实践中，在没有任何配套设施的情况下，江苏宿迁将除小学以外的公办初中、高中、职业高中以及幼儿园都改为民办，停止对这些学校的财政拨款，从而引发了有关“公正性”的广泛批判即为适例。[34]而之所以会发生公交全线停运，全市70万人出行受到严重影响的“公交民营化”失败事件，[35]除了私主体的逐利因素外，“城市公交整体民营化” 的改革举措亦难辞其咎。在宏观的法律供给制度、利益协调机制，微观的契约缔结、履行以及政府规制能力不足的当下，试图在某一个领域全面引入私主体必将潜藏着较大的危机—一旦在履行过程中出现问题，没有任何的可替代方针来进行应急处理，对公民权益的影响也将会是致命的。因而，在引入私主体履行行政任务的过程中，一定要综合考虑我国的现实经济、社会发展情况，稳步推进。在诸如供水、供电、供气、交通出行等关涉到公民日常生活、切身利益的领域，不宜完全授权给私主体来完成，政府应当保持一定的介入。

我国台湾地区和域外国家就适度性原则的适用都有相关的经验可兹借鉴。以我国台湾地区高雄市实施垃圾清运民营化为例，市政府为防止业者发生劳资纠纷，而使收垃圾的作业停顿，乃决定实施民营化的行政区域不超过一半，以便政府得保持一定人力，随时支援青黄不接区域的垃圾清运，必要时收回国家自己经营。[36]而日本在其国铁民营化的改革中，为保障偏远地区或亏损路线使用者的交通权，并没有将其彻底的民营化，而是将部分欲废除的偏远线路改由第三部门铁路来营运，从而确保公民享有具有公共利益性质的基本服务。[37]

通过以上的分析我们可以深刻地体会到，私主体参与行政任务范围的确定并非一个简单的技术性问题，也并非一个单纯的法律问题。同时，它没有可以通行于各国的统一的标准，甚至本身也是在不断的变化。所有理论上的探讨都只可能提供一种思路，私主体参与行政任务范围的理清仍然须借由实践的探索、推动。“国家行政任务之核心内容为何，及其是否专属于行政主体方可遂行，向来并未存有先验之假设；而多将行政需求究应由谁来担当之问题，基于因当时国家政治、经济、社会、文化环境、时空背景之差异，委由当时之政治性判断加以确定；而某项公共任务是否确属公权力主体之特殊任务，必须依据特定时空背景下之具体法秩序，亦即宪法以及所有合宪性规范之规定来决定”。[38]

（二）私主体参与行政任务界限的保障机制

私主体参与行政任务界限的任何一种学说都只是理论上的证成，实践中行政机关民营化范围的严格遵循和有效落实还需借由其他的保障机制。正如法国学者在论及法国民营化经验时所提及的，“认定一个活动是否是特殊的使命从而决定能否民营化并不是一件简单的事情。但是，这并不意味着宪法性公共服务的种类是一个‘空蛋’。的确，民营化范围的限制只代表法国对公法价值的一个方面的保护，它需要与其他的法律制度一并被评估”。[39]

1.健全立法保障

如前所述，由于我国私主体参与行政任务尚处于起步未久阶段，目前中央和地方主要通过指导性的政策文件或者比较零散的法律对于个别领域的私主体参与予以规范和调整，法制化程度很低。缺乏统一立法指引的民营化实践出现保守和激进并存的不均衡状态，严重的甚至侵害公民的合法权益。为了防止各级行政机关随意理解行政任务民营化的内涵，扩大私主体参与行政任务的范围，立法机关应该承担起相应的责任，践行法律保留原则。具体而言，首先，在私主体参与行政任务的一般法层面，应该尽快制定《行政程序法》。在该法中，一方面，应对行政委托的主体、对象、原则、委托权限、委托双方的权利义务以及责任等实体问题和行政委托的程序问题做出明确规定，从而为干预行政领域的行政任务委外提供统一的法律依据。另一方面，考虑到给付行政领域的行政任务委外主要是借由合同这一载体，而行政合同在我国的运用尚处于探索、起步阶段，立法机关单独制定一部《行政合同法》时机并不成熟，为此我们可以借鉴德国和我国台湾地区的立法体例，在《行政程序法》中专辟行政合同一节，对行政合同的内涵、原则、种类、成立要件、效力、行政优益权的行使、变更、解释、违约责任、争议的解决等进行统一规范，解决各地行政立法统一、效力低的问题。其次，在私主体参与行政任务的具体法层面，一方面，由于我国在公用事业方面的立法还比较滞后，至今没有一部统领性的《公用事业法》来规范公用事业特许经营的内容和原则。故应先从基本法层面构建我国公用事业特许经营的基础法律框架，对监管机构、监管职能、特许经营性质、程序、权益保障和风险承担与控制等核心问题作出原则性规定，同时明确城市公共事业特许经营的公共性、平等性、公开性、诚实信用、信赖利益保护、权利保障等原则，明确公用企业的基本义务和接受社会公众监督的义务，以此来奠定我国公用事业规制的法律基础中的基本要素，改变城市公用事业特许经营现行规则体系之间存在的不协调、不配套以及管理缺乏有效法律依据的状况。另一方面，我国目前亦没有制定公共服务外包的专门法律，要改变这一制度无法可依的困境，我们可以考虑制定公共服务外包的专门性法律法规对政府购买公共服务的范围和标准，服务对象的界定原则和方法等予以规定。同时，鉴于政府采购与公共服务外包的关联性，我们亦可以进行《政府采购法》的修订，把政府向社会组织购买公共服务的相关内容补充到这一法律中。而鉴于公共服务外包与财政、税收的关联性，亦需要对国家财政、税收规定和法律进行改革和调整，明确和制定社会组织生产和提供公共服务所适用的公共财政规定和税法。

2.恪守行政谦抑

我国很多领域的改革走的都是一条政策先行、立法滞后的道路，政策具有的不稳定和随意性给行政主管部门带来了很大的裁量权，而裁量权的行使在给行政机关提供足够创新和探索机会的同时，也滋生了权力滥用的温床。在私主体参与行政任务的具体实践中，行政机关基于各种心理，尤其是“卸包袱”的功利态度导致盲目推进公私合作从而背离其初衷的例子不少。例如前些年常见的以“保证外方固定投资回报的方式” 来吸引国外投资的做法给政府带来了巨大的经营风险，最后不得不通过中央政府颁布相关的政策来解决此争议，而江苏宿迁盲目推进医疗领域的民营化改革也是适例。为了有效遏制行政机关裁量权的滥用，在缺乏明确法律指引的当下，行政机关应恪守谦抑原则。具体而言，首先，应当遵守法律优先原则。当法律已经就行政机关必须亲自履行某一行政事务做出明确规定时，行政机关不得公然违反规定而引入私主体的参与。例如《行政处罚法》第16条“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使” 和《行政强制法》第17条“行政强制措施权不得委托”的规定则排除了私主体参与行政处罚、行政强制措施的可能性。其次，应遵守任务与方式相匹配的原则。对于干预行政领域的行政任务，一般应适用行政委托、行政助手、契约委外等方式，其中行政委托的运用一定要有法律、法规、规章依据；行政助手的遴选要有严格的标准；而契约委外的运用要慎重，一般只适用于辅助性的事项，且需有政府强有力的契约缔结、监管能力做保障。总体而言，干预行政领域的任务原则上只允许低度的功能性民营化，实质民营化不在允许之列。而对于给付行政领域的行政任务，一般可采用公共服务外包和公用事业特许经营的方式，且无论是在外包还是特许经营的过程中，政府都应当提高自身的分析、预测、谈判、规制能力，避免陷入“承包商主导”的被动格局。

3.完善社会监督

在私主体参与行政任务的过程中，除了作为契约当事人的行政机关与私主体外，没有参与契约签订的普通民众才是权益受到最大影响的主体，因为行政任务的委外只是将原本由政府所应承担照顾人民生活的责任转移给私主体而已，公民作为公共服务之接受者的角色一直没变。如果政府部门随意将行政任务委由私主体后却怠于行使监管职责，而私主体又在营利动机的驱动下，不认真履行给付职责，最终权益受到侵害的仍然是普通公民。因而，为了保护公民的合法权益，应通过建立一个“公民参与” 的监督机制，对行政机关和私主体的行为予以督促，进而消解行政任务委外的“民主赤字”。具体而言，该监督机制可以从以下三方面展开：首先，在确定要将某项行政任务委由私主体完成时，主办行政机关为了确保政策的科学性和民主性，应充分征求专家的意见，展开相应的民意调查，对能否委外，如何委外等问题寻求公众的意见，在此基础上，形成良好的政策。其次，当行政机关决定将特定的行政任务委由私主体履行时，可以通过拟定委托契约草案的方式，将该行政任务委外所要达致的目标及服务品质予以明确，并于公开选择受托机构前，以举办听证会或其他公开的方式，让相关主体（包括普通公民、相关的社会团体以及潜在的受托机构） 有陈述意见的机会，以便共同形构契约的内容，确定可能的品质与成本标准。经由如此之共同参与方式，一方面，可避免由少数群体决定行政任务委外政策之走向，另一方面亦可使民众不致于成为被动的接受者。[40]再次，在私部门正式接管行政任务之后，为了督促其积极履行先前所签订的合约，主办行政机关应当畅通公民反馈意见的渠道，认真受理普通消费者的投诉，确保公众的利益不至于因为实行私人参与而受到损害。[41]最后，在私主体履行行政任务后，行政机关应启动绩效评估机制，尤其要将公众投诉率、满意度纳入评估标准，充分尊重作为最终服务者的公众意见。同时，为了加强对评估结果的外部监督和确保评估的公正性，应当将评估结果予以公开，接受私主体和公众的监督。

结语

源于西方“公共治理范式革命” 下的公私合作制度，在我国各级政府的积极跟进以及行政革新的目标指引下，亦成为我国积极推动行政改革之模式。随着该制度在各国的推进，私主体参与行政任务的范围会越来越宽。然而，在公私合作尚处于起步阶段的我国，私主体参与的范围并非越广越好。在法律制度供给仍不充分、政府监管制度仍不健全的当下，行政任务民营化双刃剑的特性将会展现得更为充分。为了促进公私合作改革的成效达致最优，我们应该通过厘定私主体参与行政任务的界限，并建立相应的机制来保障界限得以遵守。

注释:

[1]参见王克稳：《政府业务委托外包的行政法认识》，载《中国法学》2011年第4期。

[2]其实，在民营化已被付诸研究以及广泛实践的今天，民营化（Privatization）一词仍然是一个极为模糊性的概念，学界对民营化概念的界定经历了一个从狭义到广义的过程，本文主要从广义的角度来界定民营化，即一切由民间或者私人、私部门参与履行行政任务的现象。鉴于私主体参与行政任务、行政任务民营化、行政任务委外等内涵和理念的相似性，本文从同一层面来使用这些术语。

[3]参见[德]巴巴拉•迪克豪斯、克里斯蒂娜•迪茨：《欧洲公共服务私有化和自由化的影响》，张文成摘译，载《国外理论动态》2008年第8期。

[4] [美]康纳德•凯特尔：《权力共享：公共治理与私人市场》，孙迎春译，北京大学出版社2009年版，第28页。

[5]石佑启：《论公共行政与行政法学范式转换》，北京大学出版社2003年版，第121页。

[6]

[6] [美]理查德J.斯蒂尔曼：《公共行政学：概念与案例》，竺乾威译，中国人民大学出版社2004年版，第304页。

[7]詹镇荣：《行政合作法之建制与开展—以民间参与公共建设为中心》，载台湾行政法学会主编： 《行政契约之法理／各国行政法学发展方向》，元照出版有限公司2009年版，第118-119页。

[8] Tony Rosser,Social Limits to Privatization, 21 Brook.J.Infl L213,1996-1996.

[9] [美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第270页。

[10] [美]道格拉斯•C.诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，上海三联书店2014年版，第3-4页。

[11]钟裕民、赵东海：《制度供给视阈中的公共政策滞后及其防范—以我国个人所得税起征点的政策制定为例》，载《理论探讨》2008年第1期。

[12]参见章志远：《公共行政民营化的行政法学思考》，载《政治与法律》2005年第5期。

[13]参见毕洪海：《本质上的政府职能》，载《行政法学研究》2015年第1期。

[14] Policy Letter92-I.available at https://www.whitehouse.gov/omb/procurement_policy_letter_92-01,最后访问时间：2015年12月2日。

[15] （1）刑事侦查；（2）公诉及其他司法职能的控制；（3）军队指挥；（4）外交事务执行及外交政策的决定； （5）机关政策的决定（如管制内容及其适用范围的决定）；（6）联邦（施政）计划优位次序或预算请求的决定；（7）联邦公务员的指挥及控制；（8） 情报及反情报活动的指挥及控制；（9）选任或不选任某人为公务员； （10）联邦公务员职位分类的职系说明及考绩标准核定；（11）政府财产的处分及处分条件的决定；（12）在联邦采购中A．决定采购哪些财产或服务，B．参加有关审标、选标作业的投票，C．批准契约文件，D．决标，E．管理契约，F．决定契约价格是否合理，G．终止契约；（13）批准机关应监督长、主计长室或其他联邦稽查单位之请求而提出之说明；（14） 批准依资讯自由法所提出的阅览请求；（15）召开听证会决定某人是否可发给通行证，或其他影响个人声誉或参与政府计划的资格事项； （16） 核发联邦执照及检查的批准；（17）预算政策方针及策略的决定；（18）规费、使用费、关税、罚锾、赋税及其他公共基金的征收、控制及分配；（19） 公共信托的管理。参见汤德宗：《行政程序法》，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第977页，注[1]。

[16]参见黄涧秋：《论“政府固有职能” 对美国合同外包的约束》，载《行政法学研究》2012年第3期。

[17] Martin E.Gold,The Privatization of Prisons,28 Urb.Law,359,1996.

[18]参见黄锦堂：《行政任务民营化之研究》，载《公法学与政治理论—吴庚大法官荣退论文集》，元照出版有限公司2004年版，第492-493页。

[19]陈淳文：《公法契约与私法契约之划分—法国法制概述》，载台湾行政法学会编：《行政契约与新行政法》，元照出版有限公司2004年版，第140-141页。

[20] Manuel Tirard,Privatization and Public Law Values:A View from France,15Ind.J. Global Legal Stud.285,2008.

[21] Jody Freeman, The Private Role in Public Gorernance,75 N.Y.U.L.REV.543,2000.

[22]前引[20]。

[23] [日]米丸恒治：《私人行政—法的统制的比较研究》，洪英、王丹红、凌维慈译，中国人民大学出版社2010年版，第175页。

[24] [德]汉斯•J.沃尔夫、奥托•巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔：《行政法》（第三卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第373页。

[25]前引[8]。

[26]前引[17]。

[27]前引[20]。

[28]许宗力：《论行政任务民营化》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会：《当代公法新论》（中），元照出版有限公司2002年版，第595-596页。

[29] Philip Kunig,in:Ingo von Muench/Philip Kunig（Hrsg.）,GG-Kommentar.转引自黄锦堂：《行政任务民营化之研究—德国法的观察与我国的省思》，载黄锦堂：《行政组织法论篇》，翰芦图书出版有限公司2005年版，第168页。

[30] Clayton P.Gillette ＆ Paul B.Stephan Ⅲ,Constitutional Limitations on Priratization,46 Am.J.Comp.I.Supp.481,1998.

[31]胡敏洁：《以私法形式完成行政任务—以福利民营化为考察对象》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2005年第6期。

[32]参见杨丹：《美国社会保障的公共服务外包—访美国社会保障署前署长朱安•巴纳哈特》，载《中国社会科学报》2010年7月1日第C04版。

[33]参见谢如媛：《美、日民营矫正机构之最新发展状况与综合评价》，载《“国立” 中正大学法学集刊》2007年第23期。

[34]参见《公办教育也要民营化？》，资料来源于人民网：http://www2.qglt.com.cn/wsrmlt/wyzs/2003/09/25/092504.html，最后访问时间：2015年7月5日。

[35]参见《十堰公交民营化改制失败》，资料来源于新浪网：http://news.sina.com.cn/o/2008-04-17/030613748779s.shtml，最后访问时间：2015年11月18日。

[36]参见前引[28]，第607页。

[37]参见林淑馨：《民营化与日本型第三部门—以铁路个案为例》，载林淑馨：《日本型公私协力理论与事务》，巨流图书股份有限公司2010年版，第96-97页。

[38]陈爱娥：《公营事业民营化之合法性与合理性》，载《月旦法学杂志》1998年第36期。

[39] Manuel Tirard,Privatization and Public Law Values: A View from France,15 Ind.J.Global Legal Stud.285,2008.

[40]参见李玉君：《社会福利民营化法律观点之探讨》，载《月旦法学杂志》2003年第102期。

[41]参见前引[12]。

作者简介：张鲁萍，西南政法大学讲师，法学博士

文章来源：《北方法学》2016年第3期。