摘要:  对平等的追求是中国人民矢志不渝的精神向往。我国《宪法》上的平等条款具有自己的特点，一般认为我国《宪法》第33条第2款规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”是平等条款。值得注意的是，我国《宪法》上的平等条款除了第33条第2款外，还有其他5个平等条款，它们共同构成了我国《宪法》上的平等制度体系。同时我国宪法文本中还有大量的“区别对待”的内容。我国《宪法》平等条款的实现方式具有特殊性，表现为我国《宪法》上的规定主要通过制定法律而得以实现，即“通过法律的实施”。当然，“通过法律的实施”并不绝对，诸如民族平等、男女平等等制度均具有直接的规范效力而在现实生活中发挥作用。平等制度允许“合理的差别”限制的是“不合理的差别”。对于如何判断“合理的差别”与“不合理的差别”的问题，要根据不同的领域，结合具体的事件适用不同的规则，为此，应将平等制度的适用领域主要分为私生活领域与公生活领域分别予以探讨。新时期我国平等制度的发展具有新的内容，包括平等已经由法律适用的平等向法律制定的平等转变、反歧视成为平等制度中的重要内容等，这些内容值得予以重视。

关键词:  宪法上的平等条款 文本叙述 制度实现

对平等的追求是中国人民矢志不渝的精神向往，也是世界各国人民自古以来的共同追求。我国宪法平等条款具有自身的特点，宪法文本的叙述、文字的表达与人们惯常的理解之间存在着较大的差距。现实生活中发生大量的所谓平等权“第一案”,通常都是以原告“轰轰烈烈”的起诉开始，又注定以“彻彻底底”的败诉而告终，其主要原因就在于对宪法平等条款理解存在重大误解。我国宪法上的平等条款有一定的特殊性与专业性，一般人较难把握。为此，需要研究者研究宪法上的平等条款，以充分揭示宪法平等制度的内涵。

一、我国《宪法》平等条款的文本叙述

我国《宪法》上的平等条款的规定具有特殊性。一般认为，我国《宪法》第33条第2款规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”是我国的宪法平等权条款。就文本而言，该条款具有自己的特点，其表现为该条款在位置上的特殊性与在语言表述上的特殊性。值得注意的是，我国《宪法》上的平等条款在文本上具有多样性和综合性的特点，而且我国宪法中还有大量的“区别对待”的内容，即我国《宪法》在规定平等权的同时还规定了大量的“优先权”制度。

（一）我国《宪法》中平等条款规定的特殊性

1.在位置上的特殊性

中国文化历来都非常讲究排序问题，无论是对人还是在对其他事情的处理上均是如此。我国《宪法》第二章规定了公民的基本权利，在该章中，《宪法》将平等条款列在了基本权利体系之首，体现了平等条款在我国《宪法》中的重要地位。反观德国现行宪法即《联邦德国基本法》,其第一章规定的是基本权利，该章第1条规定的是人的尊严，第3条才是平等条款。两者相比，不难看出平等条款在我国《宪法》中的重要地位，说明了我国宪法更加强调平等的制度建设。

2.在语言表述上的特殊性

“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”在语言表述上具有特殊性。首先，在文字表述中，我国《宪法》没有使用“平等权”或“平等原则”一词，“平等权”与“平等原则”之区分是学者的提炼与话语，并形成了对该条款的重要争议之一。争议点在于“公民在法律面前一律平等”究竟是属于平等权规范还是平等原则规范。通说认为我国《宪法》第33条第2款的规定既是法律原则规范又是权利规范。其次，该条款在“平等”之前用的修饰词是“一律”。值得注意的是，我国《民法通则》中使用的也是“一律”一词。[1]如何解释“一律”同样具有重要的价值。无疑，这里的“一律”更加强调平等制度在内容上的绝对性，即我国法律制度中强调的是“绝对平等”,以区别于“形式平等”。

（二）平等条款在宪法文本上的多样性与综合性

我国《宪法》关于平等制度的规定，并不限于其第33条第2款。除此之外，还有其他一些条款分散在我国《宪法》的第一章“总纲”与第二章“公民的基本权利和义务”中，它们共同构成了我国《宪法》上的平等条款体系。也就是说，我国《宪法》上的平等条款并不限于一个条文，而呈现出一种综合性的平等条款体系。结合我国《宪法》文本，其他五个平等条款的具体内容如下。

其一，公民在享有权利和履行义务上的平等。我国《宪法》第33条第4款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这一规定说明，在我国不存在只享受权利而不承担义务的人，同样也不存在只承担义务而不享受权利的人，他们平等地享受权利又承担义务，即既享受权利又承担义务，并成为法律关系的主体。这是现代人责任担当的基础，因此也是培育现代公民的基石。

其二，民族平等。我国《宪法》第4条第1款规定：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫。”需要注意的是，在条文的位置上，民族平等列于整部法律的第4条，是我国《宪法》在国体、政体、组织原则三个条文之后紧接着规定的第四项制度。那么，民族平等在我国《宪法》中是一项权利还是一项原则呢？如果属于权利，还需要进一步思考的是，设置于《宪法》“总纲”中的民族平等是一项集体性权利还是个体性权利呢？

其三，反对特权。我国《宪法》第5条第5款规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”特权现象恰恰是对平等制度的最大挑战与破坏，因为有特权的地方平等将不复存在，故此，我国《宪法》用专门条款特别予以强调。但是在以往的现实生活中，这一“强调”并没有引起人们在理念上与制度建设上的充分关注。

其四，男女平等。我国《宪法》第48条第1款规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等个方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”在该条款中，男女平等是一项权利还是一项原则依然值得研究。应注意到与民族平等不同，男女平等的位置处于《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”中，而不是我国《宪法》第一章“总纲”里，而且其表达方式是妇女“享有同男子平等的权利”。从文字表述来看，男女平等似乎更接近于一项权利。然而，即便如此人们依然不能贸然得出结论——我国《宪法》上的男女平等仅仅只是一项权利。因为现实生活中，人们常常将其作为一项原则而普遍性地使用。由此也可以看出平等制度具有复杂性，其背后的吊诡、机理等不容忽视。

其五，选举权的平等性。我国《宪法》第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”该条款不仅包含了选举人之间的平等，而且包含了选举权与被选举权的平等。因为就文本而言，我国公民不仅有平等的“选举权”,还有平等的“被选举权”。但事实上在现实生活中被选举权的实现有更多的要求、条件与限制，诸如“人人都有平等的被选举权”一说在很多情况下是不成立的。

比较而言，其他国家宪法平等条款的规定相对集中，例如德国现行宪法第3条集中规定了平等制度，包括以下内容：第一，法律面前人人平等；第二，男女有平等之权利，国家应促进男女平等之实际贯彻，并致力消除现存之歧视；第三，任何人不得因性别、出身、种族、语言、籍贯、血统、信仰、宗教或政治见解而受歧视或享特权，任何人不得因其残障而受歧视。我国宪法平等条款较为分散，在“总纲”与“公民的基本权利和义务”两部分均有规定。当然，享受权利承担义务的平等、民族平等、男女平等、反特权等内容各有其特殊性，但就立法技术而言，将几类平等条款单独且分散地规定是否有必要呢？进一步而言，今后我国《宪法》修改时是否有必要将平等条款予以集中规定呢？面对这一问题，笔者认为问题的关键在于这些制度是不是属于同一类权利，例如民族平等究竟是属于基本权利条款还是国家制度层面的原则条款。笔者主张“同类别合并”,不同类别的“分类规定”。这一想法是基于逻辑与科学归类的基础上得出的结论，应当属于合理的立法理念与技术。

（三）我国《宪法》中有大量的“区别对待”的内容

无论是平等权利还是平等原则，我国《宪法》就平等制度安排了包括“公民在法律面前一律平等”（我国《宪法》第33条第2款）在内的六个条款。同时值得注意的是，我国《宪法》还规定了若干“区别对待”的内容，集中表现为以下几个方面。

一是我国《宪法》第1条的规定。我国《宪法》开篇就规定了各阶级在国家政治生活中的不同地位：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”该条款表明，在我国，各个阶级的地位是不同的，其中工人阶级是领导阶级，工农联盟在国家的政治生活中处于基础地位。于此，笔者绝不是怀疑这一国体本身的科学性，只是认为需要在理论上证成我国《宪法》第1条“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的”这一政治构架是如何体现“法律面前人人平等”的，以期在现代法治的基础上建构与丰富我国国体理论的正当性。对此，宪法学界认为，宪法上的平等是形式上的平等，也就是说宪法上的平等是在适用法律上的平等，而不是立法上的平等，也就是说我国《宪法》中的平等仅仅是狭义上的平等。

二是经济制度中的“区别对待”规定。我国《宪法》对全民所有制经济（即国有经济）、集体所有制经济等公有制经济与个体经济、私有制经济等非公有制经济规定了不同的地位和不同的保护措施，这些内容具体体现在以下三个条文中。第一，关于国有经济的规定。国有经济作为主导力量，国家对国有经济的保护措施是保障其巩固和发展。我国《宪法》第7条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”第二，关于集体经济的规定。国家对集体所有制经济的保护措施是“鼓励、指导和帮助”。我国《宪法》第8条第3款规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”第三，关于非公有制经济的规定。我国《宪法》第11条第2款规定：“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”在现实生活中，有学者早就关注到了公有制经济与非公有制经济的地位平等问题，即所谓非公有制经济的国民待遇问题。他们提出，非公有制经济应当获得国家给予的公平和平等之对待，“凡竞争性领域，其他所有制经济可以进入的，民营经济都应该可以进入。既然可以给国外企业国民待遇，那么，也要给国内民营企业以国民待遇，特别是平等的融资条件”。[2]

三是对公私财产规定的不同的地位与保护制度。第一，公共财产的神圣地位与绝对保护。我国《宪法》第12条明确规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第二，私有财产保护中的合法保护与相对保护制度。我国《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见，与公共财产的保护制度不同，私有财产的保护必须以合法为前提，而且即使是合法的私有财产，因公共利益的需要也是可以征收或者征用的，当然，征收或者征用时必须给予补偿。与公共财产相比，公民的个人财产在地位上不具有前者所特有的“神圣性”。在此，笔者并不探讨上述制度的合理性，但认为针对公共财产与私有财产“区别对待”的现象，有必要思考我国《宪法》是如何将“法律面前人人平等”和“区别对待”加以兼容的。我国《宪法》第12条和第13条对公私财产地位进行了不同的表述与保护，即“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”与“公民的合法的私有财产不受侵犯”。为什么对公、私财产采取不同的表述与保护呢？这种不同的表述与保护是如何体现我国《宪法》上的平等精神的呢？此外，我国《宪法》第19条到第26条针对不同的经济形式规定了不同的措施，条文中“鼓励”、“推广”、“普及”、“提倡”、“发展”、“培养”等不同动词的使用体现了不同的内涵。这些内容说明我国《宪法》在规定平等条款之外还规定了大量的“优先权”制度。那么，如何在宪法平等条款的基础上理解这些“优先权”制度就具有重大意义。

二、宪法平等条款的实现方式

我国《宪法》平等条款的实现方式具有特殊性，表现为我国《宪法》上的规定主要是通过制定法律而得以实现的，即所谓“通过法律的实施”。当然，“通过法律的实施”并不绝对，诸如民族平等、男女平等等制度均具有直接的规范效力而在现实生活中发挥作用。

（一）我国《宪法》平等条款的实施与实施的保障具有特殊性

我国《宪法》平等条款的实施与实施的保障具有自己的特点。在我国，宪法的实施是通过法律的实施，同时，因为我国没有建立相应的、有实效性的违宪审查制度，其实施的保障方式可以称之为“依据法律的保障”。对此，有学者称之为相对保障模式：“其特点在于不是直接根据宪法对基本权利进行保障，而是宪法规定的基本权利交给下位的法律去实现。也就是说，宪法只规定一个原则性的权利条款，然后交给下位的法律加以落实、保障。通过普通法律来具体实现对基本权利的保障，事实上等于是赋予了普通法律对宪法所规定的基本权利加以限制的可能性，为克服这一矛盾，实现宪法与普通法之间的有效结合，采用的主要手段就是‘法律保留’。如果一个国家是宪法在基本权利条款中广泛地采用了‘法律保留’,那就属于相对保障模式。”[3]相应地，美国的权利保障属于绝对保障模式，在实际操作中，采取该模式一般都实行具有实效性的违宪审查制度。另有学者认为：“我国公民的基本权利的具体内容和保障方式通过普通法律加以具体规定才能实现，同时制约着我国宪政发展的瓶颈性因素在于，我国尚未建立具有实效性的违宪审查制度。所以说，基本权利的立法具体化对于我国宪法的基本权利保障具有基础性意义。”[4]但也有学者认为，基本权利不通过立法予以具体化也同样能够发挥效力。该学者认为：“基本权利尽管具有未来志向性的特点，为今后的立法活动提供法律基础，但本质上基本权利是调整现实社会中主体活动的具体权利形态，一旦规定在宪法上便具有直接的规范效力，不必一定通过普通法律具体化。”[5]笔者认为上述观点均有其合理性，但是还需要进一步补充。就宪法平等条款的实施而言，平等制度需要法律予以具体化，但是通过法律具体化并不是宪法平等条款实施的唯一路径。不能将“依据法律的保障”绝对化，也就是说相对保障模式并不绝对，我国《宪法》的某些条款属于绝对保障模式，理由如下。

第一，我国《宪法》中有可以直接适用的内容。我国《宪法》中人的尊严条款，[6]宗教自由中的“内心信仰部分”等均具有直接的效力，无需再通过制定法律直接适用。事实上，就平等条款而言，我国《宪法》中的民族平等、男女平等、反特权等条款一直都在现实生活中予以贯彻、落实，包括由政府的积极推动的实施，如我国干部培养、任命中的若干特殊考虑，[7]这些都属于宪法的实施。其实施方式并不仅仅是通过制定法律而实现的。因此，作为一项法律原则，这些原则始终在指导并影响着人们的日常生活。

第二，德国宪法理论中的“客观价值秩序”支持了宪法具有直接约束力理论，值得人们加以借鉴。根据最新的研究，基本权利具有双重属性。有学者认为：“在德国的宪法理论中，基本权利被认为具有‘主观权利’与‘客观法’的双重性质。除了作为个人权利的性质外，基本权利被认为是德国基本法所确立的‘客观价值秩序’,是对国家权力产生直接约束力的法律。这一理论构成了对基本权利的宪法解释的基本框架，在此基础上，德国建构了一套严密的基本权利保障体系。”[8]显然，这一理论对我国宪法基本权利适用问题具有重要的借鉴意义。

第三，我国《宪法》基本权利体系中存在着被遮蔽的权利——“根本权”。需要特别强调的是，我国《宪法》第2条规定了“中华人民共和国的一切权力属于人民”的内容，这一条款的价值至今没有被人们充分认识与运用，需要重新发掘与解读。就我国宪法的实施而言，“一切权力属于人民”属于一条被忽视了的条款，在制度上没有被激活。这一条款的精髓是“人民主权”,属于高于宪法基本权利的根本权利，或者说是基本权利之上的权利，笔者称之为“根本权”。因为宪法上所有的基本权利都由此产生，“根本权”是基本权利的基础，该条款无疑是具有直接效力的条款，无需依赖于“立法具体化”的制度路径。当然，“根本权”的概念建构与理论论证，笔者将在今后另行撰文进行探讨。

（二）宪法平等条款的主要实施途径：通过法律的实施

我国宪法平等条款的具体实施，主要是通过制定普通法律予以具体实施，即主要是通过宪法的立法适用。在学理上，有学者按照法的实施、法的遵守和法的适用的区分，将宪法在实际生活中的贯彻落实，区分为宪法实施、宪法遵守和宪法适用，并将宪法实施分为宪法遵守和宪法适用，即宪法实施包括宪法遵守和宪法适用两种方式。宪法适用是指适格的宪法关系主体在宪定职权范围内，依照宪法或法律规定的程序直接应用宪法的原则、规则或概念处理各种具体事务或具体纠纷的活动。我国宪法适用主要应该走最高国家权力机关立法适用和监督适用的路径。[9]

因此，关于平等条款的立法分散在各普通法律中，我国《宪法》上的平等条款主要是通过具体的部门法予以落实的。宪法平等制度的立法适用具有鲜明的特点，表现为各部门法一般在其“总则”中予以明文规定，并作为该法的基本原则之一。例如，我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”我国《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”我国《劳动法》第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”如此等等，不胜枚举。这些规定也都是各部门法的基本原则，指导着有关部门法的立法、执法、司法等法律活动。

三、平等制度中的合理差别与不合理差别

平等并不是说你我他都一样，因为社会生活中的每个人都是有差别的存在。德国哲学家戈特弗里德•威廉•莱布尼茨曾说：“世界上没有两片相同的树叶。”古希腊哲学家赫拉克利特也说：“人不能两次踏进同一条河流。”世界本来就是多样性的统一，平等制度允许的是“合理的差别”,反对的是“不合理的差别”。因此，平等制度的难点之一就是如何判断“不合理的差别”。那么，确定“合理”与“不合理”的判断依据、标准是什么呢？这一问题值得进一步探讨。

（一）平等制度允许“合理的差别”

平等制度在现实生活中会受到诸多限制，因此，平等制度本身也允许合理的差别，所要限制的是“不合理的差别”。值得注意的是，在语言的使用方面，对平等的限制较少使用“限制”一词，经常使用的专业术语或者规范语言是“不合理的对待”、“不合理的差别”、“不合理的区别”,理由有以下几点。

第一，“区别对待”是平等制度的内容之一。同样的情况同样对待，不同的情况不同对待或者说区别对待，是平等制度中两个不可或缺的重要内容，两者不可偏废，共同构成了平等制度的基本内涵。[10]这就是说，“区别对待”本身就是平等制度所允许的，因为“平等”不是“等同”。“法律面前人人平等”不能抛开参照物“法律面前”而理解为“人人一样”。人与人之间是有差别的存在，所谓“千人千面”指的就是“人”的多样性。也就是说，人们不仅存在着身高、体重、肤色等差别，更存在着爱好、性格、能力、水平等方面的不同，这种差别来自于我们每个人的“基因”这一遗传密码的不同。[11]

第二，平等也是一种理念，具有理想因素。现代意义上的平等来自于资产阶级革命时期为反对封建专制而提出的口号，即所谓“自由、平等、博爱”。然而，无论是当下西方社会还是我国社会，对平等的限制其实是不少的。例如，我国城市的青少年可以享受到较好的生活、教育条件与文化环境，相对而言，农村地区青少年，尤其是边远山区的青少年在各方面的条件就要不如一些。这是客观存在的一种现象，不能忽视。平等的最终实现有待于全社会经济、政治、文化等的整体进步与发展。

第三，不使用“限制”也是基于伦理的要求。人，或多或少都是懒惰的“动物”,但是“平等”,包括自由、民主等概念能够给人以不竭的精神动力，这是一种积极的社会能力，可以促使任何人努力向上。因此，作为精神上的积极因素，不适宜对其使用“限制”一词。其理由在于，一个理性、自觉的现代人是不会任意打破别人对现实生活的“合理的幻觉”与对未来的“合理的期待”的。

可见，对平等进行限制的难点在于，在平等领域允许“合理的差别”,反对的是“不合理的差别”。例如，我国《宪法》第79条对主席、副主席的人选有年龄的限制，即“有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席”。一般不会有人认为，对被选为中华人民共和国主席、副主席的公民必须年满四十五周岁是“不合理的限制”。同样地，基本上也不会有人认为我国现行法中关于妇女、老人、母亲和儿童受国家保护的制度是歧视性规定。

什么是“合理的差别”呢？对此，我国学者认为，合理的差别指的是根据实质上的平等原则，在合理程度上所采取的具有合理依据的差别。它大体上有以下几种类型：（1）由于年龄上的差异所采取的责任、权利等方面的合理差别；（2）依据人的生理差异所采取的合理差别；（3）依据民族的差异所采取的合理差别；（4）依据经济上的能力以及所得的差异所采取的纳税负担上的合理差别；（5）对从事特定职业的权利主体的特殊义务和特定权利的限制。[12]

（二）“不合理的差别”的判断标准

“合理差别”与“不合理的差别”的区分何在？如何判断并限制“不合理的差别”呢？这一问题要根据不同的领域，结合具体的事件适用不同的规则，笔者将之归纳为“分类适用”规则。就平等制度适用领域的具体分类而言，有学者提出：“根据平等权适用的具体领域，平等权可分为政治生活领域平等权、经济生活领域平等权、社会生活领域平等权与文化生活领域平等权等。不同领域的平等权尽管表现形式不同，但都反映了平等权的要求，是平等权的具体反映。”[13]该分类适用的规则有一定的参考价值。笔者认为，平等制度的适用领域主要分为私生活领域与公生活领域（如政治生活领域）。

私生活领域，一般是指不直接涉及公权力运行的领域，如民商事活动主要属于“平等主体”之间的活动领域。私生活领域区别于立法、政策制定等涉及公权力运行的社会公共领域。在私生活领域，对“不合理的差别”可以建立如下的判断标准。第一，存在“区别对待”的行为。对于“不合理的差别”,首先要判断是否存在着“区别对待”的具体行为，“区别对待”行为的存在是确定“不合理的差别”的前提。第二，该行为具有不良的效果。[14]平等制度在现实运行中不能忽视某个群体、组织甚至是某个人的特殊利益与要求。例如像空乘等专门性服务性行业应允许存在身高的合理限制。同理，司法机关在入职条件方面，同样存在学历、年龄等特殊要求。再如，挑选篮球运动员往往要求身高1.90米以上，很多身高低于1.90米的青年常常就可能被挡在职业运动员门外。相反，在挑选男体操运动员的时候则往往要求身高不高于1.70米，那些身高高于1.70米的青年又可能被挡在门外。这些权利限制上的差别不会对社会造成不良效果，而且通过特定方面的“优胜劣汰”,其对该职业发展具有积极的意义。从更广泛的意义上来说，该类限制要符合公共利益。第三，该区别对待的理由是被法律所禁止的。2005年发生的王勇等诉王红光粗粮店案就是这种情况的典型例子。该案中，王勇认为王红光粗粮店区分不同消费者收费违反“法律面前人人平等”原则，应退还多收费用。该案的具体案情如下：2000年5月17日，原告三人到被告王红光粗粮店就餐，发现该店门口的灯箱广告中写明：“每位18元，国家公务员每位16元；1.3米以下儿童9元；当天生日者凭身份证免费就餐一次。”三原告每人交纳了18元就餐。事后，三原告以被告的广告中关于“每位18元，国家公务员16元”的规定是对非公务员的消费者的歧视，违反了宪法关于法律面前人人平等的原则，侵犯了公民的平等权，给其心理造成了巨大伤害为理由，于2000年6月向成都市青羊区人民法院起诉，要求被告返还多收的人民币6元，撤除广告中对消费者歧视对待的内容，并向原告赔礼道歉。在该案中，王红光粗粮店存在“区别对待”的行为，而且该行为具有不良效果，对原告“心理造成了巨大伤害”,但是该区别对待的理由是否被法律所禁止呢？一审法院的判词是这样表达的：“青羊区人民法院审理后认为：法律没有明文规定当公务员进行消费时，商家不能给予优惠；也没有明文规定对不同的消费者商家不能采取不同的收费方式。”一审法院认为该行为不是法律所禁止的。一审判决后三原告不服，以王红光粗粮店的收费行为确系对非公务员消费者的歧视，同时也违反了我国《宪法》规定的公民平等权为理由，向成都市中级人民法院提起上诉。二审法院的判词如下：“成都市中级人民法院审理后认为：被上诉人在其灯箱广告上标明服务方式与价格，并以此向消费者发出消费要约，没有强迫消费者的意图与行为。上诉人作为消费者，有权根据自己的实际需要选择是否消费，其平等权并没有受到侵犯。而且被上诉人就同种服务针对不同的消费群体以不同的价格发出要约，实为适应市场需要的一种竞争手段，其行为并没有违反国家有关法律规定。因此，对上诉人要求被上诉人返还费用和赔礼道歉的诉讼请求不应支持。关于撤销广告有关内容的问题，虽然该广告并没有违反法律规定，但客观上对国家公务员的确带来了一些负面影响，造成了社会公众对国家公务员的议论，同时也给社会的其他消费群体以不良感受，应予消除。鉴于被上诉人已在本案审理过程中撤除了有关广告词，故原审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于2000年11月9日判决：驳回上诉，维持原判。”[15]

值得注意的是，该案原告以被告“违反了宪法关于法律面前人人平等的原则”之理由进行诉讼，其寻求救济的途径存在问题，因为在我国的司法体制中，所谓“宪法关于法律面前人人平等的原则”不能成为法院司法适用的依据，宪法上的平等原则需要通过法律具体化之后，才能进行具体的司法操作，公民据此才可以提起诉讼。

公生活领域指的是直接涉及公权力运行的公共生活领域，该领域涉及的是“不平等主体”之间的活动，如行政处罚等。需要强调的是，这里的公生活领域比人们日常生活中所说的公共生活领域范围要小。在公生活领域大量涉及对于国家法律、政策等“不合理差别”的判断，需要明确公生活领域的“不合理差别”判断标准。与私生活领域不同，公生活领域的“不合理差别”往往涉及公共利益问题。我国《宪法》中就有诸如关于“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的规定，问题是其中的公共利益如何判断。这一难题同样需要个案衡量。公共利益的判断有一般性的规则，可以从一般意义上予以考虑。对此，我国有学者提出六条标准，他认为：“在理解和运用公共利益这个概念时，应坚持如下六条判断标准：第一，合法合理性；第二，公共受益性；第三，公平补偿性；第四，公开参与性；第五，权力制约性；第六，权责统一性。”[16]

笔者认为上述对“公共利益”的判断标准重复的地方较多，故尝试提出以下四个标准。第一，合法性原则，即在形式上要符合法律的要求。需要强调的是，其中的“法”包括宪法，也就是审查下位法或者政策是否符合宪法、法律的精神，是否符合上位法的要求。第二，合理性原则，即在实质上要符合实质正义。人们常说：“利一人不如利一国。”广而言之，利一人不如利二人，利二人不如利群体，利群体不如利一国。公共生活的规则是整体大于部分之和，同时部分也有部分的独特价值。一般而言，整体利益大于局部利益，但是局部利益也有其局部的价值，不能简单地“取而代之”。因此，对于利益的拥有者而言，“大利益”在态度上要尊重“小利益”,在行为方式上，“大利益”也要与“小利益”进行协商、妥协，做到相互之间的让渡与平衡。也就是说，行为人始终要以尊重为前提，以“善意”为基础，“商谈机制”的背后考验的是行为人的素养与品格。第三，公平补偿原则。各方利益需要综合平衡，公共利益可以作为限制基本权利的理由，但是在程序上要给予适当的补偿。要防止某些部门借用公共利益之名获取不正当利益，公平补偿原则强调的正是在经济利益上要给受损公民以适当的补偿。第四，法律救济原则。权利限制制度在方式、方法上要有程序救济途径。在协商不成的情况下，公民可以求助于复议、诉讼等渠道予以法律救济，公民可以通过“第三方”裁决的途径合法地解决与对方的纠纷。

当然，上述标准也不是绝对的，需要结合个案中的特殊性予以具体衡量。与宪法平等条款实现方式的特点相适应，对平等进行限制的制度往往体现在具体的法律之中，即通过具体的法律对平等进行合理的限制。

四、新时期我国平等制度的新发展

当今，无论在西方还是在我国，平等制度已经有了很多新的发展，诸如平等已经由法律适用的平等向法律制定的平等转变、反歧视成为平等制度中的重要内容以及平等制度等理论建构问题，等等。这些发展具有重要的时代意义与价值，值得关注。

（一）法律面前人人平等的理论建构

平等为什么被学者视为“迷宫”问题，原因是多方面的，其中之一是对法律面前人人平等的理由等基础性的问题还没有得到有效解释，以至于自古以来人们集体性地对平等制度形成了很多的误会。例如传统的观念认为，“以牙还牙”报复法是社会控制的一种形式，与早期人类社会（但不是原始社会）的社会发展阶段相适应。从一个纯粹的历史角度来看，“以牙还牙”报复法是惩罚犯罪的规则，这种惩罚要严格与造成伤害的程度相对应。这一规则可以追溯到已经被取代的血亲复仇的古老习俗。在当代规范研究中，“以牙还牙”报复法经常更广泛地被解释为平等回报的规则。对此，国外有学者专门撰文分析论证，提出这是一个“历史性的错误”。[17]

“法律面前人人平等”已经成为通行的准则，然而“法律面前人人平等”的理论基础是什么？这一理论基础至少需要回答两个问题：第一，为什么要“法律面前人人平等”?第二，平等之前为什么要加上“法律面前”这一参照物？结合我国《宪法》而言，现有的法条可否直接表述为“中华人民共和国公民一律平等”呢？

要回答这一难题离不开宗教知识的相应支持，法律与宗教本身具有内在的联系，问题是这一联系由于制度等因素而被人们忽视了。几乎所有的宗教教义中都包含有一定的平等思想，其中，作为西方文明基础的《圣经》对理解人人平等具有一定的理论价值。因为在《圣经》创世纪篇解释了人的由来，该篇提到：“神说，我们要照着我们的形像，按着我们的样式造人，使他们管理海里的鱼，空中的鸟，地上的牲畜，和全地，并地上所爬的一切昆虫。神就照着自己的形像造人，乃是照着他的形像造男造女。”[18]从中我们可以看到这样几个现象，基于这些现象可以解释相关的几个问题。首先，以来源而言，每个人都是平等的。每个人，不管他是皇帝还是乞丐同样都是上帝的“受造物”,每个人都是上帝的孩子。因此，每个人都有平等的“来源”,这是“法律面前人人平等”最初的观念起源。其次，从内容上讲，每个人都有上帝的形象，因而是平等的。上帝照着自己的形像造人，每个人都因获得了上帝“样式”而具有了上帝般的尊严，这不仅是人的尊严的来源，也是权利的基础，因为上帝是无所不知、无所不能、无所不在的。同时，每个人都与生俱来地具有了“上帝般的尊严”,这是人人平等的理论基础。最后，平等具有参照物。就形式而言，平等是在有参照物情形下的平等。起初，每个人在上帝面前是平等的。其后，随着法治社会的发展，在“在上帝面前”就演化为成了现代社会的“在法律面前”。故此，“人人平等”是有参照物的平等。其他宗教也有相关的解释，这些解释对我们现有理论的补充有一定的价值。

（二）由法律适用的平等向法律制定的平等转变

长期以来，人们对“法律面前一律平等”含义的争议主要是平等是否包括立法上的平等。当前，我国的主流观点是“法律面前一律平等”指的是法律适用上的平等，不包括立法上的平等。所谓“法律面前一律平等的首要含义是适用法律平等，即指国家司法机关和行政机关在适用法律的时候，不得区分适用对象，必须根据法律规定和事实进行判断，无差别地将法律适用于所有的人”,“适用法律平等主要针对的是国家司法机关和行政机关，而不包括立法权”。[19]例如我国《行政许可法》第7条规定：“法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。”该条款就是平等条款对于行政权的拘束。

平等制度的理论转变出现于20世纪30年代的德国，在当时的德国发展出平等权亦应该拘束立法者的新理论，“主张新理论者认为，若平等权不能有效的拘束立法者，那么，宪法的平等权便形同具文。为了拘束立法者的违反平等权利，法院亦拥有审查法律有无违反平等原则之权限”。[20]这一转变在于“要求立法者亦必须遵守宪法平等权，而且违反平等权时，法律曾因违宪而无效……但是，传统的理论，仍认为这种平等只是法律适用之平等罢了”。[21]当今平等制度对立法平等的要求已经在西方国家得到确认，战后的《德国联邦基本法》就是一个典型的例子。该法第1条为人的尊严条款，该条规定：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。德国人民信奉不可侵犯的和不可转让的人权是所有人类社会、世界和平和正义的基础。下述基本权利为直接有效地约束立法、行政和司法的法则。”

《联邦德国基本法》开篇确立了人的尊严，这是对二战悲剧的深刻反思，也是对之前德国《魏玛宪法》的扬弃。《联邦德国基本法》第1条中的第3款关于基本权利的效力问题的规定值得人们高度注意，在德国基本权利具有直接的效力以有效地约束立法、行政和司法。就这一条款的理论基础问题，我国台湾地区学者认为，将平等权理解为除了法律适用平等外，也视同法律制定之平等，战后《联邦德国基本法》第1条第3项规定的“基本权利视同直接有效的实证法”,拘束立法、行政和司法权，已经是当然的解释，故此提出宪法保障人民平等权利的重心“已经由法律适用的平等，转到法律制定的平等之上。这个重心的转移，也印证出国家迈向法治国家的过程，立法者负责担当形成、主导国家法律及政治生命的重大责任”。[22]这一思想对权利限制制度的意义在于，立法者同样应当受到平等制度的限制。

当前，我国对平等制度的要求呼声同样越来越高，如取消退休双轨制等，反映了对立法平等的内在要求。事实上，宪法的立法适用在制度上存在着对立法者的依赖，因此，防止立法不作为、防止立法懈怠是我国宪法、法律上的重大课题，如何有效建立相关制度，德国等国家的做法值得借鉴。

（三）“少数服从多数”中的制度歧视与矫正

少数服从多数原则是民主理论的基本原则，但是在人权事业的发展过程中，人们逐渐发现了传统民主理论中的两个问题：一是少数人的权利保障；二是对民主的反思。基于对民主的反思，人们发现多数人的意见、多数人的行为不一定总是对的，即所谓“民主的专制”与“多数人的暴政”。因此，对多数人的民主需要加以限制，不能将多数人的意志绝对化。“民主政治最深刻的含义在于它要尽量体现出所有参与者共同的意愿，多数是对民主的接近，并不能简单地与民主划等号。由此，对多数原则的运用必须要有前提和底线，否则就会违背民主政治的本意。”[23]可见，无限的多数民主与有限的多数民主是两种不同的民主。现代民主运作中存在着多数原则与少数权利保护的统一，即服从多数、尊重少数。因此，“民主政治有三大原则或三大构成要素，即多数原则、程序原则、少数原则；各原则要素之间相互依赖，相互影响，构成民主政治的完整体系，缺一不可；准确地理解和把握它们，有助于我们更好地发扬民主精神，建设中国特色社会主义民主政治”。[24]

当今，少数人的权利包括少数民族的权利、弱势群体的权利等内容。联合国大会1966年12月通过的《公民权利和政治权利国际公约》确立了少数人的权利，该公约第27条规定：“在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。”该公约规定的少数人的权利包括三个方面的内容，即享有自己的文化、信奉和实践自己的宗教和使用自己的语言。事实上，少数人在社会上起着重要作用。如在西方政治领域中，少数党可以基于制度上的设计制约多数党。在社会生活领域，社会弱势群体的存在，使得人们在社会制度的设计上学会了宽容与厚爱。

（四）反歧视成为宪法平等制度中的重要内容

宪法上的平等不同于民法等私法上的平等，两者既有联系又有区别。其联系之处在于，在现代生活中，宪法平等制度是民法等私法上的平等制度的效力来源，民法等私法上的平等是宪法上的平等的具体落实。相比而言，两者的不同之处具有更为重要的理论意义与现实价值，其区别在于两者所反映的法律关系内容不同，这里涉及一个重要的宪法原理，即宪法法律关系与法律关系理论问题。结合该理论，可以做如下几点分析。第一，宪法关系与法律关系主体的不同。民法上的平等反映的是平等主体之间自然人、法人与其他组织之间的关系，宪法上的平等制度强调的公民对国家的要求。因为宪法法律关系主体是公民与国家之间的关系。第二，宪法关系与法律关系的内容不同。宪法平等制度是公民要求国家不得制定违反平等精神的法律、政策与其他措施，并对每个公民给予平等而有效的保护。民法上的平等制度反映的是平等主体的双方本着“自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”而进行民事活动，主张公平交易，反对强买强卖。[25]第三，用语上的不同。宪法平等制度经常性使用的词汇是“反”,即反对，如反特权，反歧视等。面对着强大的公权力，宪法平等制度内在地、强有力地要求反对特权，反对歧视。

[20]07年8月，十届全国人大常务委员会第29次会议通过了我国《劳动就业促进法》,该法由9章69条组成，其第三章的名称为“公平就业”。关于平等条款规定在该法第一章“总则”第3条中，内容为：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”该法的宪法意义在于：第一，其将宪法平等权条款进行了具体化，是对宪法平等制度有力的落实，尽管该法第1条未明确规定“根据宪法，制定本法”；[26]第二，在法律条文上，该法提到了“歧视”一词，有效地贯彻了平等权中的“反对歧视”的宪法精神；第三，该法也是进行反歧视相关立法与研究的重要依据之一。

在学术界，已有学者提出了《反歧视法学术建议稿》并建议设立平等机会委员会。[27]该建议稿第52条规定：“国务院设立平等机会委员会，统一组织、领导、协调全国的反歧视工作。国务院民族、宗教、劳动、教育、公共服务等主管部门负责其职责范围内的反歧视工作。”该建议稿第53条规定：“县级以上人民政府设立平等机会委员会，统一组织、领导、协调本级人民政府的反歧视工作。”设立平等机会委员会无疑是一种积极的制度探索，它对于推动平等制度的有效落实具有重要的现实意义。此外，在不同领域人们对平等制度有不同的要求，当前，我国各领域对公共服务均等化等要求较高，诸如基本公共卫生服务均等化、公共文化服务均等化等，这也是平等制度在新形势下的新要求。

总之，与西方的平等观与平等制度不同，我国宪法上的平等条款无论在文本上还是在内容上均具有自身的特殊性与复杂性，需要结合我国的具体情况分析我国宪法上的平等条款与制度。人们对宪法上的平等制度曾经有过误读，其中人们一度将宪法上的平等制度等同于普通法上的平等制度，表现为生活中出现大量的所谓平等权“第一案”。事实上，公法意义上的平等制度与私法意义上的平等制度有联系也有区别。需要重新认识与审视我国宪法上的平等条款，并在这一基础之上构建具有我国特色的平等制度。

注释:

[1]《中华人民共和国民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”

[2]参见萧灼基：《非公有制经济面临七大障碍》,《特区展望》2000年第4期；刘继东、张晓军：《民营企业家谈民营企业大发展》,《广东财政》2003年第6期。

[3]参见林来梵：《宪法学讲义》,法律出版社2011年版，第232-235页。

[4]任丽莉：《我国宪法基本权利条款立法具体化之必要性分析》,《江南大学学报》2010年第5期。

[5]韩大元：《宪法学基础理论》,中国政法大学出版社2008年版，第220页。

[6]我国宪法上的表述是“人格尊严”,林来梵教授的解释是该条款包括“人的尊严”与“宪法上的人格权”。

[7]如对少数民族干部、女性干部的考虑。

[8]张翔：《基本权利的双重性质》,《法学研究》2005年第3期。

[9]童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,《中国法学》2008年第6期。

[10]参见石文龙：《“区别对待”是平等法治观的重要内涵》,《法制日报》2006年11月23日。

[11]参见石文龙：《对“法律面前人人平等”的理性思考》,《法制日报》2005年4月21日。

[12]许崇德：《宪法》（第四版）,中国人民大学出版社2009年版，第180-181页。

[13]同前注[5],韩大元书，第254页。

[14]参见李薇薇：《论国家人权法中的平等与不歧视》,《环球法律评论》2004年夏季号。

[15]四川省成都市中级人民法院民事判决书（2000）成民终字第910号，http://cdfy-old.chinacourt.org,2016年3月13日访问。

[16]莫于川：《判断“公共利益”的六条标准》,《法制日报》2004年5月27日。

[17][俄]鲁边•阿普列相：《以牙还牙报复法和黄金法则——对相关背景的批判性分析》,周中之、陶瑛琪、阎佳璐译，《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2015年第5期。

[18]《创世纪》1:26,1:27。

[19]童之伟主编：《宪法学》,清华大学出版社2008年版，第144页。

[20]陈新民：《德国公法学基础理论》（下）,法律出版社2010年版，第387页。

[21]转引自上注，陈新民书，第387页。原文系某德国学者的观点。

[22]同上注，陈新民书，第388页、第397页。

[23]孙力：《民主运作中多数原则与少数权利保护的统一》,《学习时报》2010年7月1日。

[24]李抒望：《民主政治的三大原则》,《广州社会主义学院学报》2008年第3期。

[25]我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

[26]我国《劳动就业促进法》第1条规定：“为了促进就业，促进经济发展与扩大就业相协调，促进社会和谐稳定，制定本法。”

[27]参见周伟：《中华人民共和国反歧视法学术建议稿》,《河北法学》2007年第6期。

作者简介：石文龙，上海师范大学法政学院教授，法学博士，英国牛津大学访问学者。

文章来源：《政治与法律》2016年第6期。