张志成 刘锋:美国知识产权政策变迁、新动向及应对

选择字号:   本文共阅读 7372 次 更新时间:2024-03-29 12:40

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张志成 (进入专栏)   刘锋  

 

一、美国知识产权政策的总体变迁

从现在的角度来看,美国的知识产权保护在世界范围都处于领先的水平,这得益于其从开国之初对知识产权的重视和两百多年的不断发展和完善。但是,美国的知识产权保护之路并非一路坦途,相反,由于受到了多种因素的影响和制约,其公共政策、司法政策等知识产权政策都经历了迂回曲折的变化。如果以专利保护这个知识产权的重点领域为例来分析,美国知识产权保护政策发展历程可以大致分为三个阶段:

(一) 从起步到强化保护的初创阶段。

1.1790年专利法构建专利制度的基础

由于在英国殖民统治下即开始了知识产权保护的萌芽,在建国之初,美国的知识产权保护便得到了开国之父们的较高重视。建国之初的美国一方面在政治上希望摆脱原宗主国英国的束缚,另一方面希望可以对其优秀的制度予以继承以促进经济的发展。美国1787年宪法不仅继承了英国的普通法系的制度和传统,在具体法律制度方面也在改进的基础上予以了继承。而且由于1787年宪法制定时,正当欧洲第一次工业革命发展得如火如荼之时,英国的专利制度为经济社会发展带来巨大裨益,使得美国的立宪者们急切的希望借鉴英国的先进经验来发展美国的经济。基于这一认识,美国1787年宪法在开篇显要位置便对作品和发明的独占权作出了明文规定。宪法明确提出“为发展科学和实用技术,国会有权保障作者和发明人在有限的时间内对其作品和发明享有独占权[2]”,1787年宪法中的规定是1790年美国专利法的直接法律渊源。1790年,美国第一部专利法正式出台,该法在法律思想上很大程度上借鉴和继承了英国1623年的《垄断法》,因此,在法律制度设计方面基本没有什么贡献。美国1790年专利法采用了专利授予审查制度,要求专利授权机构对专利申请实行严格的实质性审查,由于该法采用了成文法的形式,由此形成了美国专利制度方面的成文法传统。

作为美国专利制度的开山之作和确定美国以成文法为基础的专利制度的典范,1790年专利法或许稍显单薄,因为该法的法律条文尚不足十条,但在当时的时代背景下,该法却无愧于当时世界范围内最全面的专利法的称号。该法确定了美国专利制度最核心的几项内容,包括:一是正如其名“促进实用技艺进步法案”,该法对专利的实用性方面提出了明确的要求,规定发明应当是有用的(useful)技术、工业品、发动机、机器或者装置,或者是上述客体的改进,而且明确要求提供模型,并对此提出了具体的要求;二是该法确立了负责专利审查的具有绝对权威的行政机构——由国务卿、司法部长和国防部长组成的专利委员会,该机构仅存在3年其使命便宣告结束,因为1793年,美国国会通过新的法案用专利注册制度替代了专利审查制度,专职负责专利审查的专利委员会的存在价值便宣告消灭;三是赋予了法院对专利侵权案件和专利有效性案件的司法裁判权,这是对英国专利制度的继承(英国一直采用专利申请登记制度,导致被授予专利权的发明之间可能存在冲突,这就需要赋予法院以司法裁判权来确定最适格的权利人)。

2.司法政策“亲公司”

随着时间推进到19世纪末20世纪初,伴随着新兴工业的发展,大规模的公司不断涌现,成为推动经济发展的重要驱动力量,为了保护各行各业大企业的快速发展,美国专利法在基本制度构建上作出了很大的调整。最突出的表现有两个,一是亲公司原则在专利领域被大规模的应用,法院对大规模企业的工业产权给予了诸多便利,对大公司的工业发明严格加以保护;二是随着企业专利申请的增多,亲公司原则被更加广泛的应用于司法实践中,法院开始推行名义发明人制度,在司法实践中,法院逐渐开始对非自然人的权利申请人授予专利权,以此来提升企业进行科技创新和产品研发的积极性。

不得不承认,对专利制度的重视对美国经济发展和企业创新起到了积极的促进作用。有资料表明,美国在19世纪所创造的财富有85%与发明专利直接相关[3]。美国专利制度的不断完善与发展,对奠定美国经济基础和促进美国经济的可持续发展都发挥的重要的作用。但是到20世纪初,由于过度的强调对专利制度的保护和亲公司原则的一度盛行,使得大企业通过对核心技术的专利垄断形成对市场的垄断,法院受理的专利诉讼在数量上达到前所未有的高度,专利诉讼的泛滥以及大公司的垄断对正常的市场自由竞争环境造成了严重的破坏。因而,法院亲公司主义的倾向被学界和产业界所诟病,美国人开始对大公司在技术方面的垄断表示反感。

(二)专利保护强度回调阶段。

19世纪以来到20世纪对专利的过度保护使得大公司垄断对自由竞争环境造成破坏,经济活力被降低,加上1929年经济大萧条,为促进科技创新,提升经济发展的活力,于危机中上台的罗斯福总统开始实施对知识产权的弱保护策略。这样的一种策略反应到司法实践中即为大幅提高了专利授权的标准。与此同时,法院更加重视反托拉斯的作用,以求试图阻止专利滥用所造成的后果,对于专利权的行使以不超越专利权垄断界限为必要条件,否则将受到反托拉斯法的制裁。在这一时期,对于专利转让协议中所包含的限制竞争条款所引起的专利权纠纷,法院较为通常的做法是根据本身违法原则来对此类案件加以处置。而对于其他专利纠纷,更以专利无效或者专利权被滥用来结案,对专利的轻视程度由此可见一斑。可以说,法院在这一时期对专利权的态度是谨慎和防范。据美国第二巡回法院1971年所做的一项统计结果,该年度的专利复审案件有80%以上被以专利无效的判决而宣告结案。

(三)专利等知识产权的保护再次强化的新阶段。

对知识产权的弱保护在很大程度上降低了知识产权制度的作用和效率,尽管对抑制专利垄断起到了积极的作用,但是对科技创新和依托的科技发展的经济进步起到了极大的阻碍作用。随着20世纪70年代末以来美国在经济发展速度和总量上的不断下滑,美国开始反思知识产权弱保护的不利影响,并开始着手制定知识产权强保护的策略。在这一过程中,美国对知识产权的相关制度都进行了不同程度的创新,如扩大可专利主题的范围,在司法实践中的范例即为1980年Diamond v. Chakrabarty 一案,在这一案例中,美国联邦最高法院扩大了了生物基因方面的可专利主题,改变细菌基因从而获得的新菌种被确认可以获得专利授权。除了在可专利主题方面的改变,对于处理专利诉讼案件的司法机构设置,美国也做了调整和改变,于1982年设置了联邦巡回上诉法院,由该法院专门负责处理专利上诉案件。从而将专利上诉案件的管辖权统一起来,以此避免由于不同法院审理而造成的司法冲突。这些措施的有效实施,在很大程度上扭转了知识产权弱保护的局面,强化知识产权保护的思想在社会和司法实践中都被很好的践行。最为突出的表现就是20世纪80年代以来,美国法院在处理专利纠纷案件时对本身违法原则的使用率被降到最低,取而代之的是对知识产权行为对竞争影响的考量。

除了不断强化国内的知识产权保护的广度和深度以外,随着1970年以来世界范围一大批国家和地区经济上的飞速发展和崛起,美国作为世界一极的地位受到了前所未有的威胁,一向依靠科技和人才保持经济领先地位的美国开始反思如何在世界范围内加强知识产权保护。美国一方面对本国专利法、著作权法和商标法进行大幅度的修改,在保护范围和保护力度上都达到空前的程度;另一方面,积极主导和推动TRIPS协议的签订,并通过贸易威胁手段将其他国家纳入TRIPS协议的约束范围内。

从以上的论述不难看出,美国知识产权保护的策略与路线与其本国的经济发展形式与需求紧密相关,知识产权保护的强度强烈反映着美国经济发展的客观要求。到现在,随着世界贸易更加频繁和深入,世界各国之间经济联系更加紧密,同时,竞争也将更为激烈,美国为保持经济方面的领先优势和科技创新方面的领导地位,将不断以强化知识产权国际保护为手段,在世界范围内推行美式保护标准为方式,以确立符合其经济利益的世界知识产权保护规范和体系。

二、近年来美国知识产权政策调整

(一)美国知识产权政策调整的背景

1.国际背景

自上世纪70年代以来,欧洲、日本等国家和地区在经济上飞速发展,大有赶超美国的趋势,这使曾作为世界一极的美国感受了空前的压力和恐慌。为在知识经济的今天保持经济发展的驱动力和活力,美国的知识产权保护策略曾一度空前强化。但是,在进入新世纪以后,各国家在自身知识产权保护方面的各项举措已初见成效,美国的知识产权政策面临更加复杂的局面。

单纯从知识产权拥有的数量上看,据世界知识产权组织发布的《2011年知识产权事实和数据》报告显示,中国在2008年到2009年的知识产权(专利、实用新型、外观设计和商标)增长率高达20.8%,印度2005年到2009年的5年内出现了最高的增长率13.5%。另外,该报告还指出,2009年全球十大专利局占全球专利申请总量近87%,美国、日本和中国提交的申请占总量的60%,其中,在2008年到2009年间,日本收到专利申请的数量下滑了10.8%,美国专利申请量基本保持不变,中国的专利申请量则增加了8.5%。可见,发展中国家在知识产权保护的措施和成效方面都取得了较为显著的成绩,知识产权的数量不断增长。这种新形势无疑给一贯重视知识产权保护的美国以前所未有的压力,这种压力最终将转化为美国在知识产权保护法律和政策方面的调整。为此,布什和奥巴马政府在白宫设立了一个新的职位——知识产权执法事务协调员,统筹联邦政府执法规划和行动。美国政府的知识产权保护政策更加注重协调性。

如果站在美国的立场上,可以认为,美国还面临其他国家以各种方式利用美国创新成果的问题。这也就是美国经常声称的所谓知识产权侵权、对美国形成了不公平贸易优势的问题。美国司法部长在2010年指出,据估计,全世界个人电脑上安装的软件的40%以上是非法获取的——使软件产业失去的收入高达500亿美元以上。另外,美国的电影和音乐行业宣称海外网站使它们损失了数十亿美元以及成千上万的岗位。包括制造、医药、汽车零部件、服装、医疗设施、高尔夫俱乐部等其他行业代表也表示盗版和假冒大大削弱了其实力。因此,在国际上打击知识产权犯罪必然成为美国政府的知识产权战略的核心内容。

2.国内背景

知识产权是美国经济发展的主要动力之一,美国经济对知识产权有很大的依赖性。据统计,仅核心版权这一个产业的产值,就超过食品、纺织品、飞机、烟草、石油、煤炭等产业产值之和[4]。

在2008年金融危机后接棒的奥巴马政府执政以来,致力于拉动和促进美国经济增长,特别是促进经济从泡沫化、虚拟化转变为再工业化和实体化,因此,必然对创新和知识产权高度聚焦。2009年9月,美国总统执行办公室、国家经济委员会和科技政策办公室联合发布了《美国创新战略:推动可持续增长和高质量就业》,该战略的核心目标即在于挖掘美国科技创新方面的潜能,促进三新(新就业、新企业和新产业)。2010年11月17日,美国总统奥巴马在一次讲话中提出:随着全球经济一体化的不断发展,美国要保持自身的核心竞争力,以及在全球范围内科技创新方面的优势地位,通过依靠降低工人的工资或者通过生产价廉质劣的商品是绝不能达到上述目的的,唯有通过科技创新开发新产品,并形成新行业方能实现上述目标,这是美国赢得未来的重要砝码。之后,奥巴马在2011年1月25日,发布国情咨文中9次提到“赢得未来”,强调保持美国的长期竞争力,并提出以鼓励创新为首的共5项政策举措。2011年2月4日,白宫发布2011年《美国创新战略》报告,具体阐述奥巴马的上述构想,足见美国本届政府将科技创新视为拯救美国经济于水火的核心举措。

另外,由于创新的巨大投入和美国产业结构的特点,主要行业也对知识产权高度依赖。行业利益集团的诉求也是驱使美国采取强化知识产权保护战略的重要动因。比如美国商业软件联盟、美国商会、国际知识产权联盟(包括出版者协会、美国电影营销协会、美国音乐出版者协会等7个协会)等利益集团大都要求通过加强知识产权保护,来维护其行业利益。

(二) 国内知识产权政策的调整。

美国知识产权政策的调整主要反映在三个方面。一是更大力度地支持创新创造。二是更大力度地保护知识产权,三,政府与非政府组织双轮驱动的知识产权保护体系进一步完善。

1.在创新创造方面,全方位加大支持力度。创新政策与知识产权政策密切相关[5]。随着新的科技革命浪潮的兴起,世界各国对科技创新的投入与重视与日俱增,就美国而言,在布什政府期间,美国联邦政府对科技研发的投入预算涨幅高达44%,到2004年,美国联邦政府的科研投入预算高达1320亿美元[6]。在加大财政预算投入的同时,政策上也有所倾斜,如2004年12月15日,美国竞争力委员会推出《国家创新倡议书》,发表了题为《创新美国:在竞争与变化的世界中繁荣》的报告。报告认为,创新是美国的灵魂,创新是决定美国在21世纪成功与否唯一最重要的因素,是确保美国在21世纪领导地位的重要手段[7]。

通过立法加大对科技创新的投入。自建国之初美国对专利制度的重视即可窥见美国历届政府深谙科技创新对经济发展起着至关重要的作用的道理。靠科技强国的美国在科技政策方面一直不吝投入,奥巴马政府不仅很好的继承了前任们重视科技投入的优良传统,结合美国国内经济危机的基本国情和国际上全球变暖的大背景,新能源行业和生物医药行业成为美国科技政策的重点。美国政府希望通过大力发展新能源行业以此来占领21世纪全球经济制高点,带领美国经济走出经济危机的泥沼,并通过新能源资源的不断开发与使用来摆脱对石油能源的依赖性,从而提高本国的能源安全。除此之外,对新能源行业的重视还能体现在全球变暖大背景下美国对大国责任的一种担当,有利于提升美国的国际形象。

为践行上述目标,2009年2月17日奥巴马签署了《2009年美国复苏与再投资法案》( American Recovery and Reinvestment Act of 2009,以下简称《经济刺激法案》),该法案涉及的资金总额高达7870亿美元,这些资金将用来促进美国的经济复苏,投入的领域包括基础设施投资、教育投入、新能源领域投资等等。截止2010年财年结束时,将有375亿美元的资金投入到新能源行业,不仅包括对智能电网、能源效率项目、环保车辆制造的直接投入,还包括对环保职业培训投入。这些资金投入不仅会极大的促进新能源企业的更好发展,更能有效的刺激和增加就业机会,并带动其他产业的发展。这一法案的出台或许不能解决经济中的所有问题,但至少可以显示政府鼓励科技创新的力度和决心。更或许正如奥巴马所希望的那样,“它标志着美国经济衰退的结束的开始”。

除了《经济刺激法案》以外,最能体现奥巴马政府通过科技创新化“危”为“机”的意图和决心的当属前文中所提到的2009年由总统执行办公室、国家经济委员会和科技政策办公室联合发布的《美国创新战略:推动可持续增长和高质量就业》(以下简称“创新战略”),该创新战略的基本架构分为三个部分(如图一所示):

一是为刺激美国创新进行大规模针对基础研发方面的投资。具体实施举措包括在基础研发方面加大投入,奥巴马政府在这方面的资金投入已达到了历届政府的历史最高水平;在科技创新中,对人才的培养是整个创新过程最重要的一环,为此创新战略对教育的投入将覆盖从幼儿园到高中的整个基础教育过程,同时更加重视高等教育和相关职业培训,引导和鼓励学生选择理工科的学科,诸如:科技、工程和数学,有相关职业培养有生力量。重视物质基础设施建设,使之与告诉发展的经济形式相匹配,投入的方面包括国家的道路、桥梁、运输和飞航网络;最后一项措施也是最重要的一项措施是打造先进的生态信息技术系统,加大对互联网基础设施方面的投资,力求所有美国人都能享受到价格上可承受的先进的21世纪网络条件。

二是通过保证良好的市场竞争环境来刺激有效创业。具体实施举措包括鼓励出口,为美国企业享有公平和开放的市场大开方便之门;对于能为最具前途的创意有效配置资源的开放资本市场在政策上予以支持,确保这些市场的正常运转秩序;为创造富有活力的新产业,积极鼓励高增长和建立在创新基础之上的创业;注重发掘和提升真服本身的创新能力,对行之有效的社区创新在政策和资金上都予以支持。

三是加速在重点领域中的突破。根据该法案,政府将介入推动重点领域的创新活动及发展。美国作为市场经济的国家,市场调节往往具有趋利性和无序性,为保持美国在相关领域的国际领先地位,并使经济发展与政治诉求相统一,美国政府将主导发动清洁能源革命,支持先进车辆技术,推动卫生保健技术中的创新等等。[8]

最新的促进创新的法案是,2010年7月由美国专利商标局在《2010-2015财年战略计划草案》中提出制定的《21世纪国家知识产权战略》,该战略内容的前三部分均是关于科技创新方面的内容,具体包括:1、强调知识产权在科技创新和发明创造中的作用;2、如何促进技术创新、创新成果转移和商业化;3、激励新技术。[9]

建立促进科技成果转化的良好机制。

当前,美国促进科技成果转化的法律制度具备如下特征:

联邦政府在促进科技成果转化的过程中承担重要的责任。承担对科技投入的资金投入与支持仅仅是美国联邦政府在促进科技创新过程中承担的一部分责任,促进科技成果转化和负责科研项目的管理也是美国联邦政府的一项重要职能。美国多项法律对联邦政府的这一责任做出了明确规定,如1984年《国家合作研究法》、1987年《12591号总统令》和2000年《技术转移商业化法案》均对联邦实验室向企业转移科技成果、与企业联合研究开发等都作了明确的要求。除了上述法律以外,《史蒂文森-威德勒技术创新法》直接要求政府对国家投入资金的“研究与开发”项目的成果承担促进其转化的责任,对政府在转化过程中所承担的组织、协调和指导责任作出了明确的定规。

科技成果转化行为的主体广泛。涉及联邦实验室、高校科研机构、企业的响应研发部门及科技中介机构四类。不同的主体在科技成果转化过程中扮演的角色都不一样,其中,企业在科技成果转化过程中的主体地位由美国科技法确立,该法赋予了企业在科技成果转化过程中的自主权利,企业可以根据自身具体情况和发展需要自主选择科技成果及其转化方式。美国存在大量专业为科技成果转化服务的科技中介机构,这些机构积极参与科技成果商品化和产业化的过程,通过在科技成果转化过程中提供各类专业服务而盈利,是推进各类科研机构与企业间交流合作的重要推动者,也是促进科技成果成功转化的重要参与者。[10]

重视中小企业科技成果转化。美国联邦政府每年规定拿出2.5%的财政预算,专项用于支持小企业的科技研发,让企业成为技术创新和产业化的主体[11]。2011年9月16日,奥巴马在弗吉尼亚州托马斯杰弗逊科技高中签署的《美国发明法案》中更是明确的规定,NIH技术转移办公室将设立新企业评估许可协议和新企业商业许可协议。通过上述协议,成立时间少于5年、雇员少于50人的新企业将可以获得NIH和FDA院内研究所产生的早期生物医药发明的使用许可,拥有这些许可证将帮助中小企业吸引更多的商业投资,从而更加有利于科技成果的商业化。另外,美国专利商标局将和NSF、中小企业局共同开发一项新计划,以帮助NSF小企业创新研究计划(SBIR)资助对象更好利用专利商标局小企业计划和资源。实验阶段,专利商标局将为100个NSF小企业创新研究计划资助对象,提供全面的知识产权服务支持,以便帮助他们更好的利用新专利法提供的专利快速审查和其他好处,同时也将和外部机构合作为这些企业提供低成本的知识产权服务。

支持中小企业科技创新。美国对中小企业科技创新的支持从美国的经济政策历史上来看一直都有迹可循,经过多年的建设,对于支持中小企业创新在法律制度方面已经形成了较为完备的体系。在法规政策方面有《小企业创新发展法》,在财税政策方面有财政专项补贴政策、低息贷款政策、财政担保政策和税收扶持政策,在服务支撑方面有专门的中小企业创新服务体系、信息咨询中介机构、技术服务中介机构,从方方面面为小企业科技创新创造了良好的条件。

《小企业创新发展法》从法律制度上为中小企业科技创新提供了政策支撑和保障[12],而完善的财税政策则解决了诸多中小企业共同面临的一个瓶颈性难题,即融资困难的问题,将为中小企业的科技创新及成果转化提供基础性支撑。创新服务体系是美国政府扶持中小企业的一项特色点,通过政府统筹协调,使得学术界、产业界与私人之间建立起有效而必须的联系,形成产学研共同发展和进步的创新联盟,必将更好的推动科技创新的发展。

目前,美国中小企业的科技创新成果和技术数量在全国同类成果和数量中已经占据了优势比例,达到55%,涉及的领域包括生物技术、电子器件和电子计算机软件等多个产业,成为名副其实的美国经济发展的主要驱动力量。

2.在加强知识产权保护方面,保护力度进一步强化。尽管美国知识产权保护的历史悠久,很多制度都相当完备和成熟,但是随着信息时代的到来,知识产权保护也面临了很多新的、复杂的局面,为应对这样的状况,美国的知识产权保护政策也相应的做了一些调整,纵观2010年到2011年财年,在司法领域,值得关注的政策变化主要有以下几个方面

更严格保护专利。

历时四年的i4i公司诉微软案在2010年11月29日曾出现了可能产生颠覆性意义的事件,即美国最高法院批准了微软公司的调卷请求,同意对微软公司上诉i4i案件进行再审。这一举动在业界产生了广泛的影响,甚至有专家猜测,美国最高法院或许会打破美国历来推崇的任何对专利有效性的质疑都必须通过“清楚且具有说服力的证据”的证明原则,以此来降低质疑者证明专利无效性的难度,取而代之的是由诉讼双方通过“优势证据”来取得陪审团的认同以推翻专利。一旦专家的预测被美国最高法院践行,则可能会出现专利申请变得比以前更加费时费力,申请者需要提供更多有利证据来避免遭受专利无效质疑,这在一定程度上也会增加专利商标局的审查负担。

与业内专家的预测相反,2011年6月12日,美国最高法院驳回了微软的上诉要求,判定微软专利侵权成立,要求微软向加拿大的多伦多软件公司i4i支付2.9亿美元的侵权赔偿金。这一事实说明了美国司法对专利制度一贯原则的维护,对专利的严格保护。

更严格保护版权。

美国法律规定,版权持有人对其作品复制品的控制权在该复制品销售后穷竭[13]。有一个典型的案例是2010年欧米茄(Omega, S.A)诉美国Costco连锁公司案件,欧米茄要求Costco不得在美国境内销售国外生产的欧米茄手表,该案由美国第九巡回法院一审,第九巡回法院的法官支持了欧米茄的诉求,因此,2010年12月,Costco将该案上诉到美国最高法院,最高院的法官对该案争执不下,最终以4:4的票数形成判决,这使得欧米茄的诉求再次得到法院的支持,即Costco连锁公司只能在国外销售由外国生产的欧米茄手表。该判决在一定程度上对首次销售原则予以了限制,但是由于最高法院的投票结果未形成优势一方,因此欧米茄的胜诉对于其他案件不具备成为先例的条件。对美国传统首次销售原则(美国法庭对首次销售原则反映出来的历来态度是,创造作品可让与性产生的公共利益应重于因赋予作者对作品拷贝永久控制权,从而激励作者的创作欲望。[14])的采取更严格的限制的案件是2011年威立诉Kirtsaeng案。

2011年由于一位来自于泰国的美国学生Kirtsaeng在eBay上销售外版教材遭到威立公司的起诉,8月15日,美国第二巡回法院对该案进行判决,维持了下级法院的判决,在裁决中,第二巡回法院以2:1的微弱差距判定Kirtsaeng的行为构成侵权,认定其销售外办教材的行为不适用“首次销售原则”。第二巡回法院认为,凡要适用“首次销售原则”的商品必须符合“合法生产”这一客观要件,而国外生产的产品在这一要件上存在瑕疵,因为需要被排除在“首次销售原则”的管辖范围之外。

第二巡回法院的判决从根本上否定了在美国被一贯适用的“首次销售原则”。笔者以为,尽管该判决在最大程度上保护了版权人的利益,对打击“非法进口”具有立竿见影的效果,但这可能会导致一个保护过度的问题,从而使对公众利益的保护落空,不利于知识的传播。目前,美国最高法院已经同意审理此案,审理结果将再次确认首次销售原则[15]。

更严格保护互联网领域知识产权。

随着大部分文化内容开始向互联网转移,在互联网上的知识产权侵权变得愈发的频繁和常见。为此,1998年美国制定了《数字千年版权法》(DMCA,Digital Millennium Copyright Act),确立了闻名于世的“避风港(safe harbor)规则”,[16] ,很大程度上保护了作为管道提供者的ISP的利益,减轻了其审查的义务和责任。对此,美国版权界一直颇有争议,并试图绕开《数字千年版权法》要求ISP为其审查失责而承担责任。2007年,因为利润分配谈判宣告破裂,传媒巨头Viacom将Google公司旗下的Youtube视频网站告上法庭,要求其承担侵权责任,承担高达10亿美元的赔偿金。目前,该判决已经被上诉至美国联邦第二巡回上诉法院,该案的判决结果将对整个互联网行业产生巨大的影响。一旦版权界的诉求得到法律的支持,那么ISP将背负承重的审查负担,广大视频网站的受众也将为法院对版权界的重度保护买单。

2011年,美国再次推动强化互联网领域知识产权保护的法案,制定所谓《知识产权保护法》,甚至不惜在一定程度上抛弃其所标榜的“自由”的立国理念和政治原则,赋予政府管理部门切断有侵权嫌疑的网站的接入的权力。这引发了巨大的争议。

强化贸易伙伴知识产权保护责任。

这一政策集中体现在Global-Tech Appliances 公司诉SEB案。目前在美国最高法院的这起案件可能会重新划分专利侵权的次要责任范围。争议的焦点是即使不存在被告故意鼓励他人实施侵权行为的证据,被告是否仍然对导致专利侵权承担责任。业界认为,如果“故意无视”不构成责任,就可能被美国以外的企业利用。外国公司可以复制在美国获得专利保护的产品并出售给海外公司,然后由海外公司将这些产品进口到美国。进口商将面临直接的侵权责任,但在海外制造商可能利用不会按照美国法律检查其产品是否侵权这一规定逃避次要责任[17]。

同时,美国还高度重视能够支撑创新的精英人才引进。坚持弘扬“美国拥有吸引聪明、胸怀大志、富有才华的外国人——他们通常是在母国受完教育后移民美国工作定居的——悠久历史传统[18]” (移民专家皮基利图语),通过1990年新移民法、S823法案和HR43法案、《2011创业签证法案》等法律,吸引更多的美国经济发展所需的高科技移民和投资移民。这都极大地加强了美国人才高地的世界地位,为国家的创新发展奠定了坚实的基础。

强化对战略性新兴产业的知识产权保护。

在生物技术领域,根据《美国发明法案》法,美国将在NIH建立一个新的国家转化科学促进中心(National Center for Advancing Translational Sciences,NCATS),以帮助生物医药企业缩短新药和诊疗方法商业化的时间,降低成本。例如,NCATS将和国防部高级研究计划署合作,开发更为迅速有效的药物筛选芯片。[19]

在司法政策上,强化对生物技术领域的专利保护。在2009年分子病理学协会和其他研究机构起诉Myriad Genetics 公司一案[20]中,美国法院不顾患者利益,坚持进一步强化基因方法专利保护。2009年,分子病理协会及其他研究机构将Myriad Genetics公司告上了法庭,他们诉称,Myriad公司与乳腺癌和卵巢癌有关的BRCA1和BRCA2两种基因专利不具有有效性。2010年3月39日,美国纽约南区地方法院判决这两项专利无效。该法院还推翻了Myriad公司测定病人患有这两种癌症风险的检测方法专利。但随后美国联邦巡回上诉法院陪审团在7月29日的意见推翻了下级法院的判决,法官Alan Lourie认为,被分离出来的DNA可以取得专利[21]。显而易见,美国法院在专利权涉及的各方利益平衡中,旗帜鲜明地占在了专利权人一边。说明了法院对生物技术行业的保护与支持,对科技创新的包容和期待。

同时,《美国复苏与再投资法案》等法案也高度关注新能源等新兴产业的发展,加大了投入和对相应新技术的保护。

3.在构建知识产权保护体系方面,政府机构和民间机构双轮驱动的知识产权保护机制进一步完善。

美国的市场经济体制早已步入成熟发展阶段,政府的职能也主要体现在对社会经济生活的服务功能上[22]。由于历史、文化等多方面原因,美国的政府机构在整个社会运行中的管理作用远不如包括我国在内的世界多数国家的政府机构,但在知识产权问题上,美国联邦政府机构的介入则很深,管理上也较之其他各国政府更加缜密和严格。美国的知识产权管理机构主要围绕确权和执法职能构建,包括承担专利商标确权职责的美国专利商标局、承担行政执法职责的国际贸易委员会、承担边境保护职责的美国海关、承担执法协调职责的美国知识产权执法协调委员会、承担司法职责的各州法院、联邦巡回上诉法院及最高法院等,构成了严密的知识产权保护和管理网络。

除此之外,美国非政府组织对于知识产权保护所发挥的作用也不可小觑。一直以来,民主团体在美国政治经济生活中扮演了重要的角色,他们不仅积极参与美国政府决策的过程,而且往往能左右美国政府的决策。谈及美国的知识产权保护,必须关注美国相关知识产权保护民间机构。美国有一些专门的知识产权方面的协会,也有一些重要的商会对知识产权问题非常重视。他们在美国知识产权立法、执法、宣传、合作等方面,发挥着广泛而重要的影响。这些主要组织包括:国际知识产权联盟[23];美国律师协会知识产权部[24];美国知识产权法律协会[25];国际反假冒联盟[26];知识产权所有人协会[27]等。

此外,美国商会、美国商业软件联盟、全国制造商协会上述的美国钢铁工人协会等组织通过他们自身的力量,在知识产权保护领域发挥着各自的作用。例如,美国商会经过100多年的发展,会员已经有300万之多,这些会员涉及到各行各业,由于其所管辖国内几百个协会和数千个地方商会,以及世界各地的其他100多个“美国商会”,美国商会每年的收入高达1.3亿美元之多。

这些组织和机构与美国的各类企业血肉相连,在最大程度上代表这些企业的利益和诉求,而这些组织和机构积聚了这些企业的合力,使得企业的诉求更容易得到政府的重视和认可,最终对美国政府的知识产权保护政策的形成产生直接性的影响,对促进美国只是产权保护立法、执法、宣传以及企业间合作都发挥着不可小觑的作用,是美国知识产权保护整个体系架构里不可忽视的一股力量。

(三) 加快国际知识产权政策调整步伐。

美国在知识产权国际政策上的调整主要反映在有关国际条约的制定和专利法的国际协调上。

首先,力推《反假冒协定》生效。

随着知识经济时代的到来,在国际市场上,知识产权保护成为各国实施贸易保护主义的有力武器。伴随着新兴工业国家的快速发展,美国、欧盟等国家和组织在世界经济贸易中的优势地位开始受到威胁,在这个大背景下,美国、欧盟等国家和地区对国际知识产权保护提出更高的要求,TRIPS协议下的知识产权国际保护基本框架已不能满足各国的要求,打击盗版和网络侵权,成为一个所有发达国家一个共同的利益诉求。2008年6月,来自欧盟和一些国家的贸易代表们就ACTA协议开始正式谈判,就该协议的整个谈判过程耗费将近3年的时间。该国际协议的前期谈判成果一直秘而不宣,使其充满了神秘色彩,直至2010年10月,ACTA谈判的主要争议方美国和欧盟之间终于达成合意,于2010年11月15日公布了最终草案文本,2010年12月3日公布了协议的认证文本[28]。

反假冒协议(ACTA)协议主要目的在于解决三个方面的问题:加强国际合作、改善知识产权的执法实践、建立更高标准的知识产权执法的法律框架[29]。其中最引人注目的条款即为批准海关官员即便在没有收到权利人的申请或法院命令的情况下,可以“依其职权”查扣假冒商品。由此可以想见,该协议将对发展中国家的出口市场产生深远而沉重的影响。该协议主要包括以下几个方面的内容:

1.目标和范围

该协议的上述目标的设立是建立在对假冒和盗版侵权对世界贸易正常秩序和世界经济可持续发展造成了巨大破坏的认识的基础之上的。各缔约国尽管努力寻求达成最广泛范围上的合意,但是其根本目的都在于保护本国贸易利益,而在假冒和盗版横行的当前大背景下,积极寻求构建世界范围内更高标准的知识产权国际保护执法体系来打击盗版和侵权是符合反假冒贸易协议的几个主要缔约国的国家利益的,这一协议也正式这些西方发达国家加强知识产权国际保护决心的最好体现[30]。

2.民事执法

就知识产权国际执法的民事措施方面,该协议对知识产权民事司法程序中禁令的具体行使方式、损害赔偿计算方式和其他救济措施、侵权信息披露、临时措施作出了详细的规定。根据这部分的规定,各缔约方的司法机关被要求在知识产权的民事程序中要求责任方停止侵权,且被赋予权利持有人请求责令销毁货物而不给予任何形式的补偿的权力。而对于权利持有人来说,则可以通过向各缔约方的司法机关申请禁令和临时措施来防止侵权人进一步侵权造成损害扩大,包括要求司法机关责令第三方机构阻止侵权产权进入商业渠道。

3.边境措施

根据该协议的规定,边境措施的实施需要符合各缔约方的知识产权保护国内法律制度和TRIPs协议的相关规定。该协议将除旅客个人行李中的小件物品以外的具有商业价值的小件货物也纳入了知识产权保护的范畴。该部分除了规定各缔约国海关可以自行决定中止放行涉嫌货物外,还规定了权利申请人的相关义务,比如,该协议要求,权利持有人应提供充足的证据,证明侵权事实的存在,还需在其知晓的范围内提供充足的信息,以供相关机构查明具体情况。除此之外,权利持有人若要提出侵权申请,还需提供相应合理的担保或者保证。总的来说,这一部分的规定对权利持有人的要求要严于民事保护程序中的规定。足见,该协议在对海关和主管机关行使知识产权保护功能时的慎重和谨慎,体现了在知识产权保护和促进经济贸易交流之间的价值权衡。

4.刑事执法

根据该协议的规定,加入该协议的各缔约国均应对达到商业规模的假冒和盗版行为在刑事法律方面做出相应的规定,包括刑事程序和刑事处罚措施的相关规定。另外,该协议除了规定侵权责任的直接责任人需要承担刑事责任外,该协定还明确规定,对违法侵权行为进行协助和教唆的行为人也应承担刑事责任。

刑事责任相较于民事责任而言具有严厉性和惩罚性,该协议对于构成商业规模的知识产权侵权及协助和教唆侵权予以刑事责任制裁,体现了各缔约方对于假冒和盗版问题进行坚决打击的决心。

5.数字环境下的知识产权执法

随着信息时代的到来,知识产权侵权向网络蔓延和转移已经是一个不争的事实,因此,如何加强网络环境下的知识产权执法理所应当成为该协议的一个重要组成部分。协议要求各缔约国内的民事法律和刑事法律应同样适用与网络环境下的知识产权侵权,并对网络环境下的版权或相关权利侵权行为的具体形式予以了说明,列举了版权权利人在遇到规避有效技术的侵权行为时可采取的救济措施。尽管这一部分的内容已经较为详实,但该协议的谈判各方对该部分内容仍存在较大分歧。

6.国际合作。

加强知识产权执法的国际合作是反假冒贸易协议力求解决的主要问题之一。该协议认为各缔约方应对国际合作保持最基本的共识,要求在打击版权和商标权侵权方面展开合作,规定各缔约方在协议成员国范围内实现执法实践信息、知识产权立法性和规范性措施方面的信息以及其他适当信息的共享。除此之外,协议还对各缔约国能力建设和技术援助作出了要求。

7、执法实践。

协议关于执法实践的规定旨在加强各缔约国在具体执法过程中的有效性和协调性。协议要求各缔约方知识产权执法主管机关在执法专业技术、信息和国内协调方面的承担具体责任,如要求其在机构内部开展专业知识培训,并统计知识产权侵权信息等;协议还规定了知识产权边境执法的边境风险管理措施的具体内容,通过赋予缔约各方主管机关信息分享的基本权利来提高边境执法的有效性。

8.机构安排和最后条款。

协议决定设立反假冒贸易委员会,由各缔约国想委员会派出代表。该委员会的决议方式才用协商一致(除非经委员会协商一直采取其他方式做出决定)。反假冒贸易委员会的一项重要指责就是负责对《反假冒贸易协议》的执行进行监督。

目前,由于该协定对发展中国家的出口贸易打击空前,因此遭到了许多国家和地区的质疑和反对。中国和印度曾经在2010年的TRIPs协定理事会例会上表达了对《反假冒贸易协议》的担忧,得到了世界贸易组织的153个成员中大多数成员的支持。许多成员认为,《反假冒贸易协议》里的提议可能会给竞争对手提供破坏正常贸易的借口。[31]

其次,通过《跨太平洋伙伴关系协定》的区域贸易机制安排强化知识产权保护。

《跨太平洋伙伴关系协定》(Trans-Pacifc Partnership Agreement,TPP,以下简称《协定》)是由新加坡、文莱、新西兰和智利发起的,该四国均为亚太经合组织成员国,他们发起该《协定》旨在促进亚太区的贸易自由化。2009年,美国政府在获得国会同意的前提下,正式加入《协定》的谈判。至2011年止,《协定》的参与国已经不仅仅不限于亚太经合组织成员国,还包括美国、秘鲁、澳大利亚、马来西亚、越南5个国家,共9个国家参与到《协定》的谈判中,其中,美国政府将如何推进《协定》作为其2011年度的优先事项之一,希望推动整个谈判在2015年前完成。2011年3月11日,美国公布了《协定》知识产权内容草案[32]。

《协定》中知识产权强保护条款试图建立所谓积极的范例,《协定》中的知识产权标准将是未来协定成员的最高准则,也将为美国与其它贸易伙伴谈判知识产权设定标尺[33]。《协定》中关于知识产权保护的内容不仅体现了美国意志,同时也代表着国际知识产权保护的发展趋势,可以预见,在未来的国际贸易中,知识产权保护将进一步得到加强。

《协定》与知识产权有关的内容主要包括:

1.强化与现有国际条约的衔接。

《协定》关于国际条约方面的规定可分为三个方面:一是要求《协定》的各缔约国遵守TRIPS协议规定的相关权利和义务,并要求对2005年关于修改TRIPS协定的议定书一并予以接受;二是要求各缔约必须加入包括《保护工业产权巴黎公约》、《保护植物新品种国际公约》、《专利合作公约》在内的10各国际公约,条约;三是规定了《协定》各缔约国可选择加入的两个国际条约,《专利法条约》和《工业品外观设计国际注册海牙协定》。

2.强化新型商标和驰名商标保护。

《协定》知识产权内容草案中关于商标的规定主要关注商标的注册要求、驰名商标的保护和商标的使用问题。该草案规定,各缔约方不得将申请注册的商标的可视性作为批准注册的要件条件,对于有声音和气味组成的商标亦应予以注册。对于驰名商标的保护,该草案要求各缔约国对驰名商标予以最宽泛的保护,规定对驰名商标的救济保护不以该驰名商标在缔约国境内注册、纳入驰名商标目录为要件;这些规定可以看出美国政府拟对商标的强保护涉及商标注册和商标侵权救济的各个方面。而对商标的使用方面的规定,则更是这一倾向的佐证。根据该草案,商标的许可生效或者权利主张都不要商标持有人到商标主管机关进行登记备案。

3.加强域名保护。

在互联网时代,计算机域名与各企业商标之间的联系更加紧密,域名中往往包含了商标中的关键词,或者直接为企业名称或其缩写。因而,在互联网领域的商标盗版问题频有发生,《协定》为解决这一问题,对各缔约方在国家及地区代码顶级域名的管理方面赋予以了提供争端解决程序的责任。并要求各缔约方在制定域名争端解决程序时应尊重国际域名管理机构关于域名争端解决规则的基本精神和原则。另外,《协定》还要求各缔约方之间在域名注册者信息方面实现共享,以更加有效的为争端解决服务。

4.加强著作权及邻接权保护。

《协定》关于著作权的规定涉及著作权保护原则、保护期限、技术保护措施、权利管理信息和邻接权等共五个方面。《协定》在保护原则中提纲契领的对著作权所有人的权利进行了最为严格的保护,要求对版权作品的无论是短暂还是永久性的复制,无论是进行进口或是销售及其他影响著作权人所有权的任何行为,著作权所有人都有权进行授权或禁止。《协定》还对著作权规定了较长的保护期,分别为自然人作品为作者终身加死后70年,非自然人作品为作品公开发表或出版后不少于95年。对于以获取商业利益为目的的故意规避有效技术措施而实施的生产、进口、销售有关产品的行为,《协定》要求各缔约国对上述行为苛以刑责。对于表演者和制作者的权利,《协定》规定未经表演者允许,其他人不得录制和传播其未录制的表演,并规定各缔约国应为其他成员国的表演者和制作者提供国民待遇。

5.扩大专利保护客体。

无论是产品还是生产产品的一种加工工序,只要符合专利申请的三性——新颖、创造和实用,都应对此类发明授予专利权。而且即使在不能增加产品新功效或功能的情况下,对已有产品的生产和应用采取的新方式或新方法,若符合专利申请的其他要件,亦应授予专利权加以保护。在可专利的主题方面,《协定》规定在不违背公序良俗、社会公共秩序,对自然环境造成破坏,对人类生命健康构成构成威胁的前提下,动植物和各类医疗诊断、治疗方法均可申请专利,各缔约方均不得拒绝予以授权。

6.知识产权执法保护[34]。

《协定》关于知识产权执法保护的规定涉及执法透明度、民事程序及救济、行政程序及救济、边境措施、刑事执法和数字环境下的执法措施共六个方面。《协定》要求各缔约国在进行执法保护时,对知识产权权利人的认定采用表面推定的方式,即在无相反证据证明时,版权作品上所表明的作者、表演者、制作者应被推定为相应作品的权利人。对于处理知识产权纠纷的诸如民事判决和行政决定的相关司法文书,应以缔约国本国的官方文本的形式予以主动公开或依相关案件当事人的申请公开。

7.加强边境保护措施

《协定》中规定的边境措施,主要规定在权利人提出申请的情况下,各缔约方有义务对于过境的侵权产品采取中止放行的措施。并要求各缔约国赋予其本国的相关主管机关在处理涉嫌侵犯知识产权事件时的自主行动权,以提高行动的有效性和及时性。

美国政府制定的该草案对知识产权的国际保护规定得相当的系统和全面,从知识产权的保护客体来说,涉及了商标、计算机域名、著作权及其邻接权、专利等各项权利;从知识产权保护的救济措施而言,涉及了民事、行政、刑事各个方面,同时还规定了边境措施的具体内容。除此之外,该《协定》还对知识产权国际保护的各已有条约均有涉及,包括《专利合作公约》(1970)、《保护工业产权巴黎公约》(1987)、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(1971)、《关于播送由人造卫星传播载有节目的信号的公约》(1977)等共13个公约,并将这些国际公约与有关国家知识产权保护的有益实践相结合,对知识产权的客体和执法保护都做出了积极的探索,在很大程度上将推动知识产权国际保护的发展,甚至可能成为知识产权保护国际领域的新模式和新规范。

《协定》确定了最高等级知识产权保护的基本框架。如商标的保护方面,对驰名商标的保护已经超越了目前已有法律的规定;著作权保护方面,该协定统一了对版权作品任何形式复制的保护原则;对专利的保护方面,扩大了可专利对象的范围,规定《协定》的缔约方应对动植物,以及对人或者动物诊断、治疗和外科手术方法等授予专利。这一系列的规定都体现了美国知识产权国际强保护的倾向,正如美国商会全球知识产权中心主管知识产权推广事务的高级主管吉娜.维特利(Gina Vetere)所说:“规定最高等级知识产权保护的TPP协议,将为美国企业开辟新市场,并将为美国—亚洲—太平洋地区的未来贸易提供一份模板。”同时,谈及众议院司法委员会主席莱玛.史密斯(Lamar Smith)以及众议院外事委员会高级官员霍华德.伯曼(Howard Berman)时,维特利表示:“史密斯和伯曼议员以及上述书信的其他签署人都应受到表彰,因为他们强烈支持在全球范围内加强对美国知识产权密集行业的保护。”[35]但是该协议已经开始遇到质疑。例如,智利提出,不能承担过高的知识产权保护义务[36]。

再次,推进专利法体制的协调。

在经济全球化的今天,各国企业都希望进军国际市场,但是由于各国之间专利法律体系之间的差异性导致企业在国际范围内的知识产权保护成本高昂,各企业在申请专利时往往面对不同的可专利标准,这将为专利申请人及专利申请所涉及的相关利益方带来极大的不确定性,影响创新的积极性和效率。因此,为适应经济活动全球化的时代发展,需要对全球的专利体系进行协调,以期简化和标准化专利申请的程序。美国政府早已意识到这一问题,并采取了相关措施,但是一直成效甚微。

纵观每次全球专利法协调,美国的影响力巨大。1970年在华盛顿签订的《专利合作条约》(PCT)集中协调了在不同国家专利申请程序方面的问题,而对专利申请的实体条件方面未予协调;为进一步推动全球专利法实体法方面的协调,1985年,世界知识产权组织启动新一轮讨论专利法国际协调问题,并于1990年完成专利法条约草案的起草工作,但1994年,在谈判即将结束前,WIPO主导下的此次国际协调在美国的干预下遭到失败;1994年美国签署了TRIPS协议,TRIPS协议对国际专利实体法方面的协调做出了重大贡献,包括明确规定了可授予专利的主题、授予专利权的基本标准——新颖性、创造性和实用性;规定了专利侵权行为的范围,并将专利保护的期限扩大到自专利申请日起至少20年。[37]这些规定对美国的专利法产生了实质性的影响,但直到2011年,美国才放弃其“先发明制”,为国际协调制造了极大障碍。

但同时,美国积极推动技术层面的协调。TRIPS协议之后,一些想法接近的国家间合作项目的成果鼓舞人心,如三边合作、五局合作以及参与专利审查高速公路项目的专利局,在这样的情况下进行专利实体法协调似乎已经具备了合适的时机。2011年3月7日至8日,美国专利商标局(USPTO)组织召开了“21世纪亚太专利合作论坛”,旨在使政府代表参与对话以重新加强在实体专利法协调方面的努力。该论坛的议题即为如何向全球输出美国的理念和制度,从而提高美国对全球知识产权事务的领导力,包括如何缩小各国法律的差别,提高专利审查效率,加强执法合作等。[38]

2005年,美国很多大企业大公司疲于应付各类层出不穷的专利权诉讼,使得企业创新受到一定的限制,为促进美国专利法改革的《专利改革法案2005》在众议院以50票的优势获得通过,但遭到了参议院的否决。2009年3月初,美国参众两院再次启动了专利改革的程序,这一次,改革法案通过了参议院的审议却未能在众议院通过。2011年新会期才刚开始,美国参议院就再一次提出2011年专利法改革提案。该提案于3月8日获得参议院通过之后,众议院的《美国发明法案》于3月30日正式提交审议。6月23日,众议院以304票对117的绝对优势通过了此项提案。众议院通过的该提案与参议院3月份通过的提供在内容方面大同小异,仅在对专利商标局的专利收益的财权掌控方面存在一定的小异。

2011年9月17日,《美国发明法案》由美国总统奥巴马签署生效。此次签署的《美国发明法案》对美国专利法的修订涉及实体专利法和程序专利法两方面的内容,最值得关注的变革就是将美国现有的“先发明制”转变为大部分国家所采取的“先申请制”;法案还重新设计了由美国专利商标局进行的授权后重审程序;法案还赋予美国专利商标局更大的财政自主权,将许可美国专利商标局自行决定收费和加大对预算的控制,使得这一机构有更多资金处理每年不断增长的专利申请量;美国专利商标局还将为企业提供专利纠纷解决渠道,以此降低企业陷入法律纠纷所耗费的各类成本。

改革提案最为国际关注的变化是先发明制改为先申请制、尽管将先发明制改为先申请制可能导致美国国内的专利发明人为了追求申请速度而出现专利申请量剧增,而专利申请质量下降的局面,但这些方面的改革与实体专利法的国际协调有密切联系,改革结果将使美国的专利制度与各国专利制度趋于接近,也将为美国在实体专利法的国际协调中的一贯积极立场提供有力支撑。

《美国发明法案》除了在专利申请制度方面作出了重大改变外,对现有技术的地域限制、宽限期的适用范围等制度都作了相应的修改。尽管将先发明制改为先申请制可能导致美国国内的专利发明人为了追求申请速度而出现专利申请量剧增,而专利申请质量下降的局面,但这一些系列的改革将极大的推动国际专利法协调的发展进程,是美国现行的专利法制度与各国专利法制度之间的差异性进一步缩小,使之更加符合美国一贯主张的积极支持和推动国际专利法协调发展的立场。

从以上论述不难看出,美国为推动国际专利法协调的发展在国际和国内两方面都在采取积极的措施。从《美国发明法案》的出台和2011年“21世纪亚太专利合作论坛”的召开,还应该看到美国对促进国际专利法协调,争取世界知识产权保护领域主动性和领导权的决心,这将要求我国的知识产权政策对未来的专利法国际协调的发展以及美国的政策变化有一个合理的预见,对有些问题及早做出安排。

三、美国对华知识产权政策调整

近年来,随着金融危机在全球蔓延,贸易保护主义进一步抬头,各国纷纷采取各种壁垒限制外国商品自由进口。对于美国这样的创新型国家而言,强化保护知识产权,甚至将之作为某种形式的贸易壁垒,将有效保护本国产业,还可以增加本国企业海外收益,是在现行国际贸易机制下一个不错的选择。而自2001年中国加入WTO以来,美国在中国的知识产权问题上耗费了巨大的精力。时至今日,美国已经较为了解中国市场的知识产权状况,其对华知识产权政策也出现了一些新的趋势[39]。

就中美关系而言,一个是历史因素,一直以来,包括在克林顿任期内,知识产权一直就是中国两国贸易关系的一个核心内容。而且考察美国历任总统上台之后的表现,似乎美国新上任的总统在对中国的外交政策方面采取强硬态度是一个历史惯例,奥巴马当然也不能例外;另外一个是中美两国经济形势的不断变化发展,伴随着中国经济的飞速发展,国际地位也不断提升,甚至有国家更将中国称为与美国并肩的“G2”大国。在美国经济危机之时,中国在外汇方面的丰富的储备,使之在帮助美国走出经济危机过程中扮演了无人可代替的角色,因此,奥巴马政府在其新外交议程中明确提出在多极框架下应对新兴大国的口号,对中国的防范之心昭然若揭。

在知识产权国际协调的过程中,美国致力于建立更有利于本国的国际知识产权制度,如本文在前面提到的美国通过TPP来推行其强支持产权保护的国际策略,并强迫其他国家接受美国标准。但是,受中国的国情限制,中国的知识产权保护存在重重困难,例如,在中国打击知识产权违法要面对数量众多而且在范围上极为分散的商贩,而且靠制造业实现经济崛起的中国若要对知识产权违法进行过于严厉的打击,会造成中国经济的阵痛,再加上实际执法方面的困难,中国政府在产权保护方面的作为一直以来颇受美国所诟病。对于中国盗版、假冒行为十分严重现象,美国一直将其归结为中国政府在知识产权执法方面的不作为或者软弱。为有效的改善这一现象,美国方面每一年都会派出专业的知识产权执法人员来到中国,深入各省对中国的知识产权侵权多发地区进行全面的调查,并根据调查结果出具报告,以此为依据督促中国加强在知识产权保护方面的作为[40]。

在多年的中美贸易往来中,第一次美国对华贸易逆差出现在1993年,但仅为63.7亿美元,到2010年,美国对华贸易逆差高达2730.7亿美元,上升了40多倍,这让美国政府倍感压力。他们将出现这种情况的原因归结为中国政府知识产权保护不力,他们认为,美国的优势产业是技术密集型产业,通过出口具有高科技含量的产品是美国国际贸易收入的重要源泉,而中国盗版和假冒产品的泛滥在大幅度挤占了美国这类产品的市场空间,对美国企业造成了重大的经济损失。因此,为改变贸易逆差的局面,美国一直致力于督促中国加强知识产权保护,希望通过这一举措提升美国科技密集型产品的市场占有率,并借此打击中国在市场上飞快增长的竞争力。

除了政府的考量,如前文中所述,美国民间机构也在知识产权保护方面有诸多作为,美国商会是其中的重要一员。2011年,该商会直接向美国贸易代表办公室提出要求美国政府出面与中国在WTO框架下就中国个人和企业盗版问题进行交涉。这可能导致中美两国在知识产权方面的分歧进一步扩大。

除了对中国知识产权执法现状的不满外,中国科技创新能力的与日俱增,也是中美之间知识产权保护矛盾日趋激烈的另一个重要原因。经济合作与发展组织(OECD)2011年9月29日发表报告说,美国的科技创新体系在世界上仍然遥遥领先,但同时面临着来自中国等新兴市场国家的挑战[41]。报告指出,美国不但拥有世界一流的大学,而且创新活动遍布全国,尤其是工商环境有利于科技创新。不过,金砖四国(中国、印度、俄罗斯、巴西)的科技创新能力正在日益增强,美国必须密切检讨政府和民间在科技创新方面的投资,以保持自己的领先地位。

这份报告把全球的科技创新趋势跟美国进行了比较。新的数据显示,在世界所有地区,国际专利申请的数量都有所增加,而且最富有活力的地区是亚洲。从2000年到2009年,美国在全球国际专利申请中所占的份额从40%下降到28%;而日本和中国的份额都增加了大约6%。

(一)调整对华知识产权工作的制度机制。

1.建立统筹协调知识产权保护的机制。

美国执法机关宣称,进入美国的知识产权侵权假冒产品80%左右来自中国。为此,2007年12月5日美国众议院司法委员会向众议院正式提交《优化知识产权资源与组织法案》(Prioritizing Resources and Organization for Intellectual Property Act of 2008,PRO IP Act,以下简称《组织法案》),以强化美国知识产权保护法律、建立一个对抗盗版的策略计划与合作的行政体系;2008年10月13日该《组织法案》正式生效,为建立一个比中国“国家保护知识产权工作组”的职能更强大的联邦行政体系提供法律基础。该法的起草人之一约翰.科尼尔斯认为,美国已有超过9个联邦中央部门对知识产权保护承担法定责任,但是成功的知识产权执法需要美国政府各部门构建网络,共享信息,加强合作,为此应制定《组织法案》[42]。

该法案规定:美国司法部、财政部、商务部等共同建立“行政联合执法平台”;相关联席部门应每6个月至少开会一次;同时,设立由总统任命的“知识产权执法协调专员(IPEC,Intellectual Property Enforcement Coordinator),”负责处理“知识产权联合执法”平台的日常事务,该协调专员职责还包括:编制年度知识产权执法等预算方案,起草并向总统、国会提交战略计划。为协助知识产权执行代表执行其职能,《组织法案》还决定设立“知识产权执法顾问委员会”( Intellectual Property Enforcement Advisory Committee) ,由国土安全部、司法部、国务院、专利商标局、贸易代表办公室、食品药品局、国际贸易委员会和版权局等部门的代表组成,每个代表都要参加联合战略计划的制订[43]。

该法案单列一条明确规定了联合战略计划,该战略计划由美国司法部、国务院、专利商标局等多个部门的代表共同参与制定,制定该计划的根本目标在于打击在国际贸易中广泛存在的假冒和盗版行为,并通过在各国之间建立有效的信息共享机制,以此来发现和打击国际贸易中假冒和盗版商品的资助者、销售者和生产者。该联合战略计划一项重要的职能即为通过科学的绩效评估体系对美国经济及社会公众健康和安全方面存在的威胁进行评估,在此基础上有的放矢的制定战略,以协调一切资源、发起各种手段来配合各部门的知识产权执法行为。[44]。

知识产权保护是国土安全调查局与国家知识产权协调中心的首要职责。其中,国家知识产权协调中心受国土安全调查局领导。国家知识产权协调中心是美国政府保护知识产权的关键武器(key arm);该中心包括如下单位的牵头协作人员:美国海关与边防局、FBI、商务部、FDA、邮政总局、监察部、海上犯罪调查局、国防犯罪调查局、陆军犯罪调查局、消费者产品安全委员会、美国专利与商标局、国际贸易委员会、国际刑警组织、墨西哥税务管理服务局。国家知识产权协调中心的合作单位有司法部计算机犯罪与知识产权司,以及司法部知识产权专项小组。

其中,司法部计算机犯罪与知识产权司主要从事知识产权犯罪的个案调查与处理;司法部知识产权专项小组主要配合知识产权执法协调专员制定国家知识产权战略,定期向总统提交战略分析报告。知识产权执法协调专员办公室的行政层级较高,直接隶属于总统办公室,受总统的直接领导,而全国知识产权行政保护的战略决策更是由总统直接负责,可见美国对知识产权问题的重视程度。

这个全国知识产权行政保护体系是奥巴马总统上台后为应对知识产权保护的挑战逐渐建立、启动起来的。而这个体系目前处理的大部分案件均与中国有关,也可以说是重点针对中国而建立起来的。

2、制定《知识产权执法联合战略计划》

2010年6月22日,美国知识产权执法协调员发布了第一份《知识产权执法联合战略计划》(《计划》)。该《计划》类似于我国年度发布的《知识产权保护行动计划》,区别在于,《计划》中执法措施不仅是针对美国本土的知识产权侵权,也会涉及海外市场,特别是和国际贸易有关的假冒商品和侵权货物[45]。《计划》由美国知识产权执法协调办公室联合数个联邦机构和部门,收集来自多方公众的意见制定。参与的联邦机构有农业部、商务部、健康和人类服务部、国土安全部、司法部、国务院、贸易代表办公室和版权局等[46]。

在现代社会,随着各国之间的贸易在程度上更加深入,在范围上更加广泛,使得执法所面临的情况十分复杂,在这种情况下,有效的信息和信息共享机制对提高执法效率将起到至关重要的作用。因此,在《计划》中,美国政府要求各机构之间在执法政策和国内外执法信息方面建立有效的共享机制,支持提高执法的透明度。具体举措包括提高公众对国内政策制定及国际法律协调的参与度与知情权;重视与权利所有人之间的信息共享与沟通;对执法实践进行跟踪和报告。

较之对国内企业知识产权执法的重视程度,打击海外知识产权侵权才是美国知识产权执法战略的重点。在《计划》体系下,最近两年来美国在打击海外假冒和盗版行为方面动作频频,不断派驻大量的人员到世界各地的假冒和盗版行为多发地区进行调查,国土安全部和海关、边防部门联合展开反盗版反仿冒联合打击行动。2010年7月,美国知识产权执法协调办公室对打击海外盗版的支持工作做了“全面审核”,并称中国将成为美知识产权执法工作的一个重点。美国一直把我国列为知识产权重点观察对象。可以预见,随着美战略计划的深入实施,我国的对外知识产权工作将面临更多的阻力和压力。

(二)加强各种知识产权保护的措施。

1.强化“337条款”执行力度。

90年代以来,我国开始推进出口商品结构优化工作,提出科技兴贸的战略,到1995年,机电产品开始成为我国出口产品中的主力军,近10多年来,随着我国出口产品的结构的优化,我国机电产品的出口开始向自动数据处理设备、通信设备、船舶及零件、航空航天器材等高端领域集中,以机电产品为代表的中国技术密集型和较高附加值产品输美量迅速增长,中美两国经济竞争领域不断扩大。同时,反倾销等传统措施无法有效遏制我国具有较高知识和技术含量的机电产品对美出口。为此,主要以知识产权为打击手段的“337调查”开始被频繁使用[47]。过去10年中,美国对中国发起“337调查”的案件呈现逐年递增的状态,中国已经连续7年稳居美国“337调查”涉案国家的首位。根据中国贸易救济信息网统计,从1986年美国对华发起第一起337调查以来至2010年12月,涉华“337调查”共125起(如图1),根据图表显示,2004年之前,我国“337调查”的涉案数量都没有超过10起,从2006年开始,每年涉案数量都在10起以上,2010年达19起。

图表 3 1994年——2010年美国对中国发起的“337调查”案件数(单位:起)

据美国“337条款”规定,被诉产品侵犯了美国本土企业的专利权是发起“337调查”直接理由之一,就历年来美国“337调查”的案由来看,绝大多数理由都是原告认为被诉企业进口到美国市场的产品侵犯了其根据美国法律被认可的专利权。根据中国保护知识产权网的统计:1986-2010年,在美国对华启动的125起“337调查”案件中,以专利侵权为由发起调查的案件高达107件,占所有案件的85.6%,以商标侵权和侵犯商业秘密、商标装潢、虚假广告等其他理由发起调查的案件仅7起和11起,分别占比5.6%和8.8%。(如下图所示)

图表 4 涉华337调查发起案由情况示意图(单位:起)

美国的337调查针对机电产品的案件逐年上升。根据中国保护知识产权网的统计,1986—2009年,在美国对华发起的106起337调查中,涉及机电产品的案件最多,达66起,占同期美国涉华337调查总数的62.3%[48]。2010年机电产品的涉案比例更是大幅攀升至95%。

2.深入评估中国知识产权保护状况。

2010年5月,美国国际贸易委员会(USITC)正式启动对中国知识产权侵权和自主创新政策的332调查[49]。2010年11月,USITC向美国参议院提交《中国的知识产权侵权和自主创新政策对美国经济影响》报告,概述中国自主创新政策,提出量化分析其对美国就业和经济影响的框架[50]。

USITC报告引述美国研究者的观点,认为中国已构建了一个由政府采购、知识产权、技术标准、反垄断等政策组成的自主创新政策网络,试图将少数国有企业打造成拥有大量先进技术、足以同跨国公司展开竞争的市场领导者。这些政策歧视对待国外竞争者,对FDI和向中国出口形成障碍。该报告还给出了一个中国利用自主创新制度,培育少数国内企业在高技术领域获取垄断地位的路线图:

选择有潜力的高技术企业(通常是国有企业)——政府出面从国外引进技术专家(通常是美籍华人或海外工作的中国人)——通过政府采购帮助企业新产品建立市场份额和品牌——制定有利于该新产品的国内标准,给外国竞争者制造困难——新产品在国内市场被接受后,通过申请国际标准增加其出口潜力——通过低息或无成本的政府资助促进企业进一步发展——利用反垄断法中的滥用市场支配地位和专利法中的强制许可制度迫使外企对其进行技术转移[51]。

图表 5 :中国自主创新制度对中国高新技术企业的促进

《报告》认为,中国的知识产权侵权问题仍然是中美双边贸易关系的中心议题。报告指出,知识产权问题成为影响中美贸易关系进一步发展的重要因素。美国海关在2009财年缉获的涉嫌侵犯知识产权货物有79%来自于中国大陆;美国从中国获得的知识产权输出收益明显偏低,同时,中国知识产权保护不力抑制了美国在中国的直接投资,尽管近几年来美国在中国的投资额呈持续增长趋势,但至2009年,其只占美国全年海外投资总额的1.4%。

这个报告除了重述以及具体化中国知识产权保护不力给美国造成的“损失”之外,突出强调了中国正在实施的自主创新政策对美国的影响,认为中国政府为鼓励本国企业发展而制定自主创新政策可能对外国企业造成不利影响。其中,中国自主创新政策中的政府采购规定最受《报告》诟病,政府采购仅面向获得政府采购点资质的中国企业,中国的政府部门作为市场中的一员,是具有很强消费能力的一个群体,将外国企业排除在这个市场之外,构成了非国民待遇。《报告》还认为,带有歧视性的自主创新政策条款将破坏正常的公平竞争市场环境,这些歧视性规定涉及技术标准制定、反垄断实施和税收法律法规等各个方面。

从其后续政策可以看出,报告的观点深刻地影响了美国政府对华政策走向,在中美战略与经济对华等各种平台上,美国在继续要求我国强化知识产权保护的同时,重点提出了对我国自主创新政策的各种要价,对其中的自主创新和知识产权政策、政府采购、技术标准、知识产权及竞争等各项政策和举措均予以了质疑。并且最终造成我国政府废止了“自主创新”的相关政策。这其中不能不说,外国研究者对我国自主创新政策有诸多误解,例如,甚至有国外研究者推测,外国公司并购中国公司的反垄断审查中,将只有那些有利于向中国进行技术转移的并购才能通过审查[52]。但另外一方面,也表明,332调查报告可能是主导美国对华知识产权政策的重要指南,我国应在进一步扩大政策透明度的同时,密切关注类似调查报告,把握有关报告的基调,从容应对。

3.以贸易制裁威胁促中国知识产权保护。

主要手段是动用所谓301条款[53]。该条款的核心是以双边谈判和贸易制裁的方式迫使其他国家和地区保护美国的知识产权,并准许美国的知识产品进入其市场[54]。2009、2010、2011年,连续三年,美国贸易代表办公室公布的《年度特别301报告》都将中国列为重点观察国家名单。这表明了美国对中国的知识产权保护执法现状及TRIPS协议义务的履行情况的政治态度。同时,在国际上制造不利于我国的舆论。而中国作为贸易大国,其贸易制裁的威胁,也在客观上促进中国持续关注知识产权保护问题。

4.加强边境保护中的信息情报运用以及与我执法机关合作

美国声称其每年查扣的侵权假冒产品大部分来自中国大陆。鉴于此,在知识产权执法领域,它们重点监控的产品也大部分来自中国大陆。美国国土安全部和海关,联合FBI等机构建立了情报共享、执法联动机制,并专门招聘华裔,开展信息分析和执法培训。FBI把进行全球刑事侦查获取的线索实时发送给信息共享平台。国土安全部和海关负责进行后续调查与产品查扣。

按照中国与美国签署的协定,中国有义务定期把国内知识产权执法、司法案件的数据,包括案件当事人、产品、货值、渠道、地点、时间等情报发给美方。美国国土安全部和海关专门建立了一个工作平台收集和处理中方发来的信息。这个平台正成为美国国土安全部和海关发现侵权假冒线索,开展案件侦破的重要工具。目前,美国国土安全部和海关也已成为中国知识产权情报的分析中心。

但是,必须指出的是,由于中国知识产权行政执法、司法案件数量庞大,美方获得的数据库几乎可以用于对中国进行市场、商业、科技战略分析。而且,卷入知识产权纠纷的往往是中国的市场、商业、科技优势企业。美国掌握它们的知识产权情况,也就在很大程度上掌握了中国的市场、商业、科技竞争动态,这会严重威胁中国的竞争力。

四、美国知识产权政策分析

2009年11月,美国总统奥巴马在一场演说中指出,美国经济要从过去维系在金融信贷之上的高消费模式,转向出口推动和制造业推动的成长模式。他还强调,任何国家未来要在经济上领先世界,必须要依赖于数学和科学,特别是能够将最新科学转化为生产力的能力。2010年3月,美国民主、共和两党11名国会议员联名致信奥巴马,以“美国需要一个制造业政策对抗全球竞争”为题,要求“通过发展一项全国性政策”,恢复美国制造业竞争力。2010年8月11日,奥巴马签署了制造业促进法案,旨在帮助制造业降低成本,恢复竞争力,创造更多就业岗位。

这些举措的主要目的是解决美国经济结构性失衡的问题,也是在虚拟经济膨胀过度的问题大爆发之后,奥巴马政府一方面要逐步消除经济泡沫化的恶劣影响,一方面又要积极促进经济复苏,同时又慎重对待就业率等政治考量从长远谋划美国“经济再平衡”的必要举措。美国总统首席经济顾问萨默斯提出美国经济增长模式“四个转向”,首要一点就是要变依赖消费为依赖出口,而出口则主要依靠制造业[55]。

与美国现在依靠科技兴国不同,曾经的美国也是制造业规模最大的国家之一。但由于发展中国家廉价劳动力的吸引,美国制造业大量向发展中国家转移,在已经过去的几十年中,美国经济总量超过80%是依靠服务业产生的,与制造业的日渐萎缩不同,美国金融服务业在金融自由化浪潮中得到了迅猛发展,就连以制造业为本的通用汽车公司也试图通过金融工具增加盈利。相应的,美国制造业规模上的萎缩直接导致其对经济的贡献不断萎缩,正如IMF2011年9月2日发布报告所称美国经济对世界经济的外溢影响主要靠金融渠道传导。由于美国自身制造业的大量外迁,美国社会发展所需的各类机械设备都需要大多依赖进口。

美国轻视制造业,把经济的发展寄托于虚拟的金融行业,使得经济的高速发展中积聚了大量的泡沫。而一旦泡沫破灭,所有的美好幻象都宣告消失。2008年的经济危机让美国清醒的认识到了脱离实体产业的危险性。美国各界反思经济发展模式,痛定思痛之后,开始调整其产业政策和经济结构。重振美国制造业就是反思带来的一个重要成果。

多年以来,中国经济的高速发展都是依靠丰富的廉价劳动力带来的制造业的高速发展,制造业是拉动中国经济快速发展最有力的一辆马车,但是,由于目前中国仍处于工业化进程的中后期,中国的制造业大多从事为国外企业代工或来货加工的工作,产品的科技含量和附加值都不高,最终导致我国制造业的经济创造力较低,劳动生产率低下,在世界整个制造业的链条中居于末端的不利位置,产品的附加值往往被发达国家所攫取。

现在,美国要实施“再工业化”,这必然将对中国的工业化进程形成巨大的影响。两国将产生更多的竞争,美国将会在保护其工业的竞争规则和国际贸易规则上做文章,同时,为了进一步保护其竞争优势,美国作为仍拥有世界最高技能的劳动力和先进的装备、制造业最发达和先进制造业发展最快的国家,对中国的技术封锁可能会更加严密[56]。

从总体上看,美国针对中国的知识产权政策可能会在以下几个方面有更多动作。

(一)外交上以多边方式推动中美双边知识产权政策调整。

随着美国所谓的“回归亚洲”,美国开始积极寻求在亚太各类自贸区建设过程中的主导权,以期在这一过程中植入美式的贸易价值和观念,维护美国利益。最为标志性的事件是2006年美国前总统布什在APEC峰会上明确表示支持推进亚太自贸区的构想。虽然这一构想最终因各种政治、经济方面的现实原因而被搁浅,但是美国并未放弃相应的行动。

当前,美国已经意识到特定的亚太自贸区的建立存在现实的难度,转而通过加入由智利、新西兰、新加坡和文莱四国发起达成的“跨太平洋战略经济伙伴协定”(TPP)并通过协定来推动知识产权保护。[57]不少媒体评论都把协定与“孤立”中国联系起来。但同时,参与各方也十分明白,缺少了亚洲最大、世界第二的经济体中国,这个自贸区的影响力和完整性都十分可疑。与其说这一协定“孤立”了中国,倒不如说这一协定的目的抢先确定规则,争取中国乃至其他相关国家在既定标准的前提下加入,把小型多边的预设规则变成真正的“跨太平洋”的大多边协议。可以佐证这一观点的是,该协议采取申请制而非要求制,但凡想要加入TPP协议,均需自愿申请,而且必须愿意接受TPP自由贸易协定的高标准。

2011年11月,亚太经合峰会在美国的夏威夷举行,美国明确表示,TPP是美国重返亚洲战略的重点,并提出,未来十年,美国将加大对亚太地区外交、经济和战略方面的投入。除此之外,美国在峰会之外另行召开了一个单独的TPP会议,并宣布就协定的纲领达成了框架协议。至此,美国借助TPP协议主导未来亚太地区政治经济格局的打算已经昭然若揭。

(二)政治上以安全议题制约我创新企业和技术进入美国及西方国家市场。

近年来,美国对华企业采取的最重大的抵制措施莫过于针对华为和中兴的安全性审查。美国对华为企图进入美国市场的各种抵制由来已久。2007年10月开始,中国华为即开始准备收购美国电信企业3Com公司,若交易成功,16.5%的3Com公司股份将归到华为名下。但是,尽管华为一再声明这次收购仅仅是一次商业投资行为,但仍被美国立法部门以华为具有国有企业和所谓的“军方”背景,威胁美国国家安全为由予以拒绝,。这是华为在美第一次因国家安全问题受阻。2010年,美国在此对华为发起安全调查,理由是依旧是华为的国企和军方背景威胁到了美国的国家安全,为了美国政府的这一担忧,华为直接被排除在美国电信运营商Sprint Nextel数十亿美元的采购大单之外。至此,中国电信设备制造商力图在美国市场取得突破性进展的企图再次宣告失败。除了华为,同为电信设备制造商的中兴通信也是美国启动安全调查的对象,2010年10月19日,美国四名议员致信FCC(Federal Communications Commission,美国联邦通讯委员会),要求FCC对中兴通讯进行安全性审查,以使其难以在美国开展业务。

美国当局指责华为对美国国家安全构成威胁主要基于四个方面的原因,包括子虚乌有的“与军方存在密切联系”、知识产权纠纷、中国政府的财政支持和窃取美国机密信息等。其实,美国指责华为的核心是华为已经具有较强的创新能力,处于快速扩张、跨国发展的阶段。华为全球累计申请专利已达数万件,获得专利17,765件。同时,2010年,华为还向西方公司支付的专利许可费为2.22亿美元(其中1.75亿美元支付给美国公司),华为进入美国市场,也就意味着国际化的成功,将成为信息产业领域的顶级企业。2008年,华为的销售额233亿美元,销售收入170亿美元;2009年,华为销售额超过300亿美元,销售收入为215亿美元;至2010年,华为的销售收入已达280亿美元。根据收入规模计算,华为已经跻身于全球第二大设备商。而在手机终端领域,中国的中兴通讯得益于其推出的低价的安卓手机和其他低端手机,在全球的市场占有比例2010年达到3.7%,在全球排名第四,高于美国苹果公司的3.4%。因此,与其说美国对华为和中兴通讯的抵制是出于国家安全的考虑,不如说美国当局的举措是出于保护国内企业更加令人信服。而中国政府和企业,都应对美国对中国企业以政治目的为最终目标的经济打压保持高度警惕,并积极应对。

(三)法治上以强化执法为核心构建更加严格的知识产权保护体系。

一方面,积极适应形势变化,大力推动知识产权法治的变革。作为判例法国家,美国政府和国会近几年积极推动知识产权立法。以2011年由奥巴马签署生效的《美国发明法案》为标志,立法、判例层出不穷,在维持市场竞争秩序的同事,突出强化知识产权保护导向和知识产权促进创新的体制机制建设,在推动全球、跨区域、多边和双边知识产权体制协调的同时,促进知识产权制度服务于美国外交和经济新战略。

除了前文所述,美国政府不断加强自身相关执法部门的协作、信息交换以及共同执法外,政府还密切与产业界的合作,快速反应,通过能够知识产权保护的方式来维护本国企业利益。行业与政府部门共同协作打击知识产权侵权的形式主要有两种,一是美国政府部门依行业协会或者机构的申请开展对侵权产品的调查或者处罚;二是美国每一类别或多个类别的行业协会或者机构游说美国立法部门通过某项符合这些利益集团自身利益的法律来强化知识产权保护。

坚持利用“337调查”、“特别301条款”和“332报告”等知识产权执法策略保护本国利益。还公布所谓“恶名市场”名单,来引导国际舆论。2010年,中国知名互联网企业百度、淘宝、阿里巴巴等B2B或B2C企业,以及义乌小商品批发市场、深圳罗湖市场、北京秀水市场等实体市场均曾被列为“恶名市场”。2009年5月,加拿大首次被美国贸易办公室列入知识产权保护不充分的12个“优先观察名单”。可见,在美国贸易代表办公室看来,即使是最近的贸易盟友和邻居加拿大,只要侵害了美国利益,也要在以规则为导向的贸易体制下,加强知识产权的保护和实施[58]。

五、对策建议

美国近年来战略性地运用知识产权的经验值得中国学习,同时,中国也要清醒地认识到和美国在知识产权领域争议的复杂形势,采取有效的手段,保障中国工业转型升级发展和经济结构调整。

(一)中美之间知识产权争议变化趋势。

要制定有针对性的对策,应该对中美之间可能的具体争议有所预测。根据前文有关美国政治、经济、法律演变趋势的分析,可以认为,一方面,美国的“再工业化”和中国的制造业“转型升级”所涉及的产业类型和产业层次高度重合,中美之间的知识产权争议在未来一段时期仍将围绕“侵权-保护”来展开,但随着中国创新能力的提高,特别是技术创新能力的提高,双方的争议实质将逐渐向争夺专利权等知识产权转变。当然,现在看来,美国的比较优势将在较长一段时期内仍然存在,这一核心问题不可能在短期出现根本变化,但过渡形态将逐步展现。这种争议的实质是中美两个大国争夺经济地位的竞争,同时,也将混杂着美国主流政治对中国一以贯之的“遏制”战略以及中美两国在文化和意识形态上的差异所导致的冲突,中美知识产权争议将以更加复杂的形式展现出来。

同时,当今大国之间的斗争主要体现在所谓的国际规则制定权,从“炮舰”之争转变为法律之争,作为已经具有较高国际认同度、逐步形成国际通行价值观的知识产权体系,将可能在美国对中国的打压之中发挥更加重要的作用。从博弈论以及风险-优势分析的角度,可以对中美知识产权领域斗争的焦点进行合理预测,这也是我国未雨绸缪,做好有关外交准备工作的必然要求。

具体而言:可以预测,成为美国攻击的焦点的一些具体的政治、经济、法律和外交领域包括:

从经济和产业角度看,专利综合实力较低而产业规模较大的产业企业将成为美国企业以法律手段打压的主要对象。在产业技术领域缺乏相应的专利布局,而产能、特别是出口贸易量快速增加的产业,在中美两国的法律体系下都具有明显的脆弱性。在提起相关专利诉讼后,企业将完全处于被动,只有选择付费或者关门。要对这类产业的快速发展保持高度的警惕性,在知识产权领域采取原创研发、许可授权或者其他方式,消除风险。同时,也可以预计,美国对中国重点发展的新兴产业、以及具有一定技术上比较优势产业和与国家安全相关的高技术产业将会予以重点关注和打压。还要充分估计美国一些非政府组织比较发达的行业以及工会势力比较强大的行业的知识产权风险,例如与版权有关的产业知识产权保护将可能成为重点关注的焦点。另外,中美之间形成较直接竞争关系的行业技术领域,也可能会成为竞争焦点。例如光伏、生物质等新能源产业、电动汽车等新能源汽车产业、大飞机制造行业等。

从法律角度看,美国作为一个多年来以自由贸易为立国之本的国家和资本、技术具有优势的领先国家,在国内贸易保护主义抬头的情况下,仍将关注全球市场开放度的提高。因此,对于中国政府促进创新的公共政策体系可能造成的对其商品和服务的“歧视”仍然可能持高度警惕的态度。美国在近年来已经多次提出对中国有关自主创新政策的异议。美国基于世界贸易组织法律框架,围绕所谓公平和国民待遇的原则攻击我国支持创新的政策,其实质是延缓我国技术能力提升的进程,力图最大可能地将他国压制在全球产业链的低端。围绕这一领域的斗争将是长期的。我国宜进一步深入研究世界贸易组织的法律体系,明确世界贸易组织框架下的政策空间,在履行对外承诺的前提下,充分利用世界贸易组织有关安全、健康等的例外条款,将对与国家重大利益相关的高技术研发的支持作为重点,避免容易授人以柄的泛泛的支持政策,用管用的政策支持有战略性意义的创新,是下一步工作的合理选择。同时,美国也将会把进一步提高中国知识产权保护的标准,扩大保护范围、降低侵权惩处的门槛作为双边法律协调的重点,进一步维护其高技术产业的竞争力。

还需要引起特别关注的是,随着中国专利、商标和版权数量的不断增加,美国企业运用知识产权在中国的经营的传统优势受到制约,美国已经就专利审查确权问题上对中国提出了要求,其意图在于减少中国授权专利的数量,满足美国企业在中国顺利经营的需要,避免重蹈施耐德与正泰电器诉讼的覆辙。尽管有所谓“垃圾专利”的非议,但对于发展中的中国来说,实用新型、外观设计专利制度是契合中国发展现实的“好制度”,实用新型和外观设计专利的增长反映了中国企业创新意识的提高,也是中国创新能力提升的结果,关键是如何切实有效贯彻执行专利法相关规定,使授权的实用新型和外观设计专利从法律上无懈可击。美国应该清楚实用新型和外观设计专利制度在世界贸易组织框架下是无可指摘的,因此,美国可能的选项除了在舆论上大做文章,攻击中国专利水平低之外,还可能利用美、日、欧三局合作框架提出相关专利审查规则和标准,形成对中国的围堵之势,进而逼迫中国进入其主导的规则体制。同时,围绕所谓“质量”问题,美国也有可能对于中国资助专利申请的问题进行研究,甚至提出异议。

从外交角度看,美国将可能对中国制造向中国创造跨越所必须的外部环境进行精心设计的管控。特别是,在国际上,混淆违法的“假冒”和合法的“仿冒”,把中国企业合法仿冒的产品的行为污名化,刻意制造中国的“山寨”大国形象和所谓的“技术窃贼”的形象,从而营造中国产品的低端、劣质、不正当来源的形象,遏制我国企业提升产品附加值的能力和愿望的实现。从手段上,美国将会利用各种双边、多边以及其他场合提及知识产权议题,把知识产权与更多议题相捆绑,压制中国服从其加强保护的意志。

(二)我国应采取有限对抗合作共赢的总体立场。

世界贸易组织(WTO)成立之后,根据其规定,关税减让是各成员国的一项法定义务,2001年,各发达国家平均关税水平仅为4%-5%。目前,将关税作为贸易保护的重要手段早已经是过时做法。而诸如配额、许可证的利用等传统非关税壁垒的利用空间也日渐萎缩,与此恰恰相反,有贸易有关的知识产权措施成为发达国家进行贸易保护的有力手段。因此,多年来美国一直积极推进像TRIPS、TPP之类的双边或多边协议的发展,希望通过一揽子协议来获取贸易利益。这些协议历来都是由发达国家主导和制定,他们主张加强各国知识产权的强保护,希望借由这些协议来确立其知识产权保护理念和原则在全球范围的影响力,并推进其在知识产权国际领域的主导权。发达国家的技术及知识产权保护的发展程度要远远高于发展中国家,因此,他们在技术方面和既有知识产权方面都占据了较大的优势,知识产权强保护将为发达国家带来客观的经济利益。

而对于发展中国家而言,以中国为例,在过去21世纪的第一个十年,经济的发展很大程度都依赖于出口和强大的制造业,技术方面的发展与创新与发达国家相比还存在很大的差距,过于强化的知识产权保护将与本国的国情不相适应,会在一定程度上减缓经济的发展速度。因此,为了应对在知识产权国际保护方面发达国家激进的发展要求,作为发展中国家的中国,为保持知识产权保护的发展速度与经济发展速度的步调一致与统一,应积极争取具有共同诉求的同盟军。比如,就目前各发达国家积极进行磋商的《反假冒贸易协议》(ACTA)而言,该协议的目的即在于取得更为高效的商标保护以及打击网络盗版。这一协议所希望达成的目标在很大程度上甚至超越了TRIPS协议的相关规定,因此,“金砖四国”之一的印度即表示了强烈的担忧,印度认为某些ACTA签约国正利用人们对于假冒药品的恐惧来破坏合法的仿制药贸易。一位不愿透露姓名的印度外交官说:“没有人支持假冒,印度也不支持假冒。我们反对的是混淆假冒与仿冒的行为。[59]”如果中国在ACTA的协商过程中对持有类似主张的国家予以声援和支持,形成合力,将有可能对发展中国家的诉求在国际贸易协议中实现起到至关重要的作用。换言之,发展中国家的团结一直是维护在国际贸易协定制定过程中各自国家利益最为有效的手段。一方面加强自身知识产权保护,一方面推动国际社会立足于建立“平衡有效”的知识产权制度,在总体上有利于中国的发展,也有利于国际社会为“单向加速”的知识产权保护套上可控的缰绳。

当然,对抗并不是最终目的,发展才是追求。随着经济全球化的不断发展,中美之间的贸易往来将会越来越广泛和深入,作为发达国家和发展中国家的典型代表,中美关系可以说是世界上最重要的双边关系。而且,在知识经济时代,国家竞争更大程度上是高新技术和人才的竞争,因此,加强知识产权保护是大势所趋,中国应该积极寻求在知识产权立法、执法方面的进步,以求在最大程度与发达国家的知识产权保护标准保持一致,为今后的经济贸易往来扫清障碍。

(三) 积极营造有利的国际氛围。

近年来,中国在知识产权保护方面一直遭受美国政府及其相关官员的指责。美国的“301报告”连续多年将中国放在知识产权的“重点观察国名单”中。美国前任商务部长骆家辉在美中贸易委员会午餐会上的讲话中明确指出,美国企业界和世界上其他国家的企业界对中国的知识产权保护和执法措施不力、政府决策和无数的自主创新政策缺乏透明度,阻止外国公司参与竞争中国政府的承包项目都有同样的担忧。2011年9月22日,美国财政部长盖特纳更是直言,中国数十年一直奉行“窃取”美国智力成果的策略。美国方面的这些言论在很大程度上损害了中国知识产权保护的国际形象。对此,应该深刻认识其危害性,认识到美国主导话语权的客观条件下,这些负面评价对我国政府和企业形象的重大损害,把管控美方有关言论纳入战略与经济对话、商贸联委会合作框架以及知识产权合作中,对美方阐明攻击中国知识产权保护状况与其自身利益并不相符,要求对方以建设性态度看待知识产权保护的困难和问题。同时,把中国在知识产权保护方面已取得的进展通过多种形式、采用多种语言宣传出去,建立和国外主流媒体提的沟通渠道,树立积极进行知识产权保护的正面国际形象。

(四)加强立法和执法力度。

加入WTO之后,我国对著作权、商标权和专利权方面的法律都进行了修改,但我国经济的发展速度较高,知识产权法律制度的适应性不强,和目前国际上有关知识产权制度的变迁的呼应性不够,对美国等发达国家主张的知识产权国际强保护的制度建设机制缺乏影响力。我国应该在充分分析我国知识产权基本国情与经济发展客观需要的基础上,抓住主要矛盾,有效遏制侵权假冒行为,适时、适度提高知识产权保护的力度,扩大知识产权保护范围。同时,在构建国际规则的过程中,寻求与他国的共识,建立具有共同政治意愿的同盟或者统一阵线,提高主动性,减少被动性,降低国际贸易中知识产权保护的成本。推动广大发展中国家具备一定优势的地理标志、遗传资源、民间文艺保护的国际规则进程,丰富现代知识产权保护制度的内涵,增加知识产权制度的平衡性。当前,我国知识产权侵权情况仍然比较严重,在国内市场上充斥着大量的仿冒品,严重影响了人民生活质量,败坏了社会风气,不利于我国的科学发展和可持续发展以及参与国际竞争。因此必须加大对知识产权侵权行为的打击、制裁力度,减少侵权行为的发生,为我国知识产权的发展提供一个良好的社会环境。

(五)大力推动中小企业创新发展。

从美国的科技创新的发展过程我们可以看到,科技创新的基本单元是成千上万的中小企业,其原始创新动力主要来自中小企业。大企业往往由于其体系化的风险规避制度和高昂的内部管理成本而对创新方向的判断陷入“专家评审”的泥潭。从美国的现实看,大企业获取创新资源的方式通常是瞄准小企业。而中国的情况不同。由于历史发展阶段等原因,我国创新的主力军仍然在相对较大的大企业,中小企业则往往以低端制造和服务为主业。但随着发达地区创新企业的大量兴起,新兴产业的技术分布全球化现象明显,具有研发能力的大企业对原始创新的看法也在悄然发生变化,中国一家著名的全球化公司就曾表示,公司不可能在技术领域都做到最好,公司新上马的项目中,自我研发的部分不能超过30%,否则风险会太大,项目宁愿不上。因此,政府政策的重点促进大企业创新的同时,把更多资源向中小企业倾斜,特别是要通过打破国有大中型企业在市场上的客观垄断地位,给中小企业创新发展打开空间。

(六)发挥非政府组织的积极作用。

在美国,行业协会不仅是国会加强知识产权立法的重要动因,还是为企业摇旗呐喊、亲力亲为维护企业利益的重要主体。在国际贸易的大舞台上,单个企业的力量往往是弱小的,在美国进行知识产权诉讼往往需要付出高昂的诉讼成本,以美国莱弗顿公司诉中国通领科技集团公司为例,耗时3年零11天的诉讼耗费了中国通领科技集团公司高达300万美元的诉讼费,这对于中国普通的中小企业而言,都是一笔不菲的费用,这可能在一定程度上打击企业界进军国际市场的积极性。

行业协会作为一种企业治理结构的特殊形式,其地位和性质是区别于市场、行政机构、企业及其他非正式社会组织的非盈利社会团体法人,拥有自身独特的特点及优势,正是利用自身这种结构和性质上的优势,行业协会在世界贸易争端中能够发挥的协调和沟通作用是政府机构和单独的企业个体所无法实现的,或者说是难以企及的,即使其能够发挥自身的作用,但其效率、效果都远不及行业协会的作用力。究其具体原因,从政府的角度出发,其在国际贸易争端中固然要保护本国企业的利益,但是其行事时同时还要考量到各种的政治、经济、文化、外交因素,尤其是WTO提出的诸项要求,如在国际贸易中应遵循的公平原则、非歧视性原则、取消数量限制原则、市场准人原则等,这些条件的限制导致政府无法快速有效的实现本国企业的利益保护和争端的顺利解决;而从单独的企业个体方面进行分析,其在国际贸易活动中的劣势是显而易见的:无论在国内是多么大型的企业,当进入广阔的国际市场领域中时,也必然会显得势单力薄,并同时出现资讯滞后、信息不平等、资金紧张、人才缺乏、竞争压力剧增等问题,这些问题综合作用的结果就是单打独斗的企业很难在国际贸易活动中占据到有利的地位,无法拥有强势的话语权,更难以胜任在贸易争端中进行调解这一重要的角色。而行业协会的地位处于政府与企业之问,是一种特殊的中介组织,其性质更接近于民间组织,能够在行为方式和措施手段上较少的受到、或者说是在最大程度规避WTO规则的影响和直接管辖。正是基于这种优势,行业协会作为整个行业的领导者和召集者,可以通过将整个行业中所有参与到协会组织中的企业优势资源进行调查、整合和利用,集中行业内优秀的资源和人才,是自身拥有直接或间接的代表行业整体参与到国际贸易争端的解决过程之中的能力和实力,集中整个行业的力量共同作用,实现一加一大于二的效果。

在国际协调乃至知识产权外交中,我国必须高度重视这些组织,通过公共外交等政策手段,实现中国利益。同时,在外交场合,积极引进相关非政府组织,从多个角度发出我国声音,争取国际社会的同情、支持,助力官方外交。

(七)加强涉美知识产权政策研究。

要扭转知识产权对外政策上的被动,必须要在对美知识产权外交问题上加大研究力度,建立有效搜集涉美知识产权信息的机制和信息网络,协调各利益相关方及业务主管部门,建立协调对美工作机制,采取定期或者不定期信息交流及动态研判的方式,时刻把握美国有关涉我外交动向,及时采取应对措施。

(原文发表于 《知识产权法政策学论丛(2012年卷)》,李扬主编,知识产权出版社出版)

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[1]张志成,北京大学法学博士,国家知识产权局保护协调司;刘锋,女,北京邮电大学法学硕士。中国互联网络信息中心。

[2]卢慧生,《美国专利商标局简介》,《中国发明与专利》,2007年7期。

[3]郑重,《知识产权 美国不是榜样》,《互联网周刊》,2006年第9期。

[4] 钱江,“美国知识产权保护的最新发展”,《浙江经济》2010年第7期。

[5] 袁俊,“加强自主创新与知识产权管理推动创新型企业建设”,《国防技术基础》,2009年第8期。

[6] 梁伟,“政府促进产学研合作的引导机制研究”,《中国科学技术信息研究所》,2008年。

[7] 刘斌,“美国科技创新法律制度研究”,硕士论文,2008年5月。

[8] A Strategy for American Innovation: Driving Towards Sustainable Growth and Quality Jobs,下载地址:http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/microsites/20090920-innovation-whitepaper.PDF.

[9]李丽娜,“美国知识产权政策调整动作频频”,《环球瞭望》,2010年第11期。

[10]刘斌, “美国科技创新法律制度研究”,硕士论文。

[11] 《应支持中小企业成为创新主体》,http://finance.sina.com.cn/stock/t/20060310/0257588827.shtml,2011-10-30登录.

[12] 房红,《发达国家扶持中小企业科技创新的做法及对我国的启示》,《商场现代化》,2006年。

[13] 李丽娜,“2011年美国最值得关注的知识产权问题”,《中国发明与专利》2011年第3期。

[14]“数字环境下版权的穷竭和首次销售原则”,http://www.gapp.gov.cn/cms/html/205/2093/200309/671911.html ,2011-11-1登录。

[15] Managingip.cn中文版网报道,http://www.managingip.cn  2012年5月4日访问。

[16]在发生著作权侵权案件时,当ISP(网络服务提供商)只提供空间服务、并不制作网页内容时,如果ISP被告知侵权,则有删除的义务,否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储,又没有被告知哪些内容应该删除,则ISP不承担侵权责任。这个法案在国外大量的应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面,解决了WEB 2.0用户创造内容模式(UGC,User Generated Content)不少的版权纠纷。

[17] 李丽娜,“2011年美国最值得关注的知识产权问题”,《中国发明与专利》2011年第3期。

[18] 江峡,“美国吸引全球高科技人才的政策和战略”,《湖北行政学院学报》,2007年第2期。

[19] 科技部网站:《美国总统奥巴马宣布一系列促进科研成果转化的政策措施》,http://www.most.gov.cn/gnwkjdt/201110/t20111011_90204.htm,登录时间:2011年10月27日。

[20] Myriad Genetics公司的基因方法的专利是其创始人马可·施可尼格(Mark Skolnick)发现了一种导致乳腺癌的基因之后注册的,该公司专门通过出售检测这种基因的许可证来盈利,这一专利在很大程度上增加了患者就医的开支。因为由于这项专利的限制,所有为妇女进行乳腺癌基因检验的化验室,为每一次基因检验,都必须向“迈亚德”缴纳2580美元专利使用费。但是最近的基因研究表明,大约有上百种基因的变异都可以导致乳腺癌。也就是说患者有可能需要向所有这些基因发现者缴纳25.8万美元之后才有权利知道自己是否带有可能导致乳腺癌的基因。

[21]美国纽约南区地方法院于2010年3月39日对该案作出判决,根据“魔力显微镜”认定这两项专利无效,“魔力显微镜”理论认为,只要涉案的DNA分子能在显微镜被看见,则该分子的存在则可以等同于它在人体中的存在,从而这种存在可归类为自然现象,不应被授予专利。但随后,Myriad公司向美国联邦巡回上诉法院上诉,上诉法院推翻了下级法院的判决,上诉法院的法官认为DNA分子在显微镜下的可视性,并不能掩盖将该分子分离出来的发明行为,应对将该分子分离出来的行为授予专利。

[22] 李志军,《美国的知识产权管理、政策及其经验》,国际技术经济研究,2003年第3期。

[23]国际知识产权联盟(International Intellectual Property Alliance , IIPA)成立于1984年,该联盟由7个协会共同组成,分别是美国出版商协会、商用软件联盟、娱乐软件协会、独立电影电视联盟、美国电影协会、全国音乐出版商协会和美国录音产业协会。IIPA是美国最为活跃的版权行业NGO组织,在国际舞台上对版权问题的发言具有很强的权威性,这都得益于该联盟的会员很多都是国际知名的大公司,如Buena Vista Picture Distribution (the Walt Disney Company)、Universal City Studios LLLP等等这些规模上达世界级的影视公司。

[24]美国律师协会知识产权分会(American Bar Association, Section of Intellectual Property Law),该分会成立于19世纪末期,经过多年的发展,在规模上已经成为世界上最大的知识产权组织,会员人数多达20485人。由于其悠久的历史以及众多的律师会员带来的专业优势,该分会在美国建立和完善知识产权战略的过程中贡献了巨大的力量。

[25]美国知识产权法律协会(American Bar Association, Section of Intellectual Property Law),该分会成立于19世纪末期,经过多年的发展,在规模上已经成为世界上最大的知识产权组织,会员人数多达20485人。由于其悠久的历史以及众多的律师会员带来的专业优势,该分会在美国建立和完善知识产权战略的过程中贡献了巨大的力量。

[26]国际反假冒联盟(International AntiCounterfeiting Coalition, IACC),该联盟成立于20世纪70年代末期,它重点关注知识产权执法活动,服务范围不仅局限于美国,主要向世界各国的知识产权执法者提供培训,旨在对世界范围内的假冒和盗版产品进行严厉的打击。由于其在知识产权执法方面的丰富经验,其经常向政府就知识产权执法提供建议和意见,以提高政府知识产权执法水平。

[27]知识产权所有人协会(Intellectual Property Owners Association, IPO),该协会成立于20世纪70年代初期,从其名称可以看出,该协会是美国知识产权权利人组成的联盟,会员包括版权、专利、商标和商业秘密的所有人,该协会的主要职能在于为其成员提供专业的信息支持,进行知识产权保护重要性宣传。

[28] 朱秋沅译,周阳校,反仿冒贸易协议,《上海海关学院学报》,2011年第1期.

[29] 衣淑玲,《反仿冒贸易协议述评》,《电子知识产权》,2010年7月刊。

[30]朱秋沅译,周阳校,反仿冒贸易协议,《上海海关学院学报》,2011年第1期.

[31] 《反假冒贸易协议》牵动谁的神经,http://www.sipo.gov,.cn/mtjj/2011/201101/t20110124_569579.html , 2011年11月12日访问。

[32] http://www.bilaterals.org/spip.php?article19199,2011年11月3日访问。

[33] http://www.huffingtonpost.com/robert-holleyman/keeping-strong-ipr-at-the_b_825068.html ,Keeping Strong IPR at the Top of the Trans-Pacific Trade Agenda 2011年11月3日访问.

[34] ENFORCEMENT PRACTICES WITH RESPECT TO INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS.

[35] 美国商会对国会主张强有力知识产权保护表示赞赏,http://www.lawtime.cn/info/zscq/changshi/2011032268483.html ,2011-11-5登录。

[36]中国保知网编译报道: http://www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiehj/gbhjnews/201205/1293252_1.html  2012年5月19日访问。

[37] 白光清:《从专利法国际协调看美国专利制度的发展》,知识产权,2003年03期。

[38] 入世十年我国重点产业知识产权发展情况——电子信息, http://news.hexun.com/2011-11-02/134819702.html , 2011年11月5日登录.

[39]管煜武,《金融危机下美国对华知识产权政策走向》,当代世界,2010年第7期。

[40] 王璐,徐晶晶,中美知识产权争端的实质与影响,经济与法,2011年第3期。

[41] OECD: 美国科技创新地位受到中国挑战,http://chinaesegodfather.blog.163.com/blog/static/1182559220118300336751/ ,2011年11月10日登录。

[42] http://judiciary.house.gov/hearings/transcripts/transcript080430.pdf , 2011-11-9登录.

[43]潭江,美国知识产权立法的最新动向——解读美国《优化知识产权资源与组织法案》,《知识产权》,2009年1月第19卷.

[44]同上。

[45] 孙益武,“美国知识产权执法的最新发展”,《理论界》2011年第3期。

[46] 同上。

[47] 郭成龙,《机电产品缘何频遭“337调查”》,《中国电子报》,2011年11月1日。http://semi.cena.com.cn/a/2011-11-01/132010731362055.shtml

[48] 黄晓凤:《美国对华337调查的变化趋势研究》,《国际贸易问题》2011 年第3期。

[49] “332调查”又称“常规性事实调查”(General Fact Finding),是指美国1930年关税法第332条。该条规定, 美国国际贸易委员会可应美国总统、众议院、参议院财政委员会或美国贸易代表等的要求,或自行对包括美国与他国产业竞争态势在内的任何涉及关税和贸易的事件,进行“常规性事实调查”并出具报告。参见:黄晓凤:《美国对华337调查的变化趋势研究》,《国际贸易问题》2011 年第3期。

[50] 蒋玉宏黄勇:《自主创新、知识产权和竞争政策的协调--兼评USITC对我国自主创新政策的332调查报告》,《反垄断法》,2011年第4期。

[51] 蒋玉宏等,“自主创新、知识产权和竞争政策的协调 兼评USITC对我国自主创新政策的332调查报告”,《电子知识产权》,2011年第四期。

[52] 同上。

[53] 美国贸易法的301条款,是美国国际贸易法的重要组成部分,是美国单边贸易保护的产物。该条款经过从上世纪70年代至今约40年的发展,目前已经包括了“一般301条款”、“超级301条款”、针对知识产权领域的“特别301条款”和“电信301条款”。其中针对知识产权领域的“特别301条款”源自美国《1974年贸易法》第301至310节的规定,根据该法,每年3、4月,美国贸易代表办公室定期发布年度“特别301报告”,全面评价与美有贸易关系的国家的知识产权保护情况,并视其知识产权保护方面存在问题的严重程度,将贸易伙伴划分为“重点国家”、“重点观察名单”、“观察名单”和“306条款监督对象”。对“重点国家”,美国会在公告后6个月内对其展开调查并进行磋商,如果不能达成协议再决定贸易报复措施;“重点观察名单”与“一般观察名单”上的国家则不会面临立即报复措施或要求磋商,除非美国察觉有更严重的违反知识产权保护的行为。http://blog.qq.com/qzone/622005630/1274771562.htm ,2011年11月13日访问。

[54] 代中强等,《经济发展、外部约束与知识产权保护的实证研究》,中国软科学,2011年第4期。

[55] 白益民等:“从丰田风波看日本核心竞争力”,《学习月刊》,2011年第18期。

[56]金碚等:“美国“再工业化”观察”,《决策》,2010年第2期。

[57] http://www.bilaterals.org/spip.php?article19199,2011年11月3日访问。

[58] 钱江:《美国知识产权最新发展》,《浙江经济》,2010年10月。

[59]“世界各国对《反仿冒贸易协定》态度不一”,http://ip.people.com.cn/GB/11863309.html,2011-11-28登录。

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