一、问题的提出

刑法竞合论（Konkurrenzlehre）问题之复杂难解，使其不仅成为学理上无奈的痛，亦成为实务上生怕碰触的伤痕。“竞合问题仍旧纠缠着刑法学理，仍旧是刑法大陆中的百慕大三角洲，依然是刑法领域中的危险丛林地带。”[1]而“自然犯与法定犯一体化的立法体例”“立法定量”“（不属于封闭特权条款的）特别法惟轻”等“中国元素”的加入，使得这一“危险丛林”更显深邃幽暗。中国式竞合论的争点集中在法条竞合特别关系[2]的处理上：即在我国刑法中，当适用特别法条处罚明显轻于普通法条时，是绝对坚持“特别法条优于普通法条”之一般原则，还是可以（补充）适用“重法优于轻法”原则，当行为程度尚未达到立法或司法解释所确定的特别法条罪量起点，但已超出普通法条罪量标准时，能否转以普通法条定罪处罚？例如，刑法理论一般认为，盗窃罪与盗伐林木罪系特别关系法条竞合，倘若行为人盗伐林木的行为尚未达到盗伐林木罪“数量较大”的罪量标准，但林木价值已超出盗窃罪“数额较大”标准时，是仅按盗伐林木之一般违法处置，还是转以盗窃罪论处？倘若行为人盗伐的林木已达到盗伐林木罪数量标准，同时林木价值也已超出盗窃罪数额标准，是依特别法条——盗伐林木罪处置，还是需要比较两罪刑罚轻重，择一重罪处罚？再比如，对于诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪之特别关系法条竞合，根据司法解释，集资诈骗罪成立的数额起点为10万元，倘若行为人集资诈骗9万元，是集资诈骗的一般违法，还是转以诈骗罪（或合同诈骗罪）处理？倘若行为人集资诈骗10万元以上，是直接按集资诈骗罪定罪处罚，还是应当比较集资诈骗罪与合同诈骗罪（或诈骗罪）之刑罚轻重，从一重罪处罚？

就此，学理上形成“特别法绝对优先论”、“重法补充适用论”和“重法绝对优先论”（包括不必区分法条竞合与想象竞合的“大竞合论”）等。本文无意再就诸说作具体评议，而仍坚持“特别法绝对优先论”的基本立场。[3]本文感兴趣的是，在这场争论中，“重法优先论”（重法补充适用论与重法绝对优先论）对“特别法优先论”的修正甚至否定，都是基于“罪刑均衡”的考量；而“特别法优先论”则几乎一致反击“重法优先论”有违“罪刑法定”。在此，为何同为刑法基本原则的“罪刑法定”与“罪刑均衡”变得有些关系紧张？要知道，在大陆法系刑法理论中，罪刑均衡经常被视为罪刑法定原则的应有之义。[4]我国学者也强调：“虽然我国现行刑法将罪刑相适应原则独立于罪刑法定原则之外，但后者事实上可以包含前者。”[5]对分则条文的解释，“既不能仅遵守罪刑法定原则而忽略罪刑相适应原则，也不能仅遵守罪刑相适应原则而违反罪刑法定原则。”[6]既然如此，这种紧张关系未免让人困惑。

重法优于轻法原则，实质上是将想象竞合犯“从一重罪处断”的处罚原则适用于法条竞合。[7]可明明是法条竞合关系，明明有一个评价更充分、更完整的特别法条，为何选择该特别法条却会导致罪刑失衡呢？而倘若补充适用甚至替代适用想象竞合的处罚原则，选择以普通法条（重罪）论处，难道仅一个“处罚更重”就可以成为弃用在犯罪宣告层面评价明显更充分、更完整的特别法条的充足理由吗？如此颇有些犯罪宣告与刑罚处置的两难。

何以会陷入两难窘境？为何在坚持竞合论基本法理与实现罪刑均衡二者间不能两全？站在解释学的立场，还有一种可能就是，或许在源头我们就已经犯下错误，即：是否一开始我们将争议条文理所当然地视为法条竞合关系，本身就是一个错误？“长期以来，我国刑法学存在的一个重大问题是将大量的想象竞合归到法条竞合中的特别关系。”[8]如果这一判断为真，那么，那些富有争议的例证，多数可能本不应该存在争议。“或许，问题的根本解决还取决于如何合理划定特别关系的法条竞合的范围。”[9]如此看来，重新评估争议条文之间的竞合关系，的确是消除至少是缓解上述窘境的当务之急。

二、“‘异质竞合条款’想象竞合化”的观点

重新评估争议条文间的竞合关系，就是要否定这些条文之间的法条竞合关系，将其解读为想象竞合。这种“‘异质（法条）竞合条款’想象竞合化”的观点[10]其实早有学者提出。

例如，吕英杰博士认为，具有包含或者交叉关系的法条还必须是为了保护同一法益的目的而设立时方能构成法条竞合。对于某些形式上存在包含、交叉关系的法条，以“法益不同一”为由，否定法条竞合关系，而认定为想象竞合，适用从一重处断原则，既防止适用特别法条造成的轻判现象，又避免与立法“本法另有规定的，依照规定”的法条竞合适用规定之间的冲突。例如，侵犯个人法益的过失致人死亡罪与侵犯国家法益、公共或社会法益的玩忽职守罪、交通肇事罪和医疗事故罪之间，侵犯个人法益的诈骗罪与侵犯社会法益的合同诈骗罪、金融诈骗罪之间，都不是法条竞合，而是想象竞合，应当从一重处断。如此，我们常见的普通法与特别法间存在法定刑轻重倒置现象的法条竞合事例，实则想象竞合关系。[11]

张明楷教授亦表达了类似主张。张教授认为，在当前我国自然犯与法定犯一体化立法体例下，对犯罪之间关系的判断必须重视两点：第一，对犯罪之间关系的判断必须考虑法条的法益保护目的。刑法分则条文的目的决定了对构成要件的解释，也决定了法条竞合与想象竞合的区分。我国刑法理论上所讲的特别关系几乎没有边际，其中一个重要的原因就是刑法理论没有充分检讨立法者制定刑法分则条文的目的。一个保护公法益的法条与一个保护个人法益的法条不可能形成法条竞合关系，当一个行为同时触犯保护公法益的法条与保护个人法益的法条时，唯有认定行为同时侵害了公法益和个人法益，进而认定成立想象竞合犯，才符合立法者制定刑法条文的目的，才能全面地评价该行为。第二，对犯罪之间关系的判断必须考察刑法适用的后果。法条竞合，不是构成要件符合性判断的问题，而是犯罪成立后的刑罚法规（法条）的适用问题。既然是法条适用问题，那么就不能不考量其适用后果是否公正、合理。当将某种事项确定为法条竞合必然得出不公正的结论时，就必须否认法条竞合，进而试图采取其他路径，确保刑法适用后果的公正性。基于以上两点，当刑法分则中较轻的法定犯规定中包含较重的自然犯时，在行为符合自然犯犯罪构成的前提下，应当运用想象竞合犯的原理对该行为以自然犯论处，而不应当以法定犯论处。据此，诸如非法采矿罪与盗窃罪、盗伐林木罪与盗窃罪、抽逃出资罪与职务侵占罪等存在争议的犯罪关系，都不是法条竞合，而是想象竞合。[12]

“异质竞合条款”的想象竞合化，将饱受争议的“异质法条竞合特别关系”事例，解读为想象竞合。这样，既维护了法条竞合特别关系及其“特别法条优于普通法条”处置原则的基本法理，也避免了特别法条适用时的刑罚轻重倒置现象；既不违反罪刑法定，又实现了罪刑均衡。如此看来，其或许称得上是较为理想的解释论方案。

三、法益同一与同类法益

不过，“异质竞合条款”之所以可以“想象竞合化”，前提必须是这些条款关系原本就不符合法条竞合的特征。倘若是将实为法条竞合的条款关系强行解读为想象竞合，那么，这种解决方案不仅无助于问题解决，而且必将激起更基础性的矛盾冲突，对刑法基本原则、基本原理的冲击，较之相对折中的改良方案，有过之而无不及。因此，法条竞合与想象竞合的区分标准，即是检验这一方案成立与否的理论基础。

法条竞合和想象竞合的区分，可谓一直困扰学界的理论争点。尤其是，“法规竞合总是不断地向想象竞合的法律后果靠近。在文献中，在部分颇为严厉的说法中指出，这种司法判决使得区别‘几乎失去了意义’，这种区分的意义‘几乎减少到零’。”[13]法律后果的趋同，甚至使得法条竞合与想象竞合区分的必要性也备受质疑。不过，“法官的审判工作，并不只在判一个刑就好了，而是也要让人知道，行为人错在哪里。犯罪宣告本身，同时也就是在宣示，什么事情是错的，是不被容许发生的。从此一观点出发，到底行为人做错了什么事，我们必须有清楚的交代。”[14]刑事判决不止于刑罚决定，首当其冲地乃是犯罪宣告，昭告“行为人做错了什么事”。“所谓行为人做错了什么事，从刑法保护法益的目的来看，所指的也就是行为人侵害了什么法益。因此，对行为人行为的犯罪宣告，就必须把每一件侵害法益的事情讲出来。”[15]而法条竞合与想象竞合之间的差异正集中在“犯罪宣告”上。法条竞合乃一行为侵害一法益而触犯数罪名，想象竞合则是一行为侵害数法益而触犯数罪名。[16]详言之，法条竞合，乃一行为侵害了一个法益，但刑法中保护此一法益者设置了数个罪名可资适用，此时只能选择其一（最能反映该行为不法全貌者）宣告，否则即是对同一法益侵害事实的重复评价；而想象竞合，则是一行为侵害了数个法益，非刑法某一罪名单独适用可以完整涵盖，只有数个罪名同时宣告，方能完整评价其不法全貌。法条竞合可谓“一行为一罪一罚”，想象竞合则是“一行为数罪一罚”。在罪名宣告、法条援引上，法条竞合的场合，一个刑法法规排除其他法规，被排除的法规并不出现在有罪判决中；而想象竞合的场合，则必须将所有同时被触犯的刑法法规一一列出。[17]“（想象竞合之）所谓‘从一重处断’，不应该是在判决主文中仅宣告以一罪名的意思，而是就其法定刑的部分以其中的重者为标准（单一刑罚）的意思。”“实务上对于想象竞合一行为触犯数罪名的情形，在主文中只宣告重罪的罪名，显然是对所谓‘从一重处断’意思的严重误解。”[18]由此说来，作为单纯一罪、非真正竞合的法条竞合，与作为处断一罪、真正竞合的想象竞合之间，不是不必区分，而是必须严格区分。

那么，如何区分二者？传统理论认为，区分标准在于“法条之间是否存在逻辑上的包容或者交叉关系”。可是，一方面，语言的模糊性、多义性以及语言表达的多样性，决定了法条文字表述之间逻辑关系难以确定。另一方面，诚如学者所言：“对于法律单一（即法条竞合——引者注）的决定，通说事实上都求诸‘法律单一’的分类概念，认为在特别关系、补充关系以及吸收关系等个别情况下，法条之间应有排斥作用。这种方式，是把法律单一当做一个集合概念来处理，换句话说，特别关系、补充关系或吸收关系等，在此之所以被放在一起思考，并不是这几种关系类型之间有什么共同的特征，而是因为偶然，因为它们基于各自不同的理由，恰好都被赋予一个相同的法律效果，亦即法条之间的排斥作用，同时也只因为这个偶然的因素，所以这几种关系类型被取了一个共同的名称叫做‘法律单一’。不过这种方式并没有解决法律单一的问题，因为如此一来，法律单一本身就成为一个空洞的概念。”“法条本身文字的明示或是犯罪构成要件的结构关系，不过是认定法条竞合的一些技术上的便宜作法。”[19]“对特别性（即法条竞合特别关系——引者注）的确定也不总是一个纯粹的逻辑问题，而是并不罕见地必须通过对排除性的行为构成所具有的不法容量来进行目的论上的考虑而得到补充。”[20]可见，对于法条竞合，逻辑关系只是形式、表象，必须依赖实质标准的充分确证。那么，实质标准为何呢？如前所述，既然法条竞合与想象竞合之间的区别集中在犯罪宣告上，而从刑法保护法益的目的来看，犯罪宣告就是把每件侵害法益的事情讲出来，那么，侵害法益的范围，就是法条竞合与想象竞合区分的实质标准：法条竞合是一行为侵害一法益而触犯数罪名，而想象竞合则是一行为侵害数法益而触犯数罪名；法益是否同一（一法益抑或数法益），就成为区分二者的界线。

以“法益同一性”作为实质标准，亦得到“‘异质竞合条款’想象竞合化”论者的认可。[21]何为“法益同一”，黄荣坚教授认为：“主体不同与法益种类不同，二者居其一，就是此处所谓的多数法益（即法益不同一——引者注）。”[22]张明楷教授则指出：“我对这里的‘一个法益’的理解就是，法条竞合所侵害的法益没有超出一个罪规定的法益范围；而想象竞合则超过了其中任何一个罪所保护的法益。”[23]前者侧重于阐明判断标准，后者侧重于交代判断方法。黄教授以“法益种类”作为“法益同一性”判断基准的观点，正是论者主张“‘异质竞合条款’想象竞合化”的理由——“一个保护公法益（国家法益、社会法益）的法条与一个保护个人法益的法条不可能形成法条竞合关系”。这一命题能否成立？在中国刑法视域下，条文保护法益之种属关系，能否成为判断“法益同一”的决定性因素？

法益，大体相当于我国传统刑法理论中的犯罪客体概念。犯罪客体有一般客体、同类客体和直接客体之分（纵向分类）；直接客体又有单一客体与复合（复杂）客体之分（横向分类）；复合客体又区分主要客体、次要客体和附随（选择、随机、随意）客体。用法益来替代客体称谓，即有纵向之整体法益、同类法益、直接（具体）法益；横向之单一法益、复合法益（主要法益、次要法益、附随法益）等。其中，同类法益即是表征法益类型关系的基本概念，所谓同类法益，是指为某一类犯罪所共同侵害的而为刑法所保护的某一部分或某一方面的法益，其标示着某类犯罪侵害的刑法保护法益的类型性质。[24]我国刑法分则之章节安排，基本上是以内容为标准对同类法益的划分；而国家法益、社会法益与个人法益，超个人法益与个人法益的分类则是以主体为标准的划分。

两个具体犯罪所侵害的具体法益是否属于同类法益，能否成为“法益同一性”的判断标准？解决这一问题，确有必要区分具体法益是单一法益还是复合法益，分别论证。不过，单一法益毕竟是具体法益的基础形态，“两个侵害单一法益的犯罪”应该成为判断法益同一性问题的标准（基础）模式。

倘若判断竞合关系的具体犯罪均系侵害单一法益的犯罪，可直接根据法益内容来判断具体犯罪所侵害的法益是否属同类法益。

首先，若属于同类法益，仍需进一步判断各具体法益是否法益同一。这是因为，同类法益毕竟是对诸多犯罪之具体法益的抽象概括，其抽象程度越高，所属之具体法益的内容就越可能不同。

例如，故意伤害罪与故意杀人罪之间，二者属同类法益自不待言，但就具体法益而言，如果认为故意伤害罪侵害的是个人健康权，故意杀人罪侵害的是个人生命权，那么，二者侵害之法益未必同一；[25]倘若主张，故意杀人罪和故意伤害罪都是保护身体法益（无须再细分），则二者之具体法益具有同一性。再如，生产、销售伪劣商品类犯罪旗下9个具体罪名，这些罪名乃是立法者根据伪劣商品性能而设置。根据伪劣商品性质不同而配置的构成要件内容决定了，仅就消费者合法权益这一同类法益而言，9个罪名在具体内容上也可能存在差异。具体而言：（1）生产、销售伪劣产品罪以“销售金额”作为构成条件，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以“使生产遭受较大损失”作为构成条件，可以断定这两个罪名保护的是消费者的财产权益；（2）生产、销售劣药罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，分别以“对人体健康造成严重危害”“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“足以严重危害人体健康”作为构成条件，显然强调的是对消费者人身权益（健康权）的侵害；（3）生产、销售假药罪，生产销售有毒有害的食品罪，立法采行为犯（抽象危险犯）模式；生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，以“造成严重后果”为构成条件。三个罪名的构成要件表面上似乎并未明示权益内容，但行为对象——药品、食品、化妆品——即已表明其侵害的是消费者人身权益，立法中法定刑升格条件的规定以及司法解释关于该罪立案追诉标准的规定亦可佐证。（4）生产、销售不符合安全标准的产品罪中“不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”的描述以及“造成严重后果”既包括人员伤亡又包括经济损失的司法解释规定，表明该罪侵害之消费者合法权益既包括财产权益，也包括人身权益。[26]由上可见，侵害同类法益的具体犯罪之间，并不当然具备“法益同一性”。

其次，若不属于同类法益，亦不宜就此断然否认两条文之间的法益同一性。这是因为，超个人法益（国家、社会法益）与个人法益之间虽不属于同类法益，但超个人法益乃是多数个人法益的集合，可最终还原为个人法益。这种还原关系为不属于同类法益的个人法益和超个人法益之间存在“法益同一性”提供了可能。

学理上，法益有国家法益、社会法益与个人法益，抑或超个人法益与个人法益之分。不过，在民主法治国视野下，所谓“国家”、“社会”，并非指一个可和个人对立而独自存在的概念主体。国家相较于个人而言并不具有较高的价值，或者更精确地说，国家和个人之间并不处于价值位阶关系。[27]“‘国家’或‘公众’，不可能脱离与‘个人’的关系，而单独为法益的持有者。”[28]即使宪法对于国家和社会加以“制度保障”，其目的亦不在承认“国家”或“社会”具有固有的价值，保护“国家”或“社会”只是作为一种保障“基本权”的“方法”；立法者创设保护所谓“超个人法益”、“社会法益”和“国家法益”的“构成要件”，并不，也不可能赋予所谓“公共利益”、“社会”或“国家”任何根本的价值，而是借由对之的保护，而加深加广对“个人法益”的保护，“社会”和“国家”乃因其作为保护“个人法益”的“工具”而有价值。因此可以说，“个人法益”可谓“保护‘法益’”的“目的”，而所谓“超个人法益”“社会法益”“国家法益”的概念仅属于“保护‘法益’”之“方法”概念。[29]“高扬以尊重国民主权与尊重人权为基本原理的民主法治国下，基于保护人性尊严的价值观，而以个人法益作为优先保护重点，从个人基础序列的生命、身体、自由、名誉与财产，作为刑法直接保护的法益，至于超个人法益（包括国家法益与社会法益），并不能超越个人法益而存在，而必须是与个人法益有关的间接保护，这可说是近代刑法所建立严格法益保护机能之论理。”[30]这种强调“超个人法益与个人法益的直接关联性（还原关系），超个人法益具有‘系导出来的机能’（eineabgeleiteteFunktion），亦即社会法益和国家法益只有可以从个人法益的角度推导出来，也就是其目的在于服务个人的时候，其刑法上的保护才具有正当性”[31]的个人法益观，可谓是法治国的基本诫命，而得到广泛认同。

那么，超个人法益（国家、社会法益）如何还原为个人法益？根据我国台湾学者的研究，关于个人法益学说所强调的集体法益与个人法益之间的还原关系，也就是集体法益的个人关联性，在逻辑上存有两种可能。第一种可能性是，一个集体法益具有不可分性，然而其存在意义是服务于个人。例如国家的存在及其功能性，并不能直接理解为所有个人的集合，但其作用是实现个人自由。而基于不可分的性质，当侵害这种集体法益的时候，在行为的具体事实脉络之下同时被波及的个别之人不能被认为是被害人，例如伪证罪的直接被害人为国家，不是被伪证所影响的受审判者。第二种可能性是，一个集体法益具有可分性，能直接拆解成多个个人法益的集合。最典型的例子，是“刑法”公共危险罪章所设定的“公共安全”法益。譬如我国台湾地区“刑法”第173条放火罪，虽然其所确保者名为公共安全，但是放火行为会伤害者不外乎人的生命、身体完整性和财产等。又如我国台湾地区“刑法”第185-3条不能安全驾驶罪，处罚的是涉及交通安全的醉酒驾车等行为，所谓交通安全，其实是所有交通参与者生命、身体完整性和财产之安全的集合。此外，有关刑法妨害秩序罪保护的“公共秩序”法益，我们很难想象，除了不按照刑法基本规范行事，否认他人生命、身体完整性、行为自由和财产等法益之外，还有什么状态叫做妨害秩序。另外一个较为特殊的例子，是毒品刑法所要保护的“国民健康”法益，吸食者是国民之一，所以他自己吸食有害国民健康，而使他人吸食毒品者，由于他人也是国民，所以也有害于国民健康，因此这里所谓的国民健康，除了一个个因毒品而受害的个别国民，很难想象还会损害到谁的健康。”对于第二种情状，论者认为其乃是“一种只是看起来具有普遍有效性的集体法益型态，其特色是和个人法益之间具有直接的还原关系”，这类集体法益的特征被称为“表象的可普遍性”，即这种所谓的“集体法益”，其内涵实际上和所涉及的个人法益内涵重复，它只是用一个集体法益的形式外衣，将众多的个人法益包裹起来而已。[32]

如果第二种型态称为“直接的还原关系”，那么，第一种型态即可谓“间接的还原关系”。间接还原关系型态，超个人法益的内容并非刑法所保护之个人法益的量聚集，而是另有独立概念；而直接还原关系型态，超个人法益的内容可能不变其态样的还原为刑法所保护之个人法益的量聚集。[33]，[34]

间接还原关系型态下的超个人法益（例如国家安全、司法和国家行政、投票制度、货币或文书制度、环境资源等），乃是“以个人自由发展、基本权实现的目的为基础的国家体系之正常运作所必要的事实情状或设定目标。”[35]它是实现个人发展之“社会条件”[36]“必要基本前提所享有的利益”[37]“前提和条件的真实事实情状”[38]。这种略带“外围”“边缘”性质的法益，无法直接还原为生命、身体、自由、财产等具体的个人法益，二者之间也就不可能存在所谓“法益同一性”。

直接还原关系型态下的超个人法益（如公共安全、公共秩序、国民健康等），则因其可直接还原为具体的个人法益，表明此类超个人法益与个人法益在内容上的同质性（所谓“质同量差”）。

内容同质为法益同一提供了可能；当然，内容同质并不等于法益同一。这是因为法益内容是否同质，只是对具体刑法条文规范目的的抽象判断；而法益同一性判断，则是对行为事实所侵害的法益具体内容是否能为一个罪刑规定所包摄的具体判断。以侵害公共安全之放火罪与侵害个人法益的故意杀人罪、故意伤害罪为例，正所谓“法益侵害发生行为人着手攻击他人主体性面向的法益之时”，[39]“不特定多数人之生命、健康或重大财产损失”的公共安全法益之所以“不特定”，正是立足于行为时的考量。根据我国刑法对于放火罪既处罚危险犯，又处罚实害犯（结果加重犯），既处罚未遂犯，又处罚既遂犯的规定（《刑法》第114、115条），（1）如果行为人并非为了侵害特定人而实施放火行为：①倘若行为仅止于“尚未造成严重后果”的危险状态，此时的公共安全法益，并没有转化（还原）为具体的人员伤亡等个人法益侵害事实，也不存在故意杀人罪、伤害罪（未遂）对“特定人”身体法益的具体危险，因此，自无所谓法益同一性；②倘若行为已经造成人员伤亡等实害后果，此时其侵害之公共安全法益就已经转化（还原）为具体的个人法益侵害后果，公共安全法益与个人法益同质且重合，即法益同一，就此认定放火罪成立，而不可再同时宣告故意杀人等罪。（2）如果行为人为了杀害特定对象而实施放火行为，这种情况下，由于故意杀人罪侵害之个人法益与放火罪侵害之公共安全法益的主体，分别是某特定对象和该特定对象以外的其他不特定多数人，因此，不论行为止于何种形态，二者都不具备法益同一性，这属于“主体不同”导致的法益多数。

再如，交通肇事罪与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪，同样是侵害公共安全法益的犯罪和侵害个人身体法益的犯罪之间的关系。交通肇事罪中，公共安全之“不特定”显然也是基于实施交通违法行为之时而言的，但作为过失危害公共安全犯罪，其过失犯罪之成立必须依赖于危害公共安全实害结果的发生，而该实害结果只能表征为具体的人员伤亡等结果。简言之，具体的人员伤亡结果（个人身体法益的侵害），正是交通肇事罪公共安全法益的表征，二者具有直接的还原关系，法益内容同质且重合，具有法益的同一性。如果将该具体伤亡结果，既作为个人身体法益又作为公共安全法益予以评价，无疑是对同一伤亡结果的重复评价，并不妥当。

综上所述，在同为侵害单一法益的犯罪之间，可以根据单一法益的具体内容来判断其是否属于同类法益。属于同类法益，并不意味着法益同一；而不属于同类法益，也未必表明法益不同一。单一法益，当且仅当其法益的具体内容同质且相互重合时，方可判定为法益同一。因此，当形成竞合关系的两个犯罪同为侵害单一法益的犯罪时，“一个保护公法益（国家法益、社会法益）的法条与一个保护个人法益的法条不可能形成法条竞合关系”这一命题并不能成立。

四、次要法益与附随法益

单一法益如此，复合法益又如何呢？根据犯罪所侵害的法益个数，具体法益可分为单一法益与复合法益。单一法益，即某一具体犯罪所侵害的具体法益中，只包含一种具体的保护法益；复合法益，则是指某一具体犯罪所侵害的具体法益中，包含了两种以上的具体的保护法益。[40]

倘若判断竞合关系的具体犯罪中存在侵害复合法益的犯罪（即两个侵害复合法益的犯罪之间，或者一个侵害复合法益的犯罪与一个侵害单一法益的犯罪之间），判断“一个保护公法益（国家法益、社会法益）的法条与一个保护个人法益的法条不可能形成法条竞合关系”这一命题是否合理，前提条件是如何判断侵害复合法益的犯罪的法益类型归属，即据何判断侵害复合法益（个人法益+超个人法益）的犯罪究竟属于侵害公法益的犯罪还是侵害个人法益的犯罪。

学理上根据具体法益在决定犯罪性质中的作用，将复合法益分为主要法益、次要法益和附随法益。其中，主要法益是指复合法益中，刑法所重点保护的而为某一具体犯罪较为严重侵害的法益。主要法益是相对于次要法益（非重点保护的、较轻程度侵害的法益）而言的，揭示了某一具体犯罪所侵害的而为刑法所保护的诸多复合法益中的主导方面，因而决定了该具体犯罪的性质，是刑法分则对该具体犯罪进行归类的重要依据。[41]可见，在侵害复合法益的犯罪中，犯罪性质是由主要法益决定的，即主要法益的性质决定了侵害复合法益之具体犯罪的归属一是侵犯个人法益的犯罪还是侵犯超个人法益的犯罪。

复合法益中的数个法益，如何区分主次？一般而言，判断依据应当是立法者关于具体罪名的分则体系安排，因为主次法益之分本身就是立法者选择侧重保护的结果。对于侵害复合法益的犯罪，立法者会根据自己的倾向性保护意见，安排其体例归属；而解释者则可以根据罪名的体系安排，判断立法者倾向保护的对象，找到复合法益中的主要法益。简言之，应当根据立法者所保护的社会关系侧重点，即以刑法的规定为依据，划分主次法益。[42]

例如，一般认为，金融诈骗罪侵害“金融管理秩序与被害人财产权益”之复合法益，根据金融诈骗罪的体系安排判断，“金融管理秩序”系其主要法益，故而此类罪属于侵害社会法益犯罪。但就此认为“金融诈骗罪是侵害社会法益的犯罪，而诈骗罪是侵害个人法益的犯罪，二者不存在法益同一性，不是法条竞合，而是想象竞合”的观点，[43]未免草率。因为这种观点明显忽略了金融诈骗罪次要法益的存在。“次要法益一个显著特点是，在实施具体犯罪时，它也不可避免地同时受到侵害。”[44]主次法益的划分，是由它们在分则体系中的地位所决定的，与法益的重要性、价值无关，在解释论上完全可能对价值位阶更高、更重要的次要法益给予优位保护。因此，金融诈骗罪中必然侵害到的、甚至可予优位保护的次要法益——被害人财产权益，与诈骗罪保护之单一法益——被害人财产权益完全相同，二者具有法益同一性。

可见，在涉及侵害复合法益的犯罪时，只要A罪的主要法益与B罪的主要法益、A罪的主要法益与B罪的次要法益、A罪的次要法益与B罪的主要法益、A罪的次要法益与B罪的次要法益，或者A罪的主要法益与B罪的单一法益、A罪的次要法益与B罪的单一法益，内容完全相同，那么， A、B二罪就存在法益同一性，可据此认定法条竞合关系。

不过，值得注意的是，根据张明楷教授的观点，“金融诈骗罪、合同诈骗罪与诈骗罪”之间，并未依据上揭命题改以想象竞合处置，但在类似的“盗窃罪与盗伐林木罪”之间，却一改法条竞合的主张，[45]而采想象竞合说。这是否有前后不一、互相矛盾之嫌呢？本文的观点是，尽管“一个保护公法益（国家法益、社会法益）的法条与一个保护个人法益的法条不可能形成法条竞合关系”的命题，笔者不能苟同；但区别对待“诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪”和“盗窃罪与盗伐林木罪，盗窃枪支、弹药、爆炸物罪”之间竞合关系的结论，却是笔者赞同的。这是因为，在某些所谓侵害复合法益的犯罪中，解释者可能将行为侵害之附随法益错当成次要法益，从而导致一些不应有的异质法条竞合现象。

如上所述，对复合法益的分类，除主次法益外，还有附随法益。所谓附随法益，是指在复合法益中，刑法所保护的而为某一具体犯罪可能侵害的法益。它不是该犯罪成立的必备要素，揭示的是在该具体犯罪实施时，该法益遭受侵害的或然性。[46]次要法益是某一具体犯罪必然侵害之法益，是该罪成立的必备条件；而附随法益则仅具有被侵害的或然性，对该罪成立没有影响。倘若误将附随法益当作次要法益，无疑扩张了某一具体犯罪保护之法益范围，法益范围越大，就越容易与更多罪名形成法益同一，形成法条竞合关系的可能性自然越大，想象竞合关系则相应缩小；相反，倘若误将次要法益当作附随法益，则人为地缩小了某罪保护法益的范围，范围越小，与之可能形成法益同一的罪名就越少，法条竞合现象自然越少，想象竞合成立的范围就相应越广。可见，一项法益对于某一具体犯罪而言是次要法益还是附随法益，将直接影响到法条竞合抑或想象竞合的成立范围。较之域外，我国刑法中过多的法条竞合，尤其是异质法条竞合现象，或许正是“错将附随法益当作次要法益”导致的后果。甚至可以说，法条竞合与想象竞合的界分，站在法益论的立场就是准确认定次要法益抑或附随法益。

那么，将如何判断某项法益究竟是次要法益，还是附随法益呢？对此，下文主要以“盗窃”类犯罪群为例展开讨论。

强调法条竞合之实质标准——法益同一性，并不意味着舍弃法条逻辑关系之形式标准。正所谓“刑法是通过法条所确定的构成要件来保护法益的，抛开构成要件谈论法益的做法，还能叫做法条竞合吗？是不是叫做法益竞合更加合适啊？”[47]如果法条间根本不存在逻辑上的交叉或包容关系，是很难认定为法条竞合的。因此，法条竞合抑或想象竞合的判断，尤以逻辑上呈现包容、交叉关系的条文（罪名）之间最易产生疑问。通过对行为方式——“盗窃、窃取”等的检索，大致可以发现我国刑法中最有可能与盗窃罪呈现逻辑上包容关系的条文（罪名）[48]：第111条为境外窃取国家秘密、情报罪，第127条盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，第177条之一窃取信用卡信息罪，第219条侵犯商业秘密罪，第253条之一非法获取公民个人信息罪，第280条盗窃国家机关公文、证件、印章罪，第282条非法获取国家秘密罪，第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，第329条窃取国有档案罪，第345条盗伐林木罪，第375条盗窃武装部队公文、证件、印章罪，盗窃武装部队专用标志罪，第382条贪污罪，第431条非法获取军事秘密罪，为境外窃取军事秘密罪。[49]

“盗窃、窃取”行为，皆有非法侵害他人对对象物之占有的基本属性，但作为财产罪的盗窃罪，其侵害之占有实际上乃是对象物之经济上的财产损害。上述数罪名中，贪污罪具有明显的“经济上之财产侵害”之法益属性，可以认定贪污罪以经济上（金钱上）之财产法益作为保护之必要（次要）法益，因而，贪污罪与盗窃罪之间存在法益同一性。盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，《刑法》第328条第一款规定：“有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”可见，盗窃罪之财产法益（对象系文物）可谓作为加重犯的盗掘古文化遗址、古墓葬罪保护之必要（次要）法益（根据《刑法》第328条第2款，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，依照前款的规定处罚）。此为第一类。

第二类，国家秘密、情报，信用卡信息，商业秘密，公民个人信息，国家机关、武装部队公文、证件、印章，武装部队专用标志，国有档案，军事秘密等，乃以标识内容而具有特殊价值，并不关注其载体自身物的价值，它们与“公私财物”之间犹如书证与物证之关系；换言之，对此类对象之窃取行为能够单独设罪保护，不是因其载体自身财产利益受损，而是因其承载内容之于国家、社会、个人的特殊意义或价值。因此，财产法益，唯有该当此类犯罪之具体行为侵害的对象物载体本身即具有较大经济价值时，才能“偶然地”被侵害，财产法益至多属于这些罪名可能侵害到的附随法益。

第三类，枪支、弹药、爆炸物、危险物质和林木，同样是基于对象物的特殊价值——公共安全、生态功能，而为刑法特别设罪保护，不同的是，此类对象物并不存在类似第二类那样明显的内容与载体的关系，此类对象物之特殊价值实为该物本身之属性特征使然，借用“书证物证”的比喻，它仅仅是一种“特殊的物证”。那么，对此类“特殊物”的盗窃行为，是否必然侵害该特殊物之财产法益呢？

在此，不能将“具体行为一旦发生就一定会侵犯到的法益”与“某一犯罪（罪名）保护之必然法益”画等号。例如，破坏电力设备的行为，必然侵害到以电力设备为载体的财产权益，但这并不代表破坏电力设备罪保护财产法益——刑法理论几乎无争议地认可，破坏电力设备罪与财产犯罪之间系想象竞合关系；同理，也不能因盗窃枪支的行为必然侵犯到枪支所具有的财产法益，就认为盗窃枪支罪亦保护枪支等特殊物的经济财产权益。某一犯罪保护之法益，必须且只能结合其构成要件内容来判定。就盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪而言，从构成要件要素的描述上看，无法发现立法者对此类对象物之经济财产权益的保护，本罪所关注的只是枪支、弹药等危及公共安全，与对象物的经济价值无关。因此，本文倾向认为，本罪不以枪支、弹药等特定物的经济财产权益作为必要（次要）法益。倘若盗窃枪支的行为，仅符合盗窃枪支罪的基本犯情节，但所盗枪支系限量版或材质特殊，价值不菲，已达到盗窃罪数额特别巨大的标准时，成立盗窃枪支罪与盗窃罪的想象竞合犯。

上段文字，似乎可以原封不动地适用于盗伐林木罪，即从盗伐林木罪的构成要件，尤其是其罪量要素使用“数量”而不是体现经济价值的“数额”，似乎可以得出“财产法益亦非盗伐林木罪保护之必要法益”的结论。但对某一罪名构成要件的解读，还必须关注它与相关罪名的体系性协调，除盗伐林木罪外，刑法同条另设滥伐林木罪，正是滥伐林木罪的规定，使上述判断产生疑虑。比较两罪，可以发现：⑴盗伐林木罪，多出一个二级法定刑升格条件的规定，即“数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”；（2）对于“数量较大”和“数量巨大”情形，立法为两罪配置的法定刑是相同的，但司法解释关于盗伐林木罪“数量较大”、“数量巨大”的标准，却明显低于滥伐林木罪。可见，盗伐林木罪比滥伐林木罪犯罪成立门槛更低、刑罚更重。为何如此？合理的解释恐怕在盗伐之“盗”上，即盗伐行为在侵害生态法益的同时，对林木所有权之财产法益的侵害，这一点比较两罪司法解释所列举的行为方式亦可佐证。果真如此，财产法益就属于盗伐林木罪必要侵害之次要法益，它与盗窃罪之财产法益即具有法益同一性，想要通过“异质竞合的想象竞合化”方案来解决本文开篇提到的两难窘境，看来是极为困难的。

但本文认为，还有解释的空间。这是因为，除了侵害不同类型、不同性质的法益的犯罪之间可以成立想象竞合以外，即便是侵害相同类型、相同性质的法益的犯罪之间，也有成立想象竞合的可能。例如，日本刑法中的特别公务员暴行凌虐罪与强制猥亵罪、强奸罪之间，倘若将猥亵、奸淫作为特别公务员凌虐行为而实施时，学理一般认为只能成立特别公务员暴行凌虐罪与强制猥亵罪、强奸罪的想象竞合。[50]理由显然不是“前者系侵害国家法益犯罪，后者系侵害个人法益犯罪”，因为这不能解释为何在特别公务员暴行凌虐罪与同为侵害个人法益的暴行罪、胁迫罪之间，学者又认为“暴行罪、胁迫罪被本罪所吸收”[51]。合理的解释应当是，既然是“暴行凌虐”，就一定包含对个人人身法益的侵害，但比较本罪与暴行罪、胁迫罪、强制猥亵罪、强奸罪的法定刑，[52]可以发现，本罪对人身法益的保护程度是有限的，它可以覆盖暴行罪、胁迫罪的程度范围，但相对于强制猥亵罪、强奸罪而言却是不周延的。正因如此，特别公务员暴行凌虐罪被认为是暴行罪的加重犯，可以吸收暴行等罪；而尽管对女嫌疑人的猥亵或奸淫行为，也都是凌辱、虐待，但此时，若仅适用特别公务员暴行凌虐罪一罪，显然不能完整评价行为对人身法益的侵害全貌，故而有想象竞合之说。再比如，中国刑法中的暴力干涉婚姻自由罪与故意伤害罪，既是“暴力”干涉，当然是侵害他人人身法益，但“2年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑配置表明，此处暴力仅限较低程度的暴力，其对人身法益的保护不可能完全覆盖。因此，倘若以故意伤害（轻伤甚至重伤）的方式干涉他人婚姻自由时，应当成立两罪的想象竞合。如此可见，二个具体犯罪，即便包含相同类型、相同性质的法益，但只要二者对该法益的保护程度有别，仍有想象竞合成立的空间。[53]

这一结论，为我们尝试重新审视盗伐林木罪与盗窃罪之间的竞合关系提供了可能。盗伐林木罪也保护林木所有权之财产法益，但其最高“7年以上有期徒刑”的法定刑，与盗窃罪“无期徒刑”相比，的确表现出不周延（盗伐数量特别巨大的林木，至多判处15年有期徒刑；而盗窃已经伐倒的同等数量的林木，却可能因数额特别巨大，以盗窃罪判处无期徒刑，罪刑不均可见一斑）。但我们还是不能因此就像上述特别公务员暴行凌虐罪、暴力干涉婚姻自由罪那样，仅仅依据法定刑配置，直接通过“对该罪保护法益的程度范围做最高限度的限制”这一解释路径来解决问题。因为不论是日本刑法中的特别公务员暴行凌虐罪，还是我国刑法中的暴力干涉婚姻自由罪，其法定刑均采“只规定刑罚最高限度”模式，这种限高的法定刑配置模式，在日本刑法中属于常态，但在我国刑法中却是异类。在我国刑法分则条文普遍采取“罪状关于法益侵害程度的描述是递增的，法定刑配置也是递增的”模式下，这种限高模式所确立的刑罚最高限度，不仅低于刑法总则规定的该刑种的最高期限，并且也明显低于保护相同法益的其他犯罪，这本身即表明立法者对该罪行为方式、法益侵害程度或范围的限制意图；而盗伐林木罪采用的是“双递增”的一般模式，这种模式很难体现立法者有将该罪的法益保护范围限定在较轻程度之内的规范意图。换言之，盗伐林木罪最高法定刑（7年以上有期徒刑），比盗窃罪低，与其说是盗伐林木罪有意识地限定法益保护程度范围，不如说是盗伐林木罪遵照“典型（常态）立法方法”[54]所造成的差异。并且，在操作层面，盗窃罪可能判处无期徒刑的数额标准，也不可能在盗伐林木罪之“数量”罪量中找到确定的对应点，作为限制解释的界限。

本文认为，盗伐林木与盗窃罪之间还存在另外一条解释路径，即：保护相同法益的犯罪之间，当构成要件中表征（衡量）行为对该法益侵害程度的标准不同时，不同的衡量标准可能导致二罪对相同法益的保护程度存在轻重之别，从而为想象竞合的成立留下空间；只不过这种轻重之别，其轻重对比关系是动态的，甚至此时的轻罪可能变成彼时的重罪，而不像“暴力干涉婚姻自由罪与故意伤害罪”那样对人身法益的侵害程度存在较明显的位阶，且轻重关系恒定。具体就盗伐林木罪与盗窃罪而言，尽管两罪都保护（林木）财产法益，但两罪构成要件中，衡量行为对财产法益侵害程度的要素分别是“数量”和“数额”，前者指林木的体积，而后者则是财产（林木）的经济（金钱）价值。显然，对于同一财产损害结果，分别以数量（体积）和数额（价值）来衡量，结果当然可能是轻重有别的。具体而言，存在以下几种可能，需要分别考虑：（1）倘若盗伐之林木体积已达到“数量巨大甚至特别巨大”标准，而该林木系普通树种，价值廉价，仅达到甚至未及盗窃罪“数额较大”标准。此时，仅需宣告盗伐林木罪一罪即可——既体现了行为对生态法益的侵害，又充分保护了林木之财产法益（体积的衡量覆盖、包容了价值的衡量）。（2）倘若盗伐之林木体积仅达到“数量较大”标准，但该林木价值不菲，已经达到盗窃罪“数额巨大甚至特别巨大”的标准。此时，仅宣告盗伐林木罪一罪显然无法充分评价行为对财产法益的侵害全貌，故而应当成立盗伐林木罪与盗窃罪的想象竞合。（3）倘若盗伐之林木体积未达“数量较大”标准，但林木价值已超出盗窃罪“数额较大”标准时，则仅单独成立盗窃罪。可见，尽管财产法益是盗伐林木罪必备之（次要）法益，但因为本罪不同的法益侵害评价指标，从而使得本罪与盗窃罪之间在财产法益保护程度（范围）上存在差别，这为二罪成立想象竞合提供了可能。

不过，饱受争议的另一组竞合关系——即诈骗罪与合同诈骗、金融诈骗罪之间，却无法遵循上述任何一条解释路径将其想象竞合化，不仅不可能从法定刑配置模式上看出刑法在对特别法条保护之财产法益的程度、范围上划定上限、区分轻重，也没有另一种截然不同的法益侵害程度评价指标（要素）存在。诈骗罪与合同诈骗罪、金融诈骗罪之间不仅保护法益（财产法益）的种类、性质相同，而且内容也是相同、重合的，换言之，合同诈骗罪、金融诈骗罪中的财产法益与诈骗罪中的财产法益，存在法益同一性，两者间系典型的法条竞合关系，应当选择对法益侵害内容评价最完整的特别条款定罪处刑，而不是本末倒置，选择适用刑罚可能更重，但不法评价明显不足的普通法条。因此，“如若行为人保险诈骗的数额达到了普通诈骗应当判处无期徒刑的数额特别巨大（如2000万元）标准，那么，此时保险诈骗罪与诈骗罪便是想象竞合”[55]的观点，本文不能赞同。

综上，当竞合关系的判断涉及侵害复合法益的犯罪时，同样不能适用“一个保护公法益的法条与一个保护个人法益的法条不可能形成法条竞合关系”这一命题，因为一个侵害复合法益的犯罪究竟属于侵害公法益的犯罪还是侵害个人法益的犯罪，取决于其主要法益的性质，不能因为主要法益的公法益性质，而忽视同样受保护的次要法益，当次要法益以个人法益为内容时，即可能与保护个人法益的法条之间形成法益同一。复合法益中，次要法益与附随法益也是容易混淆的，误将附随法益当作次要法益，从而将想象竞合误作法条竞合，乃是我国刑法中法条竞合（尤其是异质法条竞合）现象泛化的主要原因。并且，即便是某一犯罪保护之必要（次要）法益，与另一犯罪保护之法益，属于同一类型同一性质，也可能因为二罪在法益保护范围或程度上存在大小轻重之别，而有成立想象竞合的可能，盗伐林木罪与盗窃罪即是适例。

结论

犯罪竞合问题，归根结底关系到刑罚法规的选择适用，适用结果是否公正合理，自然是检验竞合关系的重要指标。“以刑制罪”乃是一种后果主义论证的目的解释方法，对于法律解释具有重要的批判性审查和校准功能。[56]从这个意义上看，“特别法惟轻”的法条竞合的确可谓我国刑法中犯罪竞合关系的“异象”，而“特别法惟轻之法条竞合”的想象竞合化，乃是消解这一“异象”可尝试的解释论方案，可以说是“以刑制罪”指导下的路径选择。但“以刑制罪”的审查和校准功能毕竟是有限的，其最突出的功能恐怕是“问题的提出、解决方案的拟定”，而拟订的方案是否可行、合理，依赖于刑法基本原理的检验，受限于刑法明文规定之构成要件。因此，“想象竞合化”的解决方案，必须接受“想象竞合与法条竞合的区分标准——法益同一性”的检验，唯有不存在法益同一性，想象竞合方能成立。

法益是否同一，与两个法益是否属于同类法益，没有必然联系：同类法益中的具体法益内容可能不同，而不同类法益的具体内容却可能是相同的。尤其当犯罪竞合的判断涉及侵害复合法益的犯罪时，首先，不能忽视次要法益的存在。次要法益亦是犯罪保护之必要法益，完全可能与其他犯罪保护的法益之间形成法益的同一性。其次，也不能将次要法益与附随法益混淆。“某一犯罪（条文）保护之必要的次要法益”不同于“该当该犯罪构成要件之具体行为在现实中必然侵害到的某一法益”，应当根据具体犯罪的构成要件要素所承载的内容来判断该罪保护之必要（次要）法益。次要法益与附随法益的消长关系，直接决定了法条竞合与想象竞合成立范围的消长。最后，要注意判断犯罪对次要法益保护程度或范围是否周延。分则条文通过采取“刑罚最高限度模式”或者选用“与其他保护相同法益的犯罪不同的法益侵害衡量标准”，表明它与其他条文（犯罪）在保护相同法益的范围程度方面的大小轻重之别，而想象竞合也可能存在于这种“法益性质和类型相同，但具体内容呈现轻重程度范围区别的”两个犯罪之间。

【注释】 *本文得到江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）资助。

[1]柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第2页。

[2]通说一般将法条竞合分为“特别关系”“补充关系”和“吸收关系”三种（另有所谓“择一关系”已基本不被承认）。不过，诚如学者所言：不同关系间并非绝对，仅是观察角度不同所赋予的概念差异而已。特别关系与补充关系，不过是构成要件体系之静态观察角度不同而已，吸收关系亦可谓特别关系在具体适用时之相对应关系，吸收关系可以说就是一种特别关系或者补充关系（参见注[1]，第136-152页；张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第686-701页）。如此，以特别关系涵盖法条竞合关系之全部，亦不为过。

[3]参见王强：《法条竞合特别关系及其处理》，《法学研究》2012年第1期，第144页以下。

[4]参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第21页；[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，成文堂2009年版，第26页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第47页。

[5]张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第36页。

[6]张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》，《法商研究》2013年第4期，第57页。

[7]参见车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，《法学研究》2010年第2期，第140页。

[8]同注[6]，第55页。

[9]陈洪兵：《以罪刑相适应原则破解刑法中的注意规定》，《政治与法律》2013年第2期，第54页。

[10]存在广有争议的“普通法与特别法之间罪刑轻重倒置现象（简称‘特别法惟轻’）的法条竞合事例”，如盗窃罪与盗伐林木罪之间，诈骗罪与合同诈骗罪、金融诈骗罪之间，法条（罪名）分属不同类罪，可谓异质罪名间的竞合，有观点主张将这种刑法理论一般认为属于法条竞合的异质法条之间的关系，解读为想象竞合。本文将其称为“‘异质竞合条款’想象竞合化”。

[11]参见吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》，陈兴良主编：《刑事法评论》（第23卷），北京大学出版社2008年版，第482页以下。

[12]参见注[6]，第53-57页。

[13][德]克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第650页。

[14]黄荣坚：《基础刑法学（下）》，元照出版有限公司2012年版，第898页。

[15]同注[14]，第898页。

[16]参见注[14]，第943页；注[4]，山口厚书，第368、382页；

[17]参见注[13]，第626、650页；[德]汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第882、892页。

[18]同注[14]，第945、888页。

[19]同注[14]，第895、915页。

[20]同注[13]，第640页。

[21]参见张明楷编著：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第227页；注[11]，第481页。

[22]同注[14]，第943页。

[23]同注[21]，张明楷书，第227页。

[24]参见张小虎：《刑法学》，北京大学出版社2015年版，第104-105页。

[25]正因如此，对于行为人基于杀人故意而造成重伤害结果的情形，德国学说主张，这种情形应该属于杀人未遂罪与故意重伤害罪的想象竞合。参见注[14]，第943-944页。

[26]以上论证也表明，《刑法》第149条未必是“法条竞合特别关系适用重法优于轻法原则的例外规定”。

[27]参见周漾沂：《从实质法概念重新定义法益：以法主体性论述为基础》，《台大法律论丛》第41卷（2012年）第3期，第1033页。

[28]陈志龙：《法益与刑事立法》，作者自发行，1997年，第62页。

[29]参见郑逸哲：《“法益刑法”概念下的“构成要件”和“构成要件适用”》，《军法专刊》第54卷（2008年）第6期，第103-104页。

[30]王正嘉：《风险社会下的刑法保护机能论》，《法学新论》2009年第6期，第78页。

[31]转引自注[28]，第114页。

[32]参见注[27]，第1039-1040页。

[33]参见黄荣坚：《基础刑法学（上）》，元照出版有限公司2012年版，第28页。

[34]对于间接还原关系型态，因为还原的间接性，可能面临立法正当性的检视；而对于直接还原关系型态，则因为还原的直接性，容易让人质疑其立法必要性——透过额外设置刑法规范加以维持（这种表象法益）的做法根本就是多余的（参见注[27]，第1040-1042页）。不过，本文认为，额外立法还是有必要的：一方面，所谓“法益侵害发生于行为人着手攻击他人主体性面向的法益之时”，直接还原型超个人法益与个人法益之间的区别，正是在行为人行为时面向之法益主体的不确定，这种不确定性，使得不特定的公众皆处于行为危险笼罩之下，加之行为本身亦具备辐射至不特定多数人的客观属性，故而在实践中行为导致的结果常常极其严重且难以预估，即具有针对极其重要法益的不能被控制的风险，因此为立法额外关注甚至提前介入提供了依据；另一方面，倘若认为这些保护直接还原型超个人法益的罪刑规定都是多余的，必将导致刑法规范的全面萎缩，要反对草率犯罪化导致的刑法肥大症，但同时也应当避免粗放立法、过度概括性立法导致的刑法侏儒症。

[35]Roxin, StrafrechtAllgemeiner Teil,4. Aufl., Bd. I,2006，§2 Rn.7.

[36][德]克劳斯?罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015年第1期，第55页。

[37]Wohlers, Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur, GA 2002, S.16.

[38]Stemberg-Lieben, Rechtsgut, Verh?ltnism??igkeit und die Freiheit des Strafgesetzgebers, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers（Hrsg.）, Die Rechtsgutstheorie.Legitimationsbasis des Strafrechtsoderdogmatisches Glasperlenspiel?,2003, S.67.

[39]同注[27]，第1029页。

[40]参见注[24]，第105页。

[41]参见注[24]，第105页。

[42]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第119页。

[43]参见注[11]，第483页。

[44]薛瑞麟：《犯罪客体论》，中国政法大学出版社2008年版，第212页。

[45]参见张明楷：《盗伐林木罪与盗窃罪的关系》，《人民检察》2009年第3期，第12页以下。

[46]参见注[24]，第105页；注[44]，第214页。

[47]同注[21]，张明楷书，第254页。

[48]当然，并不是只有两个法条使用了相同的表述时，才属于法条竞合；只要对构成要件的解释使得两个法条规定的行为之间存在包容或交叉关系，就符合了法条竞合的形式标准。参见张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016年第1期，第130页。

[49]绑架罪、拐卖儿童罪和盗窃尸体、尸骨、骨灰罪中，虽也用“偷盗”、“盗窃”等表述，但因其明显的人身、人伦属性，与盗窃罪的财产属性之间自无发生法益同一的可能。

[50]参见[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第450页；[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第715页；[日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第496页。

[51]同注[50]，大谷实书，第450页。

[52]日本刑法第195条特别公务员暴行凌虐罪的法定刑为“7年以下惩役或监禁（禁锢）”；第208条暴行罪为“2年以下惩役、30万元以下罚金或者拘留或者科料”；第222条胁迫罪为“2年以下惩役或30万元以下罚金”；第176条强制猥亵罪为“6个月以上10年以下惩役”；第177条强奸罪为“3年以上有期惩役”。

[53]张明楷教授认为，法条竞合的实质标准有二：法益同一性和不法的包容性，上述例证即属于不符合不法包容性的实质标准，因而不是法条竞合（参见注[48]，张明楷文，第139-140页）。但本文认为，可以用“法益同一性”概念来概括“不法的包容性”，法益同一性判断完全可以包括质和量两个层面，即不仅不同性质类型的法益之间不存在法益的同一性，而且性质相同但范围、程度不同的法益之间也可谓法益不同一。事实上，对于上述日本刑法中的实例，日本学者也并未在“法益同一性”以外另立实质条件来否定其法条竞合关系。

[54]所谓典型（常态）立法方法，即根据罪种的典型（常态）特征，而非特例（非常态）特征，来设置罪种的法定刑罚幅度。参见梁根林：《合理地组织对犯罪的反应》，北京大学出版社2008年版，第257-258页。

[55]同注[48]，张明楷文，第142页。

[56]参见王华伟：《误读与纠偏：“以刑制罪”的合理存在空间》，《环球法律评论》2015年第4期，第49页。

【参考文献】 {1}陈志龙：《法益与刑事立法》，作者自发行，1997年。

{2}黄荣坚：《基础刑法学》，元照出版有限公司2012年版。

{3}周漾沂：《从实质法概念重新定义法益：以法主体性论述为基础》，《台大法律论丛》第41卷（2012年）第3期。

{4}[德]克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版。

{5}张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》，《法商研究》2013年第4期。

{6}张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016年第1期。

【期刊名称】《法学家》【期刊年份】 2016年【期号】 2