近年来，农村土地制度改革取得了实质性进展的同时，其内在冲突和矛盾在实践中日益突显，这一状况在集体建设用地制度上同样得到体现。为实现农村土地制度改革的目标，有必要对农村集体建设用地制度的现状进行反思和检讨，以推进农村集体建设用地制度建设，为建立城乡统一的建设用地市场提供公平、有效的法律基础。本文从地权法理的一般原理出发，试图分析和揭示农村集体建设用地制度的内在冲突及其根源，提出完善农村集体建设用地法律制度的基本思路。

一、集体建设用地制度的局限性

集体建设用地制度的局限性主要体现为其法律规则体系缺乏内在的统一性和协调性，而使法律适用困难，以及同一规则不能适用于同一事由，或同一事由可能由不同的规则来调整，在某种程度上存在碎片化的倾向。

（一）集体建设用地类别的划分标准缺乏统一规则

从用途上讲，集体建设用地由乡镇企业用地、宅基地和公益事业与公共设施用地构成。[1]同为集体建设用地，因用途的区别而适用不同的法律规则。《物权法》确立了集体建设用地使用权作为用益物权的法律地位，但却与国有建设用地使用权具有不同的内容。《物权法》关于集体建设用地使用权的条款是一个引致条款，[2]它将这种用益物权引致到《土地管理法》中，从而基本上排除了用益物权的基本的规则在集体建设用地使用权上的适用。集体建设用地使用权更多地受制于土地管制规则，而不是物权规则。

如何看待宅基地的法律地位，有时让人无所适从。《土地管理法》将农民宅基地作为集体建设用地的一个类别，而《物权法》则将宅基地使用权与建设用地使用权分列，同时，《物权法》排除了用益物权基本原则和规则在宅基地使用权上的适用。宅基地使用权交易限于本村村民之间的制度安排，具有封闭性，不能以市场交易规则来衡量。在很多情形下，又没有将宅基地仅仅视为农户为满足其居住的需要的土地，而是将其纳入建设用地的范畴。[3]在村庄合并、拆村并镇中，政策导向和实践将宅基地和其他建设用地混为一谈而不做区分，农民宅基地与作为住宅用途的建设用地没有本质区别。在限制或禁止宅基地使用权交易时，其特定用途得到了强调。在限制或禁止农户居住使用的宅基地使用权交易的时候，它是集体建设用地中的一个独立类别，但因工业化和城市化而需要变更其用途的时候，其法律地位又隐而不彰。

由此可见，集体建设用地类别的划分标准不统一。城市用于住宅的国有建设用地的使用权属于建设用地使用权，工商业用地也是如此。农民集体所有的住宅用地的使用权，《物权法》排除了建设用地使用权规则的适用，而将其规定为宅基地使用权。其中的立法逻辑是，虽然《土地管理法》将宅基地归入建设用地的范畴，但宅基地使用权不属于建设用地使用权的范畴。根据《土地管理法》对集体建设用地的分类，以及上述《物权法》的引致条款，农民集体所有的乡镇企业用地、公共设施和公益事业用地的使用权也不受用益物权规则的调整，即它们虽为用益物权，但在法律适用上更多地受土地管理规则的约束。虽然《土地管理法》设置了关于农民集体所有的建设用地物权的条款，但由其法律性质所决定，权利保障条款常常被管制条款吸收。

（二）何为集体经营性建设用地

从政策层面说，能进入市场交易的集体建设用地指的是集体经营性建设用地。[4]一般认为，集体经营性建设用地指的主要是乡镇企业用地。[5]这种判断的依据是《土地管理法》将乡镇企业用地作为集体建设用地的一个类别，其具有经营性。但是，将集体经营性建设用地基本上等同于乡镇企业用地面临的一个现实问题是，在乡镇企业已完成改制后，是否还应将其称为乡镇企业。即使仍然要维持乡镇企业的说法，它是否符合实定法对乡镇企业的界定？[6]

实际上，改制后的乡镇企业与一般的工商企业没有本质差别。当改制后的乡镇企业的法律基础是一般意义上的经济组织法时，乡镇企业的说法已缺乏现实基础。当企业用地已经多为农民集体所有土地，[7]而且这些企业多为现代企业时，还将这些企业使用的土地称为乡镇企业用地，同样缺乏现实基础。因此，集体经营性建设用地指的是在农民集体所有土地上从事工商业而使用的土地。这种经营性建设用地可以是符合乡镇企业设立要求的经济组织使用的集体所有土地，也可以是其他从事工商业的企业使用的集体所有土地。一个值得注意的现象是，集体经营性建设用地主要指乡镇企业用地的说法在地方性制度中已得到修正，[8]而且集体经营性建设用地的外延在国家政策层面已得到界定。[9]按上述标准界定何为集体经营性建设用地面临的另一个问题是，尽管国家法禁止宅基地使用权交易，但一些地方性规则认可了宅基地使用权的交易，[10]而且将宅基地使用权交易纳入集体建设用地一体规定时，能进入市场交易的宅基地是不是集体经营性建设用地？

可以说，集体经营性建设用地指的是具有可交易性的集体所有的建设用地。可交易性是集体经营性建设用地的本质特征。土地用途和土地权利能否交易是两个概念。以土地用途说明何为集体经营性建设用地，不能充分解释这类建设用地是否具有可交易性。国有土地上的建设用地使用权，并非都具有可交易性。在国有土地上用于公益事业或公共设施的建设用地使用权不是经营性建设用地，但当这类建设用地变更用途而成为工商业或商业住宅用地时，就具有了可交易性。在此情形下，地权的可交易性是土地用途变更后的一个法律后果。同样，集体所有土地上的建设用地，如公益事业和公共设施用地，不是经营性建设用地，是因为这类建设用地使用权不具有可交易性。一般情况下，宅基地也不是经营性建设用地，是因为宅基地使用权不具有可交易性。但当公益事业、公共设施用地转变用途后其使用权可以交易。

提出集体经营性建设用地概念的现实意义在于赋予集体所有建设用地使用权的可交易性。这种可交易性的法律基础不是所有权的二元区分。在土地所有权二元结构下，集体经营性建设用地和国有经营性建设用地的区分，是建设用地上的所有权的区分。当不同所有权上的建设用地的使用权具有可交易性时，它们都属于经营性建设用地的范畴。

（三）集体建设用地交易规则不统一

集体经营性建设用地使用权流转，无论是国家法认可或地方性规则推动，还是不为国家法或地方性规则认可的隐形土地市场的形成，其法律后果主要体现为地权的移转。通过地方性规则推动的集体经营性建设用地使用权流转，由其制度基础所决定，属于地方性流转。这种地方性流转指的是其入市交易得到地方性规则的支持，而在相应的地域范围内具有“合法性”，但由于缺乏国家法的支持，如在城市规划区范围内，农民集体无法取得城市建设用地使用权证，[11]它与国有建设用地使用权的法律地位有了高低之分。集体所有的经营性建设用地使用权的地方性流转，是地方性规则支持的地权交易，这种土地市场是地方性土地市场。从国家法立场看，地方性土地市场的规则与国家法不兼容，而国家法又不能支持统一的集体所有建设用地市场的形成和发育。国有土地上的建设用地使用权为可登记的用益物权，宅基地使用权和城市规划区范围内的集体建设用地使用权原为不可登记的用益物权，但近年来的土地确权为其成为可登记的用益物权奠定了基础。另外，由用益物权规则设定的土地一级市场和可流转的二级市场中的公法管制，[12]因其所有权的不同而区别对待。政策性规范也进一步强化了对宅基地使用权交易的管制。[13]

1990年以来，集体建设用地使用权流转试点在一些地方得到推行。[14]据统计，在本世纪的头十年间，全国共有16个省、市地方政府制定了关于集体所有建设用地流转的地方政府规章。[15]如广东省集体建设用地使用权流转的核心内容是集体建设用地无需经过土地征收，可以直接进入土地市场，即允许集体建设用地使用权自由出让、转让、出租、人股、抵押。[16]这类地方试点得到推行的同时，包括宅基地在内的集体建设用地使用权隐形市场在不同地方程度不同地存在。其中的原因在于，市场交易的决定力量是市场供需关系。虽然这类隐形土地市场不能得到地方性规则的支持，但同样是地方性土地市场的一部分。

地方性土地市场的法律风险主要在于地权争端法律后果的不确定性。这种不确定性体现为国家法与地方性规则或地方实践相冲突，法律适用标准的不统一。当国家法排除了地方性规则的适用时，不仅导致地方性规则的无效，而且会极大地增加当事人的交易成本；当地方性规则或实践做法得到认可，则国家法的引导功能又遭到削弱。尽管市场交易方式大同小异，但交易规则是地方性的，或缺乏国家法和地方性规则的支持，地方性土地市场的法律地位基本上处于不确定状态，对交易当事人来说也缺乏合理预期。

建设用地使用权交易的规则不统一，也是集体建设用地使用权制度呈现出碎片化的重要原因。因这种碎片化，地权保障规则和管制规则在整个制度中不是相互包容共存，其中的管制规则在制度体系中具有优势地位，同时又由于权利人对管制规则的抵制和规避，其结果不仅是管制目的不能实现，而且还导致“法外权利”的形成。对土地权利移转的限制，排除了农民集体组织和农户或农民个人进行地权交易的权利，催生了小产权房市场的发展。[17]小产权房的核心问题在于，在集体所有的建设用地上建造不为国家法认可的房屋，规避了国家法的强制性规范，无法取得相应的行政许可，也不能取得土地和建筑物的权利证书。小产权房建设用地在“法外市场”具有可交易性，但与国家强制性规则相冲突，是被国家法排斥的集体经营性建设用地。

集体建设用地使用权流转的地方性规则，在某种程度上可以满足地方性市场的需求，但由于上述地方性规则的内在风险，这些地方性规则与国家法中的多种规则相冲突，特别是受到土地征收、城乡建设用地增减挂钩、土地利用管制等规则的制约。集体建设用地使用权制度建设的任务之一在于，如何推动和实现由地方性规则支持的集体建设用地市场和集体建设用地隐形市场（如小产权房市场）转型为以统一、有效的规则作为制度基础的经营性建设用地市场。

从国家法的立场看，通过强制性规则的设定，集体建设用地使用权流转的合法性的空间较小，大多数情形下集体所有土地经征收转变为国有土地后才能出让。其强制性规则的出发点在于维护国有土地一级市场的垄断地位。其实，与其说这些强制性规则是在维护国有土地一级市场的垄断地位，还不如说是在维护地方政府垄断土地一级市场的地位。[18]

维护地方政府垄断土地一级市场的国家强制性规则、推动集体建设用地使用权流转的地方性规则与集体建设用地隐形市场的法外规则并存，集体建设用地制度的内在冲突不可避免，市场通过非正式制度抵制和规避正式制度也不可避免。近期启动的集体经营性建设用地入市试点，其核心内容在于在试点地区突破上述国家强制性规则的约束。[19]

二、土地利用管制与集体经营性建设用地流转

当前规划控制的主导模式是土地利用规划的行政许可和用途变更的行政审批，而且行政审批主要采取自上而下的方式，立法对规划法律属性的定位含混不清。[20]在规划的名义下，以城市规划取代了土地征收的公益性原则，[21]形式严格的土地利用规划和用途管制制度，实践后果却是规划和管制的随意性。[22]

集体经营性建设用地得以流转的前提是符合土地规划和用途管制，问题在于我们需要什么样的土地规划和什么样的土地用途管制。

（一）土地市场与土地利用管制

土地市场因地权交易而产生，而不是因规划和管制而产生。现代土地制度致力于地权保障的同时，土地利用管制是其另一主题。对地权行使的过分限制既不利于权利的保障，也不会对资源利用效率产生积极影响。同时，对地权行使缺乏适当的限制或制约，则不利于社会福利的提高和自然资源的合理配置。这两者的平衡点在于权利得到充分保障的同时，管制规则应当符合公平正义的基本要求。权利的设定或创制实际上涉及三个主题，即经济效率、选择偏好和对公平的考虑和衡量。[23]

对集体建设用地进行管制的法律基础，主要是基于土地所有权的二元结构。城市的土地属于国家所有，而农村土地属于农民集体所有。农民集体所有权可以变更为国家所有权，而国家所有权不可能变更为农民集体所有权。这种土地所有权的变更规则使城市化过程中的地权演变更为复杂。维持城市规划区内的土地所有权的单一性在实践中会落空，城中村即为适例。

城市和农村在土地规划和用途管制上的差异，主要是因为土地利用方式的不同而需制定不同的规则。城市与农村的界定，以及不同用途的规划区的划定，法律基础不是土地所有权的不同，而是在尊重和保障市场交易的前提下，对权利行使和公共福利进行整体衡量。城乡土地利用管制规则存在差异的法律基础是所有权，既不符合土地利用管制规则的基本法理，也进一步导致以行政管制为导向而不是权利保障为目标的土地利用管制制度的失灵。小产权房的勃兴，是土地规划和用途管制失灵的一个缩影。

以城市规划区范围内集体所有的建设用地从事房地产开发，不能取得合法地位的理由是不符合土地规划和用途管制。而在同一个城市规划区范围内，集体所有土地经征收而变更为国有土地后却可以从事房地产开发。在同一城市规划区范围内，即使土地利用规划已明确其用途，但因为不是国有土地，集体建设用地的使用和交易只能得到地方性规则的支持，或成为法外空间而任性发展。这种土地利用规划和管制的法律后果，排除了集体建设用地市场交易的合法性。[24]

（二）土地利用管制中的分区规划

在土地利用管制中，尽管体现公共规制的表现形式多样，但它一般涉及土地使用的以下四个方面：（1）使用类型，如是否适用于农业、商业、工业和居住目的。（2）使用密度，主要指高度、宽度、体积，或者物理结构对土地产生何种环境影响。（3）使用的审美效果，包括结构的设计和定位。（4）土地的特定用途对社区的社会和文化价值的影响。土地利用规划主要通过分区规划、环境影响评价等手段得以实现。[25]作为土地利用规划的一种手段，分区规划制度较好地解决了工业化和城市化面临的土地利用问题。

为进一步说明土地分区规划制度，接下来以美国为例，考察其基本内容和演变。美国土地分区制度是为了应对公害，并保障在城市化快速发展的地区有一个稳定的住宅使用制度。[26]人们在讨论土地利用管制时，上世纪20年代美国的一个具有里程碑意义的案例——欧几里德村诉安布乐地产公司案得到普遍引用。该案的起因是，1922年欧几里德村通过了一项综合性的土地分区规划，以此来规范和限制工业、商业和不同类型的住宅用地的位置，而这对安布乐公司行使其财产权构成限制。该公司诉称，法令试图限制和控制其所拥有土地的合法用途，损害了争议地块的大部分价值，该法令的实施将导致正常的工业、商业和住宅开发转移到不适合的位置。安布乐公司希望得到一个强制令，以限制上述法令的实施，特别是限制对其财产权的行使设定种种约束条件的企图。下级法院认为这项法令不具有合宪性，认定其无效并禁止其实施后，欧几里德村提请联邦最高法院裁决，联邦最高法院撤销了原判决。

该案引发了国家警察权与私人财产权之间的关系如何调整，土地发展权与所有权是否发生分离等问题的争论。[27]原审认为，上述法令极大地损害了安布乐公司土地的市场价值，遂裁决法令构成了对财产权的侵犯，而且继续实施将构成对财产权的威胁。这种后果，不是指向具体条款，而是指向这个整体性的法令。联邦最高法院则认为，一项分区法令，只有在它“明显的武断和不合理”，而且与“公众健康、安全、道德或总体福利没有太大关系”的情形下，才能认定为违宪。[28]

上述案例的争议焦点是分区法令的合宪性问题集中在两个方面：一是私人财产权与公共福利的冲突如何解决，二是土地利用管制是否应当由地方来管理。[29]

欧几里德案为地权行使及其限制之间关系的平衡和利益冲突的解决提供了一个判断标准。这个标准所体现的是司法价值观及其裁判标准会因社会经济条件的变化而变化。实际上，除了欧几里德村案之外，上世纪20年代美国还有两个案例，成为其分区规划制度的标志性判决。这两个案例，一个是尼克托诉剑桥市案，另一个是宾州煤矿公司诉马洪案。前者确立了分区法令未经正当法律程序而剥夺原告的财产权不具有合宪性的原则，后者则确立了对土地利用管制未经公正补偿而征收私有财产为宪法禁止的原则。[30]概言之，美国分区规划制度的基本精神在于，一方面，分区规划属于地方自治事项，由地方管辖，受地方性法令调整；另一方面，这种地方性法令需从财产权保障的立场来接受合宪性审查。

欧几里德案是美国土地分区制度的一个里程碑，但现代的土地发展权制度却背离了土地分区制度。背离欧几里德案的土地发展权制度创新有两项，一是综合规划开发（Plaimed-Unit Development，即PUD）法令，二是发展权移转制度（Transferable Development Rights，即TDR）。PUD法令授权大型开发商可以忽略拟开发地块的细节性用途、容积和特定用途地块方面的规定，实现住宅小区的群集化和土地用途的混合使用，为开发空间预留大面积区域，以实现土地用途管制。TDR制度则是市政当局授权土地所有权人在某些指定区域向其他被指定区域的土地所有人购买分区权（Zoning Rights），如建筑容积。TDR中分区权的转让通常针对具有历史意义的区域或市政当局计划保留的其他区域，如农用地。转让人因其发展权受限制而得到补偿，受让人则承担保护或维护成本。[31]

在美国农村，同样存在分区规划的问题。通过地方自行制定分区法规，将分区制度的实施扩展到城郊和农村，以警察权为依据对不同区域进行规划，对土地用途（如划定农业区，划分限制区域与非限制区域）、住宅用地面积和建筑物高度进行限制。[32]到上世纪70年代，美国的农村规划得到迅速发展，其背景是，人口增长和分散导致更多的土地使用方面的冲突，土地使用更多地转向工商业和住宅建设，规划的管辖权更多地倾向于地方。尽管土地分区制度是农地保留的一种手段，而且具有合宪性，但其面临的难题是，分区缺乏客观标准来决定财产利用是否可以以一种合理可行的方式受到限制，分区缺乏永久性，地方政府出于税收的考虑而试图变更分区法令。到上世纪80年代末期，美国土地分区制度的一个变化是，43个州制定了关于耕作权（Rights to Farm）的法令以保障农用地的优先地位，并以此取代以公害法为基础的分区法令。[33]实行土地用途分区管制，划定城市和农村的界限，对不同区域的用途（包括居民点建设）进行严格规划和控制，严格限制农用地的转用，与地权保障并不冲突。

在西方，平等指的是权利的平等而不是财产数量的平等的观念，到了19世纪才被广为接受。[34]20世纪西方财产权制度发展的一个显著特征是，社会政策对财产所有权地位以及与所有权相联系的其他权利越来越不利，财产权的概念经历了巨大转变，即从绝对的所有权转变为对财产的有条件占有，个人的财产权利遭到系统性的侵人。个人财产权与公共领域之间仍然有一条基本的界线。这条基本界线仍然是保障财产权的底线，国家不能随意突破。[35]对财产权的标准化和政府与立法机关在财产权标准化中的角色的讨论，成为当代财产法研究关注的对象。[36]

在解释地权结构如何变化，地权和公共政策之间的关系如何调整，建筑是否自由，规划如何制定，管制如何实施等问题时，只有将其置于具体的时代背景下来讨论，才可明了其演变和内涵。

我们同样面临工业化和城市化进程中的土地利用管制问题，首先要立足于立法体制和社会治理的需要重建自己的法律基础。

（三）土地利用管制的理念转变和规则重建

集体建设用地制度在实践中的缺陷主要体现在两个方面：一是地权保障不充分；二是土地利用管制与财产权保障之间关系的调整缺乏科学的法理基础。因所有权不同，同为用益物权的建设用地使用权的法律地位不平等，其权能配置差异较大。在集体建设用地制度体系中，倾向于以管制规则取代财产权规则，财产权规则被管制规则吸收，而管制规则与资源配置规律的冲突使其在一些情形下失效。集体建设用地使用权流转得以发生的基础是市场供需关系，土地利用管制则是对财产权保障和公共政策关系的调整。为完成城市化指标而制定集体建设用地使用权流转规划，混淆了两者之间的基本界线。集体建设用地使用权流转的实质是地权的移转，从长远来看它不可能通过土地利用规划来达到目的，也不可能通过规划形成土地市场。土地市场的繁荣，需要辅之以规划，而不是以规划取代市场为规划而规划的后果是市场对规划的抵制。

因城市化和城市规划区的调整，集体建设用地的含义已发生变化。农村成为城市规划区的一部分，表明的是农村的城市化。原来的村民已不再从事农业生产，则表明其职业发生变化，村民从农民转变为市民。农民集体土地上的农民成为市民，不意味着原主体消灭并导致农民集体所有土地成为无主物。[37]财产权主体职业的变化或组织结构的变化，不是主体是否消灭的判断标准。农村城市化对农民集体土地的影响主要体现在两方面，一是城市规划区土地所有权的二元化，二是农民集体组织的更新和重建。城市和城市规划区不是同一概念。城市规划区指的是城市、镇和村庄规划区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。[38]城市土地属于国家所有，不等于城市规划区的土地属于国家所有。以城市土地属于国有为由将城郊农民集体土地国有化的消极后果，已为实践所证明。[39]另外，城市和农村的界定，在实践中常处于变动中。以人口户籍作为界定城市与农村的标准之一，也与户籍制度改革目标相冲突。

正如不能说将几个小城镇集中到一起就变成了一个城市一样，[40]也不能说将几个村庄合并到一起就形成了一个城镇。这样的城镇化实现了人口集聚和建设用地供给量增加，但在违背地权交易基本要求的同时，动摇了土地利用规划的稳定性。村庄的形成有其自身的规律，其含义也可从法律上得到明确界定。[41]通过《城乡规划法》，实现城市和乡村规划的一体化，是较为理想的状态，问题是乡村规划如何实施，程序公正性如何保障，规划异议解决机制如何完善，如何将规划建立在现实的基础上，以实现规划的有效性和相对稳定性，使其既满足发展的需要，又能满足相关利益方的预期和利益保障。

斯科特深刻地揭示强制村庄化的内在机制及其教训。[42]我们也许可以从中得到启发和教益。以村庄合并、拆村并镇等为方式的宅基地置换的目的在于实现城市建设用地总量的增加，提供工业化和城市化需要的建设用地。从市场交易的立场看，宅基地置换不是集体建设用地流转的新模式，而是土地利用规划对土地资源的行政配置。[43]它改变了集体建设用地的分类标准，颠覆了原来的土地利用规划。通过宅基地置换，宅基地可以转变为经营性建设用地，在一些情形下具有了可交易性。

土地利用规划是人类在生产生活实践中对资源配置和利用作出的反应。在前工业化时代和前城市化时代，住宅建设、工事构筑同样需要规划。之所以说土地分区及其演进成为一项对财产权进行限制和促进社会总体福利的改善并重的制度，是因为土地利用的社会经济基础发生了根本性变化，因公害法、侵权法和环境法的形成和发展，需要与其相适应的土地利用管制。人们一般不会认为土地用途划分和地权交易相对立，进而认为土地用途的划分或管制与市场交易相冲突。土地用途的划分和管制对地权交易构成限制的同时，基于公共政策的考虑着眼于维护和保障公共利益。土地用途管制对地权的限制以不侵害或剥夺权利为目的，是调整交易自由和限制关系的基本原则。

土地利用管制因社会经济基础变化而形成和发展，在对权利人行使权利构成限制的同时，提高了社会福利水平，因此土地利用管制在土地制度中具有独立的价值。但是，因所有权的差异，而对土地用途和规划采取不同的标准，进而出现了同种性质的地权却有权能多少之别。集体建设用地未经国有化，权能不完整，不能取得权利证书，缺乏国家强制力的支持，不能进入市场交易或交易不能得到充分保障。这种权利不具有交易性，原因多是违反土地规划和用途管制制度，但这不过是一种表面现象，其根源在于因所有权的不同，地权的法律地位也不同。因此，集体经营性建设用地人市以符合规划和用途管制为前提，但这一前提的实现却寄希望于影响权利平等的障碍的克服。我们需要解决的关键问题是，如何转变土地利用管制理念，进而重建土地利用管制规则，实现管制规则和权利保障规则各得其所。

三、土地征收、城乡建设用地增减挂钩和土地发展权移转

《土地管理法》确立了土地用途管制的基本原则，但由于工业化和城市化对土地的刚性需求，土地征收、土地置换、城乡建设用地增减挂钩等做法与耕地保护制度之间发生了不同程度的冲突，耕地管制未能达到预期效果。另外，土地管制制度与地方保护主义的冲突也成为耕地保护管制失效的重要原因，地方政府出于维护和发展其土地市场的考虑规避了耕地管制制度。

（一）为什么要缩小征地范围

土地征收与一般地权移转的区别在于其强制性，法理基础是国家最高所有权理论，即国家基于公共利益的需要对财产实施强制性征收的同时，对被征收人给予公正、充分的补偿。

土地征收的关键问题之一是公共利益的衡量。从征收的发动开始，应当有能够充分体现公平正义原则的程序来保障征收符合公共利益的目的。无论是以概括的方式还是列举的方式来确定何为公共利益，在实践中会达成一个大致趋同的判断标准，而即使人们对判断标准发生争议，通常会通过争端解决机制来确定何为公共利益。[44]尽管有为规划目的而实施强制收购的立法例，但强制收购在符合公共利益的情形下才能执行，仍然是不变的原则。[45]土地征收的另一个问题是征收补偿的公正性。在通常情况下，以下因素对补偿来说是至关重要的：（1）公众或其代理人是否实际上已使用或占有属于权利人主张的某种东西。（2）权利主张者承受的损害范围或其受影响的财产的贬损程度如何。（3）公众因征收而获得的收益是否超过权利主张者的损失。（4）除了限制权利主张者对其他人构成损害的一些行动自由外，其是否还承受了其他的损害。另外，对公正原则的一个基本要求是，保证社会不会故意采取行动造成一些成员承受痛苦的负担，但这些行动对社会的长远利益和总体福利来说必不可少时除外。[46]

既能满足建设用地需求、又能保障被征收人生活的土地换保障的思路，其实施效果不会理想。

将土地补偿费和安置费强制划为社会保险缴费，以保障代替补偿，[47]其后果是财产价值补偿机制与社会保障机制混同。土地换保障的实质，是将财产权与社会保障混淆。尽管财产权与社会权利之间会相互影响，但两者之间的基本界限至今没有动摇。《物权法》中征收集体土地应当安排被征地农民的社会保障费用的规定，[48]进一步强化了征收补偿和社会保障的混同。

土地征收中的留地安置，实现了土地换保障的更新。留地安置的意义，着眼于财产权的保障，而不是社会保障的提供。集体土地被征收为国有土地后，留出一定面积的土地，其使用权由被征收人享有和经营。[49]不过，这种安置地与代偿地之间还是有一些区别。集体土地被征收后其市场价值得以提高的原因，不仅在于其区位，而且还在于其用途的变更。地价上涨，很大程度上是地块周边基础设施条件改善和公共服务水平提高的结果。小产权房得以发展的一个原因，也是得益于此。被征收人使用和经营留用地而获取收益，是对其财产权的补偿。由此可以进一步追问的是，以留地安置解决征收补偿是否是解决建设用地需求的最佳方式？根据土地利用规划，城市建设用地的取得，是否以征收为必要条件？不需经过征收而通过改变土地用途，即保留土地的集体所有但变更其用途，是否可以达到同样的目的，以此解决城市建设用地需求？土地因用途变更而导致市场价格上涨时，原权利人是否应当全额获得因用途变更产生的收益？其获取全额收益是否具有正当性？如不具有正当性，又当如何调整？

土地征收争端解决机制的缺陷，首先体现在缺乏征收正当性争议的解决机制，即当征收是否应当实施、征收是否符合公共利益目的的争议发生时，缺乏解决的途径，也缺乏衡量和裁决的基本规则。目前的争端解决机制，仅针对补偿标准发生争议，而且是政府对征收补偿标准的争议享有终局裁决权。土地征收补偿的基础应当是土地交易的资本化价格。目前土地征收补偿的标准为按征收土地的原用途进行补偿。根据此标准，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过被征收土地前3年平均年产值的30倍。这种计算方法，应当是针对农用地而言的，可能与土地承包经营权的期限有关，但其面临的问题是当农户享有永久性的土地承包经营权时，计算标准又当如何调整？另外，当被征收土地为非农用地时，又该依据何种标准？非农用地的财产属性不能体现，其价格发现机制何以形成？

在土地征收制度相对完善的情况下，土地征收不影响土地市场的发展，其中的一个原因在于土地征收以市场价格为基础。如果土地市场价格发现机制未形成，对土地需用人来说，为了减少交易成本，也倾向于通过征收取得国有土地，而不是直接通过市场交易取得需用地。为维持土地一级市场的垄断地位，农民集体及其成员不能参与土地一级市场交易。这种土地供应制度不仅违背了相同性质的财产权其法律地位平等的原则，而且造成地权分配的不公平。为维护这一市场垄断地位，土地征收的公共利益原则和公正补偿原则缺乏应有的边界。

近年来，集体建设用地使用权人市的地方实践，致力于地方性建设用地市场的建立，但效果有限，原因在于土地利用规划及由此而来的土地征收等因素的制约。这些制约性因素，阻碍了地方性建设用地市场的发展。

集体经营性建设用地入市，构成对上述土地一级市场垄断地位的冲击，但这种以市场交易为取向的地权移转方式却能够促进地权分配的公平性和正义性。承认集体经营性建设用地可以直接进入市场交易，将使土地制度发生根本性的变化。建设用地的取得，不再主要通过土地征收来实现，土地征收的适用范围将缩小。土地征收要解决的，仅限于市政设施和公益事业所需要的土地；工商业和服务业的需用地，则通过市场交易来取得，不仅包括国有土地，而且应当包括农民集体所有土地，即集体经营性建设用地。

（二）城乡建设用地增减挂钩机制及其实施的法律后果

耕地保护与城市建设用地刚性需求的冲突，使耕地占补平衡成为必要。占补平衡与土地征收的结合，催生了城乡建设用地增减挂钩机制。

城乡建设用地增减挂钩机制，通过一系列规范性文件的实施而形成。[50]在增减挂钩中，宅基地成为建设用地的重要部分，减少宅基地成为减少农村建设用地的主要途径。通过村庄合并、拆村并镇，宅基地的用途和目的背离了土地管理制度的初衷，宅基地成为潜在的经营性建设用地。

城乡建设用地增减挂钩机制的核心内容是，依据土地利用总体规划，将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块（拆旧地块）与拟用于城镇建设的地块（建新地块）等面积组成建新拆旧项目区，通过建新拆旧和土地整理复垦等措施，实现项目区内各类土地的面积的平衡。城乡建设用地增减挂钩机制的核心概念是挂钩周转指标。可进一步将挂钩周转指标分解为建设用地指标和耕地占补平衡指标。实施城乡建设用地增减挂钩的目的，在于通过土地整理和复垦来生产建设用地指标后，通过征收的方式，以此指标换取一定行政区域内同等数量的耕地和其他用途的土地。

城乡建设用地增减挂钩机制得以运行的关键是指标生产和征收。从指标生产到集体土地变更为国有土地并出让，其目的在于通过减少集体建设用地，增加城市建设用地供应量。即使需用地已属于城市的一部分或在城市规划区范围内，但其仍为集体建设用地时，城市建设用地的需求要通过该集体建设用地所有权的变更来实现。生产于农村建设用地的指标的使用，通过土地征收来变现后，便与拆旧区无关，也与拆旧区内的原权利人无关，而由项目组织者（政府）来完成源于建设用地指标的征收和出让。建设用地指标的受让人，即变现后的国有建设用地使用权人，也与指标提供者无关。指标提供者与政府之间、需用地提供者与政府之间以及需用地受让人与政府之间形成了不同的法律关系，而且建设用地指标提供者、需用地提供者和需用地受让人之间不存在直接的法律关系。这个机制得以运行，须依赖政府主导。需用地提供者（土地所有者）之所以能提供土地，在于其土地具有处于城市周边的区位优势，其土地级差地租部分转移给建设用地指标提供者。[51]对纯农区农民而言，他们以低价宅基地支持城市建设用地需求和城市扩张。[52]在此情形下，宅基地的价格发现机制无从建立。问题还在于，在拆旧区和建新区可以对应的情形下，需用地提供者和建设用地指标提供者之间存在一种相互对应的关系，虽然两者之间不直接发生交易。当增减挂钩突破了区域局限性时，需用地提供者和建设用地指标提供者被抽象化了，因为在两者皆为复数的情形下，谁的级差地租移转于谁并不清晰。从法律关系上讲，需用地受让人也与需用地提供者无关，因为出让人是政府，而不是需用地提供者。

通过土地整理和复垦，由于农用地的生产条件能够得到改善，权利人参与的意愿较强，而且由于整理和复垦使土地承包经营权集中的可能性增强，会促进农用地的流转。通过土地整理和复垦来推动宅基地退出的后果则与此不同。宅基地退出的后果是农民的迁居和集中居住区建设。对农民居住状况的分析和判断，既不能仅从土地面积的增减来衡量，也不能以宅基地退出后的现金收人为主要标准。增减挂钩的主要法律后果是地权变动，而其中的法律关系交错复杂，既涉及拆旧，又涉及建新。因此，检验和评价增减挂钩的主要标准应当是对利益相关方权利损益的衡量，以及是否体现了公平正义的基本要求。考虑土地收益分配的出发点应当是增减挂钩对权利人的影响，而不应当是拆旧和建新的资金平衡。

大体上可以说，增减挂钩不仅是对垄断性的土地一级市场机制的补充和发展，而且通过建设用地指标置换拟征收的具有区位优势的农用地或其他集体所有土地，扩大了土地征收的适用范围。集体建设用地经复垦，改变其用途，由此增加的耕地面积，填补拟征收的耕地，既实现了耕地占补平衡，又增加了国有建设用地存量，既可以满足市场对建设用地的需求，又可以增加地方财政收入。通过增减挂钩，建设用地总量得以增加，国有建设用地总量也得以增加，而集体建设用地（包括宅基地）总量减少。增减挂钩机制的负面效果，主要在于节约建设用地指标与新增有效耕地面积的差距甚大。[53]城市建设用地的刚性需求刺激了建设用地指标的生产规模。在增减挂钩之前，建设用地指标取得的依据是严格控制的年度计划指标，但经过挂钩而取得的建设用地指标则属于年度计划外指标。这种计划外指标的生产是地方政府和其他土地开发者乐于追求的。

因建立项目区而制定规划，[54]不仅混淆了这两者之间的基本界限，而且进一步削弱了土地规划的稳定性。根据规划立法的要求，土地利用规划制定后，其修改须经法定程序。建设用地指标和耕地占补平衡指标生产后，建新拆旧项目区一些地块的用途会发生变化。原为建设用地的，可能变更为耕地；而原为耕地的地块，通过建设用地指标和耕地占补平衡指标交易以及征收，变更为建设用地。因此，实施建设用地增减挂钩的一个效果是土地利用规划目的落空。地票是城乡建设用地增减挂钩的“升级版”，它改变了该机制中设立建新拆旧项目区的要求，突破了挂钩的区域局限性，因而增强了指标的流动性。没有四至的地票，只是计划经济中配额概念的残余，与市场经济不兼容。[55]增减挂钩项目建新区的预留地，也仅仅是指标的分配，不能与一般的区段征收地价补偿中的抵价地相提并论。[56]经增减挂钩而将生产建设用地指标与土地征收结合，地权变动的主要途径不是市场交易，而是基于指标生产的土地管制，只是这种管制强化了目前土地一级市场的垄断地位，并进一步排斥集体建设用地使用权市场。

问题在于，增减挂钩是否是上述利益相关方对土地收益进行分配的唯一途径？除了增减挂钩，在变更耕地用途和节约集约利用建设用地时，是否还有其他途径，使得利益相关方的权益分配更能体现公平正义？因对建设用地的节约集约利用而发生的地权交易，是否可以在当事人之间直接进行？如由当事人直接交易，而政府不参与交易，政府是否应当参与土地收益的分配？如果政府参与土地收益的分配，其法律基础是什么？对此，可以进一步展开讨论土地发展权移转并将其与增减挂钩相比较。

（三）城乡建设用地增减挂钩与土地发展权移转属于不同范畴

将城乡建设用地增减挂钩等同于土地发展权移转，将市场机制引入增减挂钩试点后可全面实施的观点，[57]既缺乏充分的理论支持，也与实践中的做法相距甚远。

从文义上说，土地发展权指的是对土地进行开发，改变其用途、提高其利用度的权利。土地用途管制、征地补偿和土地一级市场交易是我国土地发展权的实现机制。[58]通过这个机制，“农转非”可以得到控制，土地利用状况可以得到改善，土地市场价值得到提升。土地用途管制不仅是对农用地的严格管制，而且对“农转非”的管制已发展到以建设用地指标生产为前提实现农用地变更为建设用地，同一地块因其用途变更，市场价值发生根本性的变化。但是，市场增值部分，基本上由（地方）政府和开发商（需用地人）共享。因此，土地发展权实行了国有化的说法，只能说是部分成立。

让我们来进一步讨论土地发展权移转的起源。土地发展权移转乃源于英国1947年英国城乡规划法中土地发展权国有化的部分构想。[59]第二次世界大战后，人们一般认为，规划能创造机会，消除不平等。该法案的主要特点体现为发展决策的集体化。该法案授权地方政府对其辖区内的土地行使管辖权。以该法案为开端的发展规划，假设低密度的人口增长、新城镇和绿化带已建成、农业资本和开发资本之间没有不当利益冲突的情况下，传统的土地用途规划能够得到实现。因规划实施造成地价变动，可通过发展权国有化与征收开发税，来实现私人间因规划而造成的地价差异的均衡。[60]英国的土地发展权国有化，以合法的使用权现状及类别为确定范围，本属于将来可能取得的财产权利，在土地所有人取得开发许可并缴纳开发费后，公有的土地发展权转为私有。[61]其土地发展权国有化指的是土地所有人享有开发土地的权利，但在其取得开发许可后土地增值部分属于国有，由政府征收开发费。因开发者的抵制、建筑许可证的取消、需对开发许可遭否决的所有者进行补偿的要求的回应等，开发费征收规则已几经变化。[62]

美国的土地发展权，虽然源于英国，但其机制的主要特点是土地发展权移转交易在土地所有人之间进行。土地发展权移转兴起的一个原因，是为解决公共设施用地征地难的问题。[63]土地所有人的发展权的实现机制，由其立法体制决定，土地利用管制乃基于地方法令的实施。在土地利用管制实施前，土地所有人的发展权尚处于待定状态，这时候要说在其权利束中已包含发展权，理由尚不充分。在土地利用管制实施后，因地块用途的改变、容积率的提高、基础设施的改善等，土地发展权才可以从价值的角度来衡量，也才从一种可期待的权利转变为可实现的权利。虽然土地发展权由土地所有人享有，但其得以产生的法律基础不在土地所有权，而在法令的实施。如果没有法令的制定或修改，土地用途不会变更，规划也不会变更，土地所有人享有财产法上的充分的财产权利，但同时受到原来的用途和规划的限制和约束，其发展权无从说起。简言之，土地发展权由土地所有人享有，但其源于法令的实施，而不是源于所有权。

土地发展权移转是通过土地所有人之间的交易实现土地利用管制的目的。即使政府动用土地征收权取得公共设施建设用地，土地发展权移转时并无指标交易的问题。土地发展权移转的前提不是建设用地指标交易，也无须先变更土地所有权的主体。与此不同，增减挂钩的实践后果，是进一步强化了政府对土地一级市场的垄断地位，因为这个机制与非垄断性的土地市场不兼容，农村建设用地指标提供者并无交易权。如果这个市场机制是非垄断性的，增减挂钩的含义已经发生实质性变化，它已经不再是通过农村建设用地指标的生产和土地征收的实施，来实现具有区位优势的集体农用地变更为国有建设用地，而是以土地利用管制为基础由建设用地指标提供者与具有区位优势的农用地所有人交易，后者在取得开发许可后将土地用途变更为经营性建设用地，并在变更用途后的建设用地上自主开发。在此情形下，政府不是交易当事人，但基于其征税权参与土地收益分配。

同样是基于土地利用管制，一般情形下的土地发展权移转发生于土地所有权人之间，而增减挂钩却是政府主导的建设用地指标的利用，是将集体土地所有权变更为国有土地所有权进而满足城市建设用地需求的一种方式。通过增减挂钩生产的建设用地指标的使用着眼于城乡二元结构的利益偏向而分配，[64]其中所表达的是工业化和城市化对建设用地需求的法律基础是集体所有权和国家所有权的对立。增减挂钩通过建设用地指标的交易实现了集体土地的国有化，促进了城市的扩张和城市边界的不断延伸，同时削弱了土地利用规划的稳定性，而且导致土地利用规划的不断修改，进而背离了土地利用管制的初衷。可以进一步说，增减挂钩的效果主要体现为土地的城市化，而不是受制于具有科学法理基础的土地利用管制的地权交易和土地收益在利益相关方之间的公平合理分配。增减挂钩借鉴了土地发展权移转的一些形式，却既未达到土地利用管制的目的，也违背了地权分配的基本原则。

四、农村集体产权与集体建设用地入市

现在的农民集体不同于人民公社时期的集体，农村集体经济组织也不再是政社合一的生产队、生产大队和人民公社。虽然农民集体所有权与农村改革前的组织结构之间存在着连续性，但人们已更多地从私法意义上来看待集体所有权。而且，在城市化背景下，农村集体经济组织的外延与城乡二元界限分明的情形也有较大区别。如果原来的农村社区已成为城市建成区或城市规划区的一部分，在那里人们已不从事农业生产，根据城市规划也完成了“村改居”，还要将那里的社区成员成立的经济组织称为农村集体经济组织，实在是名不副实。因此，农村集体经济组织的称谓适用于农区而不适用于前述情形。在农村组织结构已发生分化和变更时，如何处理不同情形下的建设用地问题，特别是城市规划区内的集体建设用地能否入市的问题，便摆在了人们面前。

（一）变动中的农村集体产权制度

集体所有权制度的形成和发展是长期以来制度变迁的结果。随着人民公社体制的瓦解，“三级所有，队为基础”的集体所有权制度仍在农村社会经济生活中以不同的组织形式得以延续。农村集体经济组织、村民自治组织成为农村的基本组织形式，而且保留了旧体制的一些因素。为消除这些因素的负面影响，实现农村组织制度的更新以适应农村改革后的社会经济条件的变化，成为立法的一项重要任务。尽管有法律的支持和保障，农村组织的固有缺陷需要进一步克服，农村组织与地权之间的关系需要进一步清理和界定，地权体系的法理基础需要进一步更新。

以共同共有或按份共有解释农民集体所有权，不会得到令人满意的结果。这种所有权制度建立之初的目的，是要解决人民公社的分配和核算问题，三个层级的集体经济组织是分配和核算单位，因此不能从现代私法意义上的主体制度和经济组织结构来衡量和讨论。

农民集体所有权主体“虚位”的说法并不准确。集体所有权主体并非不存在，其中的主要问题在于所有权主体的组织结构不符合财产权制度的基本法理要求。国家法交叉使用农民集体和农民集体经济组织两个不同的概念，或将农民集体等同于农民集体经济组织，进一步加剧了集体所有权主体制度的混乱。成员权制度本来可以为解决集体所有权主体的结构缺陷提供基础性的制度支持，但同样缺乏科学的法理基础。以户籍为识别标准、以行政管理为目的的成员资格取得规则，是地权分配中具有决定性的支配力量。实践中，同一社区内成员资格的取得和丧失，以出生时间（先后）为标准划分不同等级的成员权，或成员资格因成员死亡而消灭后其资格由新生人口按出生时间的先后取得，在一定程度上排除了以户籍为基础的规则，但因其目的还是在于维持社区的封闭性，以及对地权继承和受让予以限制，[65]因而也不能从现代民法意义上来衡量。这种成员权制度既不利于集体经济组织的设立，以使其组织结构符合现代经济组织的基本要求，也使地权分配呈现封闭性的特征和以社区管制为基础的平均主义倾向。

集体所有权制度正处在不断的演化和变迁中，需要重新解释农民集体、农民集体所有权、农村集体经济组织的含义。缺乏科学法理基础的集体经济组织与自治组织之间的关系混淆不清，它们都可以代为行使农民集体土地所有权，但却缺乏相应的代理机制或信托机制。

（二）农村集体产权制度改革的主题

农民集体所有权主体结构和代行机制的缺陷，需要通过产权制度改革来克服。不同性质的组织体的分离，以及以具有科学法理基础的成员权制度为基础的集体经济组织的重建，是农村集体产权制度改革的两大主题。

股份合作是当前集体产权制度改革的主要形式。[66]股份合作制在一定程度上可以达到产权明晰的目的，但这一制度安排，在界定组织内部成员资格的同时，又出现了与股份合作相冲突的规则，资产归属和收益分配争端不可避免。股份合作的组织形式是股份合作社，乃是根据农村集体产权现状和实践效果作出的选择。股份合作社的法律地位不明，其原因不在于它不是法人，而在于一般经济组织法律规则的适用出现了问题。一个简单的道理，法人不是经济组织的唯一形态，非法人的经济组织普遍存在。一个经济组织是否具有市场主体地位，不在于它是法人还是非法人，不具有法人地位的经济组织同样可以参与市场交易而成为市场主体。如果股份合作能够实现产权明晰，其成员的权利义务关系能够得到明确界定，成员资格取得和消灭的基础是其组织章程，而且组织章程能够经受法理和实践的检验，这样的经济组织才会具有生命力。股份合作组织在实践中因存在无法克服的障碍而变更为其他的组织形式时，变更后的组织形式同样可以成为农村集体产权的组织形式。从经济组织变迁来说，农村集体产权的组织形式应当是多元的而不是单一的。农村集体产权的主要组织形式是股份合作，但可以兼容其他的组织形式。

城市和农村是根据人口密度、产业等因素来划分，而不是根据不动产的归属和经济组织的形态来区分。在解决成员权制度进而完善组织结构后，集体经济组织可以不同的形态存在和发展，集体所有权可以演变为可以清楚界定的共同共有或按份共有。这样的经济组织和所有权制度，不仅在农村存在，也可以在城市存在。集体所有是一个概括性概念，可以体现为不同的产权结构形式和主体组织形式。

（三）集体建设用地入市

改革开放后，一直到上世纪90年代中期，农村土地的农民集体所有权制度为农村乡镇企业的高速发展和大量农村剩余劳动力的转移提供了基础性的制度支持。乡镇企业建设用地属于农民集体所有，农民集体为乡镇企业无偿提供建设用地，乡镇企业无须向农民集体支付地租而增加了利润。[67]乡镇企业改制后，乡镇企业建设用地已转变为一般的工商业用地，而工商企业已不可能像改制前的乡镇企业一样，无须向农民集体支付地租便可取得建设用地。在城市建成区或城市规划区，农民集体所有土地未经征收变更为国有土地，而由工商企业向农民集体支付地租后取得建设用地时，集体建设用地具有经营性而且事实上已经入市。同样，小产权房建设用地也具有经营性而且已经入市，只不过它违反了禁止性规则而不具有合法性。因土地用途的不同，对工商企业和小产权房的政策取向存在差异。对集体建设用地上的工商业厂房，就没有小产权厂房一说。

农村集体产权与城市化是否兼容的问题，其实质是城市的土地所有权是否应当维持国家所有的单一性而排斥城市土地的集体所有。在城乡二元结构分明的情形下，农民集体所有土地与城市不兼容，因为农村与城市是对立的。在城市快速扩张过程中，原为农民集体所有的土地事实上已经成为城市的一部分时，不能再以“三级所有，队为基础”来解释正在演变中的集体所有权制度。

农村集体土地这一概念所表明的是农村地域内的农民集体所有的土地，因城市化而使其成为城市规划区或城市建成区的一部分时，它转变为城市土地，而不再是农村土地。农村土地与城市土地的划分基于一定标准的地域划分，而不是基于所有权的不同，也不是基于主体的身份和职业。农村土地转变为城市土地后，原来的农民集体所有权发生变化，主要是主体身份或所有权人的职业发生变化，因规划和区位因素，土地的市场价值可能上涨了。农村土地“进城”后，集体所有制无法延续，[68]是从集体所有权的原有含义来说的。从乡村治理的现实需要出发，对农民集体，应当根据组织体的不同性质进行分类，如自治组织与经济组织的区分；而对农民集体所有权和农村集体经济组织的解释，则需立足于其民法意义上的科学化。在城市建成区或城市规划区，土地的国家所有和集体所有二元结构能否兼容而不是彼此对立，在坚持国有的同时，能够包容集体所有权的存在，关键是集体所有权制度能否得到更新，建立能适应城市化发展要求的新的集体所有权制度。城市化过程中农民集体所有权和农村集体经济组织的演变所表明的是所有权主体的职业或身份的变化以及经济组织的现代化，而其中的关键问题是城市观的转变。

农村集体产权制度更新后的产权主体和产权组织可以从科学法理来衡量时，无论这种建设用地是在城市建成区或规划区范围内，还是在农区，其使用权可以进入市场交易。“赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权”的原则，[69]适用于集体建设用地使用权的入市交易。强调农民集体和由农民集体变更而来的其他权利主体是集体建设用地交易的主体地位，是就其权益保障来说的。在农村集体产权制度改革实践中，参与地权交易的农民集体，其主体构成和组织形式将会以科学法理为基础。集体产权结构形式和主体组织形式的科学化能促进集体经营性建设用地入市后土地收益分配的公平和合理。在地权交易中，它们和相对方一起形成了出让（转让）和受让的法律关系，受让方也是交易主体。这种土地使用权交易在满足土地利用管制的基本要求后，与相同用途的国有建设用地使用权具有相同的法律地位，受相同的土地利用管制规则的约束，而不因两者主体的差异和所有权的不同而有法律地位的高下之分，或基于所有权不同而受不同的土地利用管制规则的约束。两者法律地位平等的另一种表达是同权同价。同一问题的另一面是，集体建设用地进入市场交易时，土地收益分配规则应当与国有建设用地相同。[70]以此来讨论小产权房，小产权房违反土地利用管制只是一方面，解决小产权房的收益分配才是最终解决小产权房的根本之策。在土地利用管制上，因所有权的不同而创设不同的规则，而且继续以这样的方式禁止小产权房人市，既缺乏说服力，也与实践逻辑相背离。小产权房解决了巨量流动人口的居住问题，但其对公共资源的无偿使用却增加了公共财政支出。土地增值是诸多因素共同作用的结果，其中区位因素对土地价值具有决定性的影响，而同一区位的土地因用途不同，其价值会存在巨大差别。土地增值由土地所有权人独享与地权分配的公平原则相冲突的结果，不仅造成土地增值收益分配失衡和不公，还增强了土地所有权人的投机主义倾向。为遏制和避免这种投机主义倾向，土地利用管制规则的完善和土地税收制度的重建同样重要。

结语

财产权规则的确立，不是根据推论和演绎，而是人类在长期实践中不断试错的结果。地权制度发展的历史表明，私有产权制度并不总是最好的。一个紧密结合的团体总是倾向于通过习惯和法律来创制成本最小化的土地制度，以此应对风险、技术、市场需求和其他经济条件的变化。[71]

正如开放的农用地市场在经历了禁止、限制而最终建立一样，开放、统一的建设用地市场也将会建立。基于土地利用的公共控制，以市场为导向的建设用地交易须接受土地利用管制制度的制约。对此，我们面临的问题是如何重建工业化和城市化背景下土地利用管制的法律基础，使其既能促进土地市场的成长和发育，在保障土地权利人的权益的同时，又能保障社会公共利益。因土地所有权的不同而制定不同的土地利用管制规则，进而将土地利用管制规则与土地征收规则混同，既造成建设用地市场的扭曲，又削弱了土地利用管制的效力。集体经营性建设用地人市的前提，首先需要做的一项工作是恢复集体建设用地所有权和使用权作为物权的本来面目。这些财产权的行使、收益和处分主要由物权法律规则来调整，而不是主要由土地利用管制规则来调整。为实现地权保障和土地利用管制之间的适度平衡，以市场为导向的建设用地交易与基于维护社会公共利益的土地使用的公共控制之间关系的调整不会停止，其法律基础也会因社会经济条件的变化而变化。

集体建设用地制度为工业化和城市化的高速发展提供低成本建设用地的同时，加剧了地权冲突，造成了土地收益分配的不公，使其在一定程度上丧失了正当性和合理性，其实践效果的负面性日益明显。近年来地方性的制度创新和实践试图解决其弊端，但由于地方性规则和国家法的冲突以及国家法在制度体系中的优势地位，地方性制度实践在一定程度上也加剧了地权体系的混乱。于是，有必要探索整体性的法律规则的修改，以克服集体建设用地法律制度的内在冲突。

【注释】 *本文系教育部哲学社会科学研究重大攻关项目“农村土地股份制改革的理论探索与制度设计”（13JZD007）的阶段性成果。

[1]参见《土地管理法》第43条第1款。

[2]参见《物权法》第151条。

[3]参见2000年6月13日中发（2000）11号《中共中央、国务院关于促进小城镇健康发展的若干意见》；2000年11月30日国土资源部国土资发（2000）337号《关于加强土地管理促进小城镇健康发展的通知》；2008年6月27日国土资源部国土资发（2008）138号《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》。

[4]参见2008年10月12日十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》；2013年11月12日十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。

[5]参见陈小君：《构筑土地制度改革中集体建设用地的新规则体系》，《法学家》2014年第2期，第31页；孔祥智：《农村集体经营性建设用地改革：内涵、存在问题与对策建议》，《农村金融研究》2014年第9期，第11页；韩松：《论农村集体经营性建设用地使用权》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2014年第3期，第页。

[6]参见《乡镇企业法》第2条。

[7]参见黄小虎：《把土地管理的重心转到存量土地上来》，《红旗文稿》2013年第17期，第18页。

[8]如2011年6月30日《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》第20条界定的经营性建设用地指的是用于工业、商业、旅游业、服务业等用途的集体建设用地。

[9]2015年11月中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《深化农村改革综合性实施方案》将集体经营性建设用地界定为土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的存量农村集体建设用地。

[10]参见注[8]，第32条。

[11]参见高富平：《重启集体建设用地市场化改革的意义和制度要求》，《东方法学》2014年第6期，第78页。

[12]参见苏永钦：《可登记财产利益的交易自由——从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界线》，《南京大学法律评论》2010年秋季卷，第36页。

[13]参见1999年5月6日国办发（1999）39号《国务院办公厅关于加强土地管理严禁炒卖土地的通知》；2004年10月21日国发（2004）28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》；2004年11月2日国土资源部国土资发（2004）234号《关于加强农村宅基地管理的意见》。

[14]如苏州从20世纪90年代中期开始，允许城市规划区外的存量集体建设用地转让和出租。参见1996年《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》第5条。

[15]参见郭洁：《集体建设用地使用权流转规划实施的经济法调控》，《法学》2010年第8期，第76页。

[16]参见2005年6月23日粤府令第100号《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》。

[17]参见王洪亮：《小产权房与集体土地利益归属论》，《清华法学》2009年第5期，第34页。

[18]参见孙宪忠：《中国农民“带地入城”的理论思考和实践调查》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2014年第3期，第66页。

[19]参见2015年2月27日第十二届全国人大常委会第十三次会议《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》。该决定暂时调整实施的法律规定还有《土地管理法》第44条第3款、第4款，第47条第1款至第4款、第6款，第63条第3款。

[20]参见注?，第77页；张千帆：《城市化不需要征地——清除城乡土地二元结构的宪法误区》，《法学》2012年第6期，第24页。

[21]参见蔡继明：《完善法制建立城乡统一的建设用地市场》，《中国党政干部论坛》2014年第6期，第22页。

[22]参见顾长浩、李萍：《城镇化进程中集体土地开发利用若干法律问题分析》，《东方法学》2014年第3期，第82页。

[23]See Guido Calabresi and A. Douglas Melamed, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral'85 Harvard Law Review （1972），p.1093.

[24]参见文贯中：《用途管制要过滤的是市场失灵还是非国有土地的入市权——与陈锡文先生商榷如何破除城乡二元结构》，《学术月刊》2014年第8期，第6页。

[25] See Bryan A. Gamer （ed.），Black’s Law Dictionary,9th ed., St. Paul: Thomas Retuters,2009，p.958.

[26]See Thomas W. Merrill and Henry M. Smith, Property: Principles and Policies, New York: Foundation Press,2007, p.1049.

[27]参见华生：《城市化转型与土地陷阱》，东方出版社2014年版，第166-168页；周其仁：《城乡中国》（下），中信出版社2014年版，第163-165页。

[28]See Village of Euclid OHIO v. Ambler Realty Co.,272 U. S.365（1926）.

[29]See Paul E. King, “Exclusionary Zoning and Open Housing: A Brief Judicial History”，68 Geographical Review （1978），p.460.

[30]See James C. Nicholas, “State and Regional Land Use Planning: The Evolving Role of The State”，73 St. John’s Law Review （1999），p.1071.

[31] See Robert C. Ellickson and Vicki L. Been, Land Use Controls: Cases and Materials,3rded.a, New York: Apsen Publishers,2005, p.92.

[32] See C. I. Hendrickson, “Rural Zoning: Controlling Land Utilization under the Police Power”，18 Journal of Farm Economics （1936）, p.487; Erling D. Solberg, “Rural Zoning: Present and Future”，33 Journal of Farm Economics （1951）, pp.757,763; Geoige S. Wehrwein, “The Administration of Rural Zoning”，19 The Journal of Land & Public Utility Economics （1943）, p.264; J. M. Albers, “Progress in Country Zoning: Marathon County, Wisconsin”，16 The Journal of Land & Public Utility Economics （1940）, p.393.

[33] See Thomas L. Daniels, Mark B. Lapping and John K. Keller, “Rural Planning in the United States: Fragmentation, Conflict and Slow Progress”，in Paul J. Cloke（ed.），Rural Planning in Developed Nations, Wellington, New Zealand: Unwin Hyman Ltd.,1989，p.167.

[34] See John P. Powelson, The Story of Land: A World History of Land Tenure and Agrarian Reform, Cambridge: The Lincoln Institute of Land Policy,1987，p.75.

[35]See Richard Pipes, Property and Freedom, New York: Vintage Books,1999，pp.279，281.

[36]See Thomas W. Merrill and Henry E. Smith, “Optimal Standardization in the Law of Property: The NumerusClausus Principle”，110 The Yale Law Journal （2000）, p.8.

[37]参见黄忠：《城市化与“入城”集体土地的归属》，《法学研究》2014年第4期，第60页。

[38]参见《城乡规划法》第2条。

[39]参见北京大学国家发展研究院综合课题组：《更新城市的市场之门——深圳市化解土地房屋历史遗留问题的经验研究》，《国际经济评论》2014年第3期，第60页。

[40]参见[加拿大]简?雅各布斯：《美国大城市的死与生》，金衡山译，译林出版社2006年版，第386页。

[41]以台湾为例。在我国台湾地区的农村，其不同区域的用途分明，划分标准清楚。根据其“区域计划法”，在非都市区实行土地分区管制制度。非都市土地分区是指为调和、改善农村居住与生产环境及配合兴建住宅社区政策的需要而划定的区域。“都市计划法实施细则”第14条将非都市土地的使用区域划分为特定农业区、一般农业区、工业区、乡村区、森林区、山坡地保育区、公园区和其他使用区或专用区。“农村社区土地重划条例实施细则”第5条将农村社区划分为非都市土地分区的乡村区、农场聚落和原住民聚落。农村社区土地重划的标准，主要考虑农业发展、古迹民俗文物保护、自然生态保育和社区整体建设。对农场聚落和原住民聚落的划分，则是根据区域内不同类型建筑物的距离的边缘范围、聚落面积、居住户数及总人口等标准来确定。

[42]参见[美]詹姆斯•C.斯科特：《国家的视角：那些试图改变人类状况的项目是如何失败的》（修订版），王小毅译，社会科学文学出版社2012年版，第280-334页。

[43]对同一宅基地置换案例的社会经济后果的不同评价，可参见崔宝敏：《天津市“以宅基地换房”的农村集体建设用地流转新模式》，《中国土地科学》2010年第5期，第39页；周京奎、吴晓燕、胡云霞：《集体建设用地流转模式创新的调查研究——以天津滨海新区东丽区华明镇宅基地换房为例》，《调研世界》2010年第7期，第26页。

[44]凯洛案改变了公共利益的判断标准，但也引发了很大的争议。参见高圣平译：《发展经济是土地征收的正当理由吗？——凯洛诉新伦敦市案》，《苏州大学学报（法学版）》2014年第2期，第145页。

[45]参见[英]巴里?卡林沃思、文森特?纳丁：《英国城乡规划》（第14版），陈闽齐、周剑云、戚冬瑾等译，东南大学出版社2011年版，第227-229页。

[46]See Frank I. Michelman, “Property, Utility and Fairness: Comments on the Ethical Foundation of Just Compensation Law”，80 Harvard Law Review （1967）, p.1235.

[47]参见郑雄飞：《“土地换保障”权益协调机制建设——基于“公域”“私域”与“第三域”的法社会学探索》，《北京社会科学》2014年第3期，第l6页。

[48]参见《物权法》第42条第2款。

[49]参见注[19]。全国人大常委会授权国务院在试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定的内容之一是，暂时调整实施征收集体土地补偿的规定。“综合考虑土地用途和区位、经济发展水平、人均收入等情况……有条件的地方可采取留地、留物业等多种方式，由农村集体经济组织经营。”

[50]参见《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》；2006年4月3日国土资源部国土资发（2006）52号《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》。

[51]参见蔡继明：《农村集体建设用地流转的主体和利益分配——重庆市和成都市农村集体建设用地流转的政治经济学分析》，《学习论坛》2010年第7期，第60页。

[52]参见周飞舟、王绍琛：《农民上楼与资本下乡：城镇化的社会学研究》，《中国社会科学》2015年第1期，第77页。

[53]参见谭明智：《严控与激励并存：土地增减挂钩的政策脉络及地方实施》，《中国社会科学》2014年第7期，第131页。

[54]参见《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》第9条。

[55]参见注[24]，第7页。

[56]参见我国台湾地区“土地征收条例”第40条。

[57]参见党国英：《城乡界定及其政策含义》，《学术月刊》2015年第6期，第56、58页。

[58]参见陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，《法学研究》2012年第4期，第110页。

[59]参见苏志超：《土地经济学术之开创与发展》，台北地政研究所2000年版，第169页。

[60]See Paul J. Cloke, “Land Use Planning in Rural Britain' in Paul J. Cloke（ed.），Rural Land Planning in Developed Nations, Wellington, New Zealand: Unwin Hyman Ltd.,1989, p.24；注[5]，第521页。

[61]参见注[59]，第517-518页。

[62]参见注[45]，第214-227页。

[63]同注[59]，第559、561页。

[64]参见王权典、吴次芳：《城乡统筹视阈中建设用地增减挂钩土地新政之法治检讨》，《社会科学战线》2013年第5期，第185页。

[65]参见“农村集体产权制度改革和政策问题研究”课题组：《农村集体产权制度改革中的股权设置与管理分析——基于北京、上海、广东的调研》，《农业经济问题》2014年第8期，第41页。

[66]参见2007年10月9日农经发（2007）22号《农业部关于稳步推进农村集体经济组织产权制度改革的指导意见》。

[67]参见裴小林：《集体土地所有制对中国经济转轨和农村工业化的贡献：一个资源配置模式的解说》，黄宗智主编：《中国乡村研究》（第一辑），商务印书馆2003年版，第241页。

[68]参见华生：《新土改：土地制度改革焦点难点辨析?序》，东方出版社2015年版，代序“我们需要什么样的土地制度”。

[69]参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。

[70]参见王小映：《论农村集体经营性建设用地入市流转收益的分配》，《农村经济》2014年第10期，第5页。

[71]See Robert C. Ellickson, “Property in Land”，102 Yale Law Journal （1993），p.1397.

【参考文献】 {1}苏志超：《比较土地政策》，五南图书出版有限公司1999年版。

{2}王洪亮：《小产权房与集体利益归属论》，《清华法学》2009年第5期。

{3}[英]巴里?卡林沃思、文森特?纳丁：《英国城乡规划》（第14版），陈闽齐、周剑云、戚冬瑾等译，东南大学出版社2011年版。

{4}张千帆：《城市化不需要征地——清除城乡土地二元结构的宪法误区》，《法学》2012年第6期。

{5}孙宪忠：《中国农民“带地入城”的理论思考和实践调查》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2014年第3期。

{6}高富平：《重启集体建设用地市场化改革的意义和制度要求》，《东方法学》2014年第6期。

{7}谭明智：《严控与激励并存：土地增减挂钩的政策脉络及地方实施》，《中国社会科学》2014年第7期。

{8} Frank I. Michelman, “Property, Utility and Faimess: Comments on the Ethical Foundation of Just Compensation Law”，80 Harvard Law Review （1967）.

{9} Paul J. Cloke（ed.），Rural Planning in Developed Nations, Wellington, Zealand: Unwin Hyman Ltd.,1989.

{10} Robert C. Ellickson, “Property in Land”，102 Yale Law Journal （1993）.

【期刊名称】《法学家》【期刊年份】 2016年【期号】 2