一、问题的提出
“私人订制”一词因冯小刚的同名电影而走红，现已成为商贸圈广泛应用的一种营销模式——指根据个人需求而针对个人特点进行的专门服务。近日网络盛传一份“伟大”的判决书，因其“私人订制”式的判决说理而引起关注。
广东惠州市惠阳区“许霆案”判决书被不少学者律师誉为“一份伟大的判决书”。该案因与广州利用银行取款机漏洞取款的许霆案类似而得名。被告人于德水在2013年10月利用银行柜员机故障，被认为恶意存款并窃取银行资金9万多元。历经三次开庭审理后，2014年10月17日，惠阳区法院公开判决于德水犯盗窃罪，判处三年有期徒刑，缓刑三年。本案中，检察院指控被告人犯盗窃罪，辩护人辩称侵占罪。本案判决书共计12265字，判决说理7000余字。法官在说理部分突破传统，将说理分为罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚的衡量和最后的说明四个独立部分并各自成段，不仅超越了传统判决文书格式，还创造性加入法官判决心得。精彩的量刑说理尤其可贵，法官对被告人的犯罪动机、犯罪手段、犯罪后果以及被告人的成长环境（辩护人并没有提出这一量刑意见）等方面各自成段，法官针对被告人特有的犯罪危害性以及人身危险性因素，对其进行了个性化的详细论证，情理交融，一改法官躲在“本院”之后的冰冷面孔，对案件和被告人都倾注了极大的人文关怀。这份判决书广受赞赏，有律师认为，这是一份有理有据、说理透彻的判决书，这是一份若干年后再看依然是标杆性的判决书……这份判决书与众不同，说理比较充分，还作了一些创造性的发挥，不单单引用法条，还对法理和情理作了一番阐释，体现了法官创造性的一面。法官不单单是一个判案的机器，还有自己独立的思考能力、法律修养和人文关怀，所以引起很多人的共鸣。可见，该案的判决说理方式不同于传统的刑事说理方式。笔者因论证需要，将该案的说理命名为“订制”式说理，即指突破传统判决书的格式限定，法官以自己长期积累的审判经验，根据说理需要，尊重当事人的尊严，针对被告人具体的犯罪危害性和人身危险性进行说理的方式。
传统判决说理模式与订制式说理有较大区别。我国传统刑事判决说理格式从“本院认为”开始，“根据查证属实的事实、证据和有关法律规定，论证公诉机关指控的犯罪是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，应否从轻、减轻、免除处罚或者从重处罚。对于控辩双方关于适用法律方面的意见，有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由……”。[1]传统说理在格式上有严格的限定，法官只要对照格式要素进行内容填充即可。此模式可以提高法官裁判的效率，规范裁判说理方式，大大节约了司法裁判成本。但是，无论是实务界还是理论界，都认为只有简单案件——当事人争议不大，社会关注度不高的一审案件能够适用填充式说理。
2015年2月发布《人民法院第四个五年改革纲要》第34项“推动裁判文书说理改革”中提出：“根据不同审级和案件类型，实现裁判文书的繁简分流。”学界对此举也达成共识。有学者也提出将判决书分为“刚需说理”和“弱需说理”，认为“弱需”判决书的事实、证据和法律争议不大，无需详细说理，而“刚需”判决的事实、证据和法律适用存在较大争议，因此需要对争议事项予以详细说明”。[2]可见，简单案件说理通过格式化的要素填充式说理，可以提高审判效率，这是四五改革繁简分流的题中应有之义。然而，复杂案件——“当事人争议较大、法律关系复杂、社会关注度较高的一审案件，以及所有的二审案件、再审案件、审判委员会讨论决定案件裁判文书”[3]的说理现状怎样？
以北大法宝CASE SHARE平台提供的裁判文书为例，笔者按时间顺序搜集了2014年至2015年审结的交通肇事罪、故意伤害罪、强奸罪、盗窃罪四个罪名各50份一审刑事判决书，这些判决书来自除西藏外的全国各个省份。通过统计观察，这200份判决书全部采用传统的填充式说理。被告人对检察院指控的罪名和证据没有异议的简单案件判决书有197份。然而，属于“四五纲要”中的“法律关系复杂，社会关注度较高的案件”根据判决书实际较难判定，所以我们只将控辩双方在判决书中明显存在争议的复杂案件判决书列为分析对象。在200份判决中，复杂案件只有3例，占总数的1.5%，其中有两个案例提出“非法证据”，属于存在较大争议的典型复杂案件。我们将以这3份判决书为分析对象，观察其判决说理模式。
A判决书为贵州省遵义市汇川区人民法院审理的案号（2014）汇刑初字第553号雍某强奸案。本案中，被告人雍某否认其强奸，其辩护人冯某作出无罪辩护，提出：公诉机关提交证据不足、被告人在侦查机关的前后两次辩解一致而中间两次辩解不符、被害人陈述有疑点。并认为公诉机关出示的被告人第一次、第二次供述辩解应当认定为非法证据予以排除。
法院判决说理：“本院认为，被告人雍某违背妇女意志，强行与之发生性关系，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款‘以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。’之规定，已构成强奸罪。公诉机关指控罪名成立，予以确认。公诉机关出示的被害人的陈述、辨认笔录、刑事照片、证人证言、物证等与雍某在公安机关供述、辨认笔录、刑事照片等能够相互印证，足以认定本案事实。对被告人雍某及其辩护人冯远鸥提出的不构成强奸罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳”。
辩护人提出“非法证据”，法院在“本院认为”之前作出回应，“经查，侦查机关已对讯问被告人雍某及同步录音录像的经过作了情况说明，没有证据证明雍某没有得到休息以及存在刑讯逼供、诱供。雍某当庭对其在羁押场所作的第三次笔录予以确认，在该次笔录中雍某明确表示没有受到刑讯逼供、诱供。对辩护人冯远鹃提出的非法证据排除的申请，本院不予支持”。
B判决书由重庆市沙坪坝区人民法院审结的案号（2014）沙法刑初字第01186号陈某强奸案。被告人陈某对公诉机关指控的事实及罪名均有异议，辩解其不是强迫被害人杨某，不构成强奸罪。而法院在说理部分回应到，“本院认为，被告人陈某违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为侵犯了妇女性的不可侵犯的权利，已构成强奸罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。关于被告人陈某提出其不是强迫被害人，其行为不构成强奸罪的辩解意见，本院认为，被害人杨某的陈述、证人尚某某的证言及被告人陈某在公安机关的供述等证据，能够证实被告人陈某不顾杨某反抗，强行与杨某发生性关系的事实，其行为符合强奸罪的构成要件，该辩解与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳”。
C判决书由山西省横山县人民法院审结的案号（2014）横刑初字第00209号判决书。被告人张某当庭翻供，其辩护人提出非法证据需要排除。“侦查阶段的供述是在公安人员的威逼、诱供下做出的”，且“被告人没有违背被害人的意志强行与其发生性关系，也没有使用暴力等手段威胁被害人”，认为本案存在多处疑点，犯罪不能成立。
在判决理由部分，法官对辩护人提出的被害人自愿这一事实作了较详细的回应。相比于前两个判决，C判决对该争议点有比较充分的说理。“被告人与高某某发生性关系是双方自愿的，经查卷内有被害人陈述、被告人在侦查阶段的供述……故其辩解观点与事实不符，不予采纳。”然而，对被告人提出的刑讯逼供的“非法证据”，法官却没有任何回应。
笔者发现，传统说理模式存在诸多问题：
第一，以结论代替说理。此特点最为明显。在这些判决书涉及对辩护人意见是否采纳，基本上是以“辩护意见+意见是否采纳”的结构给出，通过罗列证据，直接出结论。如A判决中对争议事实法官回应到“公诉机关出示的被害人的陈述、辨认笔录、刑事照片、证人证言、物证等与雍某在公安机关供述、辨认笔录、刑事照片等能够相互印证，足以认定本案事实。被告人雍某及其辩护人冯某某提出的不构成强奸罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳”。看似解释了争议，但理由与结论之间缺乏直接因果关系或者因果关系不够清晰明确。法官说了一个“你懂的”的霸道理由。
第二，“说理方式格式化，缺乏个案特征”；“法官拘泥于公文的程序化和格式化，裁判文书千篇一律”、[4]“判决说理有法无情，自言自语”。[5]A和B判决说理在实质内容上没有区别，笔者发现，如果将A判决说理部分中被告人的名字换成B判决中的被告人，就与B判决理由十分相似。在复杂案件中，这种格式化的说理现象十分普遍，裁判文书并没有因为案件而有太大变化。试想，由于案件争议较大，法律关系复杂，被告方花费了更多的时间、精力和金钱来准备应诉。被告人及其家属为诉讼“跑断腿”、“磨破嘴”，操碎了心。不管最后的判决结果如何，粗糙的格式化判决说理会使其觉得法官把自己随便“打发”了，法官并没有十分认真地对待自己的案件，这样的说理态度显然缺乏说服力。
第三，格式单一僵化，限制法官说理。A和C判决中的辩护人均提出“非法证据”。按照新《刑事诉讼法》的规定，辩护方提出非法证据，需在庭前作出另案裁判。但在实践中，大部分法官并没有这样做。可以为法官考虑其繁杂的工作量不允许其另案裁判，但最起码在判决书中应该有清楚的解释说理。但是，传统的说理模式没有给“非法证据”提供回应空间。如A判决，法官在“本院认为”之前，简单说到“侦查机关已对讯问被告人雍某及同步录音录像的经过作了情况说明，没有证据证明雍某没有得到休息以及存在刑讯逼供、诱供”，依旧是简单粗暴的说理风格。C判决干脆回避了这一争议，似乎只要满足传统格式要素，就能理直气壮地不理睬“非法证据”。
这些问题都反映了填充式的传统说理模式难以克服其僵化的缺陷。而“订制”式刑事判决说理能否成为走出复杂案件说理困境的指南针？笔者将解读填充式说理背后困扰法官说理的深层原因，并试图为其找到解困方向。
二、“格式的训诫”与复杂判决说理规律的冲突
填充式说理顺理成章地对判决进行着规训。借用福柯的理论，其体现了“敞景式监狱”的微观权力规训逻辑。福柯认为，权力的关键不是“谁实施权力”，而是“权力如何发生”，或者说权力如何运作的。“我们当然要找出发号施令的人，我们要注意像议员、部长、秘书长这样的人。但是这并不重要，因为即使这些决策者一一指明，我们仍然并不真正知道那些决定为何做出，怎样做出，怎样为大家所接受，又怎样对某些人产生伤害”，[6]“规训权利的成功无非是实行了层级监视、规范化裁决以及它们在该权力特有的程序、检查中的组合”。[7]权力所有者将其权力分解在规范格式之中，“它是层级监视技术与规范化裁决技术的结合……”[8]为了符合说理的格式，法官在说理时只需按照要求填充的要素项目，并可以堂而皇之地避免非格式要素内容。格式填充式说理可以让法官不费太多脑子就能完成工作，既减轻法官书写判决书的工作量又可以满足作为业绩评价的要求。而且，言多必失，判决公文实在多写无益。填充式说理可以降低法官犯错的可能性，为法官提供“免责金牌”。既如此，法官何乐而不为呢？格式的规训“以维护某种秩序为目标，以效率为价值取向，其权力结构从上而下依次成为阶梯分层，其行政行为具有鲜明的上令下从性质，其内部阶层关系是一种命令与服从的关系”，[9]体现一体化权力的官僚式设置，贯彻执行政策成为终极导向。填充式说理的规训效果使一般法官不想充分说理也不敢充分说理。于德水案主审法官万翔曾撰文坦言，自己之所以能够写出这样的判决，除了花费三天时间精雕细琢之外，更重要的是他的院长身份给了他更多的裁判自由，因为没有人会“圈点”他的判决。普通法官面对这强大的训诫，早已望而却步。
填充式说理符合判决说理的规律么？合理性是判决说理的原则和目的。裁判合理性一般指裁判是合理的、可接受的。裁判说理的合理性理论需要三个场域：“第一是关注疑难案件，如何解决疑难案件是裁判合理性关注的方向；第二，裁判合理性理论是面向实践的开放的问题域，回答裁判在什么情况下是有效的、合理的等问题的法律实践；第三是裁判合理性理论是一种建构性的理论。因为追寻的是裁判合理性的获致和再理解，无论从何种路径去探究，合理性本身是一种规范性的观念，需要通过可普遍化的规则去证成，体现在裁判的证成过程中”。[10]复杂案件中，控辩双方对事实认定、证据采纳和法律适用存在争议，其说理的开放性和建构性是合理性适用的场域。而填充式说理的哲学与政治学起点建立在对格式设计者形式理性的绝对信任和对法官实质理性的规范限制基础上，因而是封闭和非建构的。在格式化说理的规训逻辑中，法官说理将受到来自上级、同行和评价体系的约束。为一劳永逸地避免在规训中处于不利地位，作为理性经济人的法官将失去充分说理的动力。说理的格式成为附加在法官身上的枷锁，与说理的目的背道而驰。
填充式说理模式背后是韦伯式科层制对司法体制和司法立场的渗透，“科层制与科层制司法的出现是一脉相承的，反映着政治体制和主流意识形态的变化”，[11]科层制司法具有典型科层制组织的特征。这种高度结构化、正式的、非人格化的行政组织体系，以精确性、稳定性、纪律性和可靠性为特征，被认为是达到目标最有效率的组织。在这样的组织中，一切行为均以理性准则为指导，依赖于各种规章制度和纪律、程序，追求有条不紊、有章可循的常规化管理。科层制组织是政府有效管理社会的必要组织形式，塑造了现代工业化背景下政府与社会的关系。
然而，司法权是判断权而非行政权，司法以追求公正为终极价值而非行政效率。可见，科层式司法与司法的目的始终相悖。司法判决说理的目的即增强裁判的可接受性。法官在断案的时候，必须盘算他是否在“孤独地”坚持自己的观点，他所作出的结论在多大程度上能够被受众所接受。判决的可接受性取决于判决的“受众”和“共识的达成”。填充式判决说理成为高度模式化、规范化、以高效为行为目的的行政手段，“说理”不再成为商谈方式，也不再以达成共识为目的。原本应该“以理服人”的说理异化为“以力服人”。填充式说理成为高高在上的法官“老爷”对受众传达命令，受众无法拥有权利要求“老爷”对判决行为进行更深入的解释。试问，“共识”何以达成？“说理”还有无必要？此种说理方法不仅不能完成说理的目标，甚至会激发民众对司法的不满，危及司法公信力。
三、订制式说理——司法的人文回归
“人类的判决形式从神判法时代的口头判决发展到成文法时代的书面判决，判决理由也从口头理由演变为书面理由、由秘密理由发展到公开理由”，[12]判决需要说理，不论中国还是西方，判决理由古已有之。“但是判决必须说明理由是新近的事。有很长一段时间大家一直认为判决是行使权力，无需说明理由。判决要说明理由的做法，在意大利从16世纪起，在德国于18世纪逐步确立起来；在这点上，在法国只是在1790年，在德国只是在1879年才作为一项普遍义务强使法官们接受”。[13]伴随着人类社会的进步，说理制度从无到有，从宏观规定到微观细节操作，“说理”制度被确立，本身就是一项标志性的人文司法事件。
（一）订制式说理突显司法文明
马斯洛在其人本心理学理论中提出人的低级需要和高级需要的需要层次理论。他将人的需要依次分为生理的需要、安全的需要、爱与归属的需要、尊重的需要和自我实现的需要。“人类价值体系存在着两种不同的需要：一类是沿生物谱系上升方向逐渐变弱的本能或冲动，成为低级或生理需要；一类是随生物进化而逐渐显现的潜能或需要，称为高级需要”。[14]希望得到公平裁判属于人类对安全的需要，而希望得到他人的尊重则属于相对高级的尊重需要。在得到低级需要的同时也会产生高级需要，而高级需要是人之成为人并区别于其他动物的主要标志之一，体现着人类文明与进化的成果。因此，司法的文明不仅在于形式意义上的公平裁判，法律和法官对人和人性的尊重则更凸显司法文明。
于德水案中，法官在量刑部分提出被告人行为具有一定社会危害性。“我们认为，被告人犯意的基础动因在于一念之间的贪欲。欲望人人都有，眼耳鼻舌身意……因而是正常的……与此同时，人作为社会中的存在，欲望必须得到控制……将人的欲望控制在一个合理范围，不让欲望演变为贪欲而危及他人利益，以维持社会的正常交易秩序和人类正常的生活秩序，所以，从这个层面来说，必须对被告人处以刑罚，通过惩罚和警示，将被告人以及有类似想法和行为的人的贪欲限制在一个正常合理的范围之内，以防止类似犯罪行为再次发生”。同时，法官还认为应减轻处罚，其原因在于被告人主观恶性较轻、获取财物方式平和，没有破坏性手段、产生的社会恐慌不大、对被告人个人生活状况等其它方面的考虑。最难得可贵的是法官“对被告人个人生活状况等其它方面的考虑”——“被告人于德水的父母早已病亡，其与几个姊妹相依为命，生活困苦，不然，他也不会早早辍学外出打工谋生，以他的初小学历和人生经历，可以肯定，他对法律及其行为后果不会有高度清楚的认识，更不可能对这一法律界都存在争议的案件会自认为是盗窃犯罪。既然他不可能明确辨认自己的行为及其后果，我们也可以想象，对于一个穷孩子来说，几乎是从天而降的钱财对他意味着什么？!我们不能苛求每一个公民都具有同等的道德水平和觉悟。同时，被告人取了钱带回老家，除了给弟弟一些钱，剩下的也一直不敢乱花，这说明他对社会管理秩序还是心存畏惧，被抓获之后，被告人随即全部退清所有款项，我们觉得，这孩子仍心存良知”。
相比前面提到的三个传统判决书，于德水判决书法官视野里中“被告人”三字的价值位序不同。在传统判决书中，法官面对的“被告人”首先是“犯有危害社会行为的被告”，其次才是“人”。格式化说理的背后，法官的既有立场是实现刑罚的报应功能，法官在量刑时更多考量的是犯罪人的行为危害性大小，对犯罪人的人身危险性指数考量过少，因此，传统说理的被告人已经沦为法官打击犯罪的报复工具。而于德水判决书中，法官时时维护着于德水作为“人”的尊严，将被告人首先作为“人”来进行裁量。他认为于德水的欲望是正常的，是人性的弱点，但也应加以控制。并且在检察院和辩护人都没有提出“被告人成长环境”这一量刑信息时，法官将这一信息作为减轻处罚的元素；这些都充分表明法官对被告人人格的尊重。由此可见，订制式判决书更能凸显司法的进步与文明。
（二）订制式说理实现具体正义
2013年，习近平总书记对全面推进依法治国提出要求，“应努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”从目前中国法治发展水平和司法力量来看，这一目标在短期内还不能实现，但它却能像北斗星一样，指引远航中迷茫的改革向正确的方向前进。判决说理是法官与受众沟通的直观表现，法官的说理应让人们看得见正义，也感受到正义。
现代法学在三种意义上研究形式正义与实质正义的关系：第一是罗尔斯，他的形式正义从逻辑上可以解释为法治，其最终追求社会正义；第二是戈尔丁的形式正义，他将形式正义放在法律体系中，即程序正义；第三是佩雷尔曼，形式正义是与具体正义相对应的。“具体正义是存在于具体的人、行为或事件之中的具有实际的、具体内容的正义。与此相对应的形式正义即抽象正义，是指舍弃了具体内容和特殊情况的一般正义，也就是对每个人同样的对待，”[15]相当于抽象“平等”。笔者将“形式正义”理解为佩雷尔曼的“抽象平等”，在这个意义上，形式正义只是司法正义所要达到的必要而非充分条件，形式正义与具体正义是一个事物的不同层面，并不相互冲突。司法是法律在具体个案中的具体适用，更应满足具体正义。
“于德水”案判决书中有一段独具匠心的“最后说明……法律专家也好，法官、检察官也好，即使法律观念一致，但也存在不同的伦理观、道德观、世界观，存在不同的思维方式和行为路径，因此，在追求正义的过程中，司法官对案件的判断经常是不一致的但同时也是正常的。检察机关和审判机关之间，以及不同层级的审判机关之间对同一案件存在不同的认识和答案是正常的，希望得到社会各界的理解和尊重……我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的，我们唯一能保证的是，合议庭三名法官作出的这一细致和认真的判断是基于我们的良知和独立判断，是基于我们对全案事实的整体把握和分析，是基于我们对法律以及法律精神的理解，是基于我们对实现看得见的司法正义的不懈追求。”法官们认为，“好的判决”并不等于“正确的判决”，于德水案的判决也并非无懈可击。而该判决书却被一些律师认为是“说理最充分的判决书”，相比于这份判决书，那些在闪烁其词间就剥夺了一个人的长期自由乃至生命的判决书，不论判决结果是否经得起推敲，首先便感到这样的法官无异于蛮横的强盗。本案判决书在说理环节没有严格按照一般说理模式来进行要素填充，格式只成为法官说理的手段，一旦它影响到法官对说理信息的获取以及说理内容的表达，法官就创造性地突破格式限制来充分说理。人们感动于其说理的真诚以及认真的工作态度。于是，我们将提升说理的人文内涵，呼唤人文式司法到来——司法的正义不仅在于被公平对待，更应是被认真地被当作人来公平对待。
（三）人文式说理符合说理的价值立场
“人文主义是指一切崇尚人的价值、尊重人的本性的立场。”[16]在西方，人文精神最早可以追溯到古希腊的斯多葛学派的自然法思想。在文艺复兴时期，曾出现过人文主义法学派，虽然后来人文主义法学派被自然法学派所吸收，但法学领域对人性和人文的研究一直没有停止过。人文主义法学的指导思想是将人作为目的，尊重人的自由和尊严，反对“异化”——“是指人创造的道德、宗教、法律、政府反过来压迫人的现象”。[17]为克服权力异化，就必须将人作为目的，将道德、宗教、政府、法律作为手段。随着工业社会向后工业时代的转变，现代性制度在运行中也开始异化，这是制度运行在所难免的成本。如前所述，曾经为约束限制国家权力、保障公民权利而设置的部分国家法律和程序模式，在权力的运行之中异化为以帮助政府高效统治人民为目的的手段。权力异化使得人民与国家之间产生不信任，人民不再相信政府以他们的利益为目的。“中国法治建设之所以不很成功，以及现代法律制度之所以在中国社会水土不服，最重要的原因……是由于中国社会目前面临着严重的信任危机”。[18]尊重人的本性和尊严的司法方式，将在一定程度上化解民众对司法的不信任，从而减少纠纷内耗成本。
说理的立场和方式的不同是人文式说理与填充式说理方式的最主要差异。人文式说理以化解纠纷为目的，并让受众能够理解判决，为使受众了解法官形成最终判决的过程，法官不再受制格式的约束，能够更加自由地选择语言表达和逻辑适用方式。而填充式说理则更侧重政策权力的一体化表达。填充式说理身负重任，既要从形式上看似完成说理，更要遮掩判决背后不为公众所知的隐形权力运作，实在难以兼顾让受众信服并化解纠纷的重任。说理的目的是增加判决的可接受性，而说理的态度和方式能够从一定程度上决定说理的效果。中国传统文化中的“说理”讲求“己欲立而立人，己欲达而达人。能近取譬，可谓仁之方也己”的朴实处世哲学。裁判者的说理与普通说理不同，受众更需要裁判者朴实谦和、细致入理的姿态，这种姿态能够平复当事人情绪，使共识尽快达成。而高高在上的权威者虽能以高压和强力来“定分止争”，却难以使当事人从内心获得共鸣。
于德水案判决说理是人文式说理的典范。
1.以“我们”代替“本院”。该案一改传统说理“本院认为”的冰冷主语称谓，7000字的判决理由中共计出现21次“我们”，如“我们认为”、“我们知道”、“我们觉得”、“我们也可以想象”等。法官不再是高高在上、隐身于法院背后的神秘权威，而是与你我一样平等而平凡的人，他能够感受人性弱点、感知社会温度。“我们”拉近了当事人与法官的距离，提升了法官的可信任度，为共识的达成作好了主体性准备。
2.将法律逻辑回归经验层面的说理方式。霍姆斯法官说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”[19]这句话在此可以解读为对法官来说，其最重要的能力不在于技术理性下对法律规范与事实之间的法律逻辑的晦涩推演，“而在于能够通过在经验中逐渐培养起来的实质理性为裁判行为作价值上的取舍和判断，为裁判结论做符合逻辑的说理和论证。”[20]“法院的判决书当然重在讲法，讲法律依据，讲犯罪事实，然后据此做出判决。但并不意味着判决书不需要说理，既讲法又说理的判决书更能令人信服，法与理相统一的判决更能体现公平正义。或者说，只讲法不说理的判决书是呆板、冰冷的，既讲法又说理的判决书才是有质感、有温度的”。[21]经验层面的说理来自于对生活中常识、常理和常情的体验，所谓“人同此心，心同此理”，达成最大范围的共识便可以增强说理的可接受性。
于德水案判决书的说理情理交融，有理有法，对受众可能产生疑问之处都详细解释。如在“此罪与彼罪”部分对本案中“盗窃罪”构成的客观方面——“秘密窃取”是否成立的争议进行详细说理，判决书论证到：“本案的关键在于犯罪的客观方面，被告人的行为是否符合盗窃罪中秘密窃取的特征？本案及许霆案的争议集中于此，许多人认为，被告人以真实银行卡，到有监控录像的ATM机操作，银行可以根据真实账号查到，被告人的行为具有公开性，是“公开”窃取，不是秘密窃取，也就不构成盗窃罪。我国刑法理论认为，秘密窃取是指行为人采取自认为不使他人发觉的方法占有他人财物，只要行为主观意图是秘密窃取，即使客观上已经被人发觉或者注意，也不影响盗窃的认定。本案中，被告人利用机器故障，通过存款方式占有银行资金时，银行并不知晓其非法占有的目的，也不知道存款最后被非法占有的情况，即构成秘密窃取。身份的公开性并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪要求行为的秘密性等同于身份的秘密性，混淆两者的区别。退一步说，即使银行当时知晓情况，但只要被告人行为时自认为银行不知晓，也构成秘密窃取。从被告人后来连夜转移资金的行为来看，他就是希望在银行未知晓或将ATM机维修正常之前占有银行资金。因而，其行为符合秘密窃取的特征。”如此朴实体贴的语言不仅法律工作者和当事人能接受其解释，而且广大普通人民群众亦能读懂。法律逻辑最终来自于生活逻辑，法官利用法律逻辑作出判决之后，应该在说理的过程中还原法律逻辑为生活逻辑，这一还原过程也同时是检验自己判决是否合理的过程。
3.突破传统格式，克服权力异化。正如本文第二部分所论述，说理具有建构性和开放性特点，格式化的说理模式不利于充分说理，把理由清晰明白解释清楚便是成功的说理。人文式说理能够在一定程度上克服格式化所带来的权力异化。填充式说理的背后隐藏了判决形成的真正权力运作——是合议庭、审判委员会以及分管院长的权力共同作用结果，他们对判决作出的意见将成为法院内部文件而不会对外公布，简单的格式化说理掩饰了法官审而不判的无奈。
而于德水案判决书却不同，“这份判决书，最大的特点是先不论判决及适用法律正确与否，详细公开了法官及合议庭的真实思考，应该成为不可多得的裁判文书样本。”[22]本案法官大胆将合议庭意见公开在判决书中，打破传统格式判决遮遮掩掩、“犹抱琵琶半遮面”的说理风格。
对比轰动一时的美国联邦最高法院“五比四”小比例通过的几个经典案件，在其洋洋洒洒的判决书理由中，不管是多数法官意见还是少数法官意见都有详细记录，并且这些轰动性案例的判决理由都没有固定格式，法官以解决争端为目的来进行论证，没有格式和字数上的限制。从1966年的米兰达案到2000年的布什诉戈尔案，再到2015年的同性婚姻案，每一个案件都是法律关系十分复杂、政治社会影响力极大的案件，而这些凸显法官人性与法理考量的判决书均成为影响一个时代的伟大经典。
人文式说理是人文式司法的一个缩影。当下中国处于社会剧烈变迁的转型时期，司法除了具有“定分止争”的作用，还是推动社会进步的重要力量。“法律的最终目的，在于增进人的幸福，法律所有的限制、规训和惩罚都应该是出于对人性的关爱，面对社会的苦难与人的不完善，法律应该是严厉又宽容的。孔子说：‘道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格’”。〔24〕这是传统中国司法与人性关系的典型描绘。中国法律的命运，在很大程度上取决于法律人的情怀和智慧。法律人要想获得社会公众的普遍尊敬，除了精神的专业知识之外，还应有人文主义情怀。如果法律人只懂得专业知识而不懂人世常理的爱仁之心，就会与社会大众离心离德，越走越远。
【注释】 *吉林大学理论法学研究中心博士研究生。
本文系李拥军教授主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目（项目批准号：14JJD820002）“法治中国的理论与实践”的阶段性研究成果。
[1]候希民主编：《人民法院法律文书大全与制作详解》，中国法制出版社2010年版，第321页。
[2]李滇、樊华中：《刚弱两需分野下我国判决说理模式新探——以S市F区法院判决书为样本》，《法制与社会发展》2015年第3期。
[3]2015年2月最高人民法院发布的《人民法院第四个五年改革纲要》。
[4]罗灿：《推进裁判文书说理改革要避免的五大误区》，《人民法院报》2015年2月6日，第5版。
[5]魏胜强：《当面说理、强化修辞与重点推进——关于提高我国判决书制作水平的思考》，《法律科学》2012年第5期。
[6]高宣扬：《福柯的生存美学》，中国人民大学出版2005版，第29页。
[7][法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活?读书新知三联书店2003年版，第193页。
[8]张全中：《微观权力的运作及其策略——基于福柯〈规训与惩罚〉的解读》，《太原师范学院学报（社会科学版）》2009年第9期。
[9]李拥军，傅爱竹：《“规训”的司法与“被缚”的法官一一对绩效考核制度困境与误区的深层解读》，《法律科学》2014年第6期。
[10]蔡琳：《裁判合理性理论研究》，《中国社会科学院研究生院学报》2008年第4期。
[11][美]达玛什卡：《司法与国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第32页。
[12]胡桥：《中国判决理由的历史分析》，载陈金钊主编：《法律方法》（第6卷），山东人民出版社2007年版，第449页。
[13][法]勒内?达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版1984年版，第132页。
[14][美]马斯洛：《马斯洛人本哲学》，唐译编译，吉林出版集团有限责任公司2013年版，第18页。
[15]孙笑侠：《法的形式正义与实质正义》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》1999年第10期。
[16]刘国利：《人文主义法学引论》，《中国法学》2004年第6期。
[17]刘国利：《人文主义法学引论》，《中国法学》2004年第6期。
[18]桑本谦：《理论法学的迷雾——以轰动性案例为素材》，法律出版社2008年版，第44页。
[19][美]小奥利弗?温德尔?霍姆斯：《普通法》，冉浩、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。
[20]前引[12]，胡桥文。
[21]晏扬：《“广东许霆案”判决书何以被热捧》，《检察日报》2015年6月17日，第6版。
[22]佚名：《广东“许霆案”背后：审判长亲自撰写万字判决书》，《羊城晚报》2015年6月15日，第3版。
【期刊名称】《东方法学》【期刊年份】 2016年【期号】 3
