一、行政法的适用

（一）行政法规范的结构

行政法规范和其他法规范一样，为“如果……，那么……”结构的条件式命题尽管法条中未必会出现这样的字眼，其中“如果……”部分为“构成要件”，“那么……”部分则为“法律效果”。例如，“建设项目的防治污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，投人生产或者使用的，由批准该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款”环境保护法》第三十六条。其中，“建设项目的防治污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，投人生产或者使用”为构成要件规定，而“批准该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款”则为法律效果规定。构成要件中的各法律概念为“构成要件因素”，例如前述规范中的“防止污染设施”、“国家规定的要求”和“投人生产”等，某一具体的“生活事实”案件事实一旦因具备构成要件的各因素而成“构成要件事实”，法律适用者即应对其赋予法规范中所规定的法律效果。

行政法规范不同于法条。有些法条自身即可成为一定法律效果的依据，行政机关可据之发动行政权，行政相对人可据之提出某项请求，这就是完全的法条，其一般同时具备构成要件和法律效果两部分，并将该法律效果与该构成要件相联结，如前引《环境保护法》第三十六条。此外，赋予权限、能力、资格或权利，或者课予义务的规范，因为已可实际发生法律效果，也属于完全的法条。但也有许多法条，其自身并不能成为发生法律效果的依据，而是必须结合其他的相关法条才能发挥规范功能，这就是不完全的法条，包括说明性法条、限制性法条、引用性法条和拟制性法条等。不完全法条的使用一般是基于立法技术上的考虑，避免立法文字不必要的重复和结构上的臃肿不堪。

应当注意的是，完全法条与不完全法条的区分是相对的，因为即使是完全法条，也往往需要和其他具有补充或说明作用的法条结合起来，才能充分发挥规范功能。例如环境保护法》第三十六条规范功能的发挥，就要结合国家对于防治污染设施的规定以及关于罚款数额等的规定。

（二）行政法规范的适用

法规范是普遍抽象的规定，其规范作用的发挥，往往依赖于法律适用者结合个别具体的生活事实，对其赋予一定的法律效果。具体而言，行政机关在适用行政法规范时，大致应完成下列步骤首先，查清案件事实。其次，解释或补充行政法规范。再次，涵摄，即确定所查清的事实是否与法规范的构成要件相当。最后，确定法律效果，将一定的法律效果赋予所查清的案件事实。法院对行政法规范的适用，一般而言属于二次适用，其目的在于审查行政机关对行政法具体的适用是否合法，与行政机关的一次适用过程可能会有所不同。本部分的分析限于行政机关在执法过程中对行政法的适用。

【案例】某县食品药品监管局在对药店进行监督检查时发现，该药店经营的“胃舒”胶囊外包装产品序列号、电话防伪查询标识被人为刮掉。该药品包装左侧明确提示药品包装防伪标识和产品序列号不全均为假药。执法人员当场查封了该药店尚未销售的该种药品盒。经调查，药店的药品是从厂家销售员那里购进的，而销售员是从外省药店那里“串货”而来的，因为厂家销售该药品是每个省有一个固定的产品序列号，销售员为了达到在本省销售的目的，而自行把产品序列号、电话防伪标识抠掉销售给药店，为其出具了药店的销售发票。在处理药店销售“刮号”药品行为时执法人员产生了分歧有人认为，药店的行为应按销售假药进行处罚，理由是厂家已明确提示产品序列号、防伪标识没有或不全为假药。有人认为，按劣药进行处罚，此行为违反了《药品管理法》第四十九条第三款第六项的规定。有人认为，应按从非法渠道购进药品进行处罚，因为购进药品是药店开具的发票，药店不具备药品批发资格。 [1]

1.查清案件事实

行政机关对法律规范的适用，一般首先需要调查与收集相关证据，查清实际发生的案件事实。例如，在上述案例中，食品药品监管机关需要查清药店经营的“胃舒”胶囊外包装产品序列号、电话防伪查询标识为何消失当事人刮掉外包装产品序列号和电话防伪查询标识的真实目的为何药店经营的“胃舒”胶囊是否为仿制或伪造，有无质量问题等等。

行政机关对事实的调查，一般应遵循职权调查原则。这是因为行政应以维护和促进公益为目的，并非单纯解决私人纠纷，因此应适用与刑事诉讼相似的职权调查原则，而非民事诉讼中的辩论原则。行政执法程序的开始和终结，原则上由行政机关决定，而不由私人自由处分但授益性的行政行为有时需要私人的申请在行政执法程序进行过程中，行政机关占据主导地位在行政程序资料的收集上，行政机关应依职权调查和收集证据，不受当事人主张的拘束，当事人未主张的事实，行政机关也能予以认定，并且对当事人有利与不利的事项应加以同等的注意。当事人也可以向法院申请调查事实与证据，但行政机关认为无调查必要的，可以不为调查。

2.解释与补充行政法规范

行政执法机关在查清相关事实后，要寻找能够适用的法律规范，即所谓“找法”。找法的结果，可能发现存在一个明确具体可适用的法规范，在这种情况下，法律适用者的任务相对简单。法律适用者在这一阶段，只需要将该法律规范分解为构成要件与法律效果，再将构成要件分解为各构成要件因素。但因为法律文字大多具有模糊性，例如药品管理法》中的“假药”、“劣药”、“违法所得”、“情节严重”和“药品标准”等文字，其含义均非明确，因此在执法实际中往往需要先通过各种解释方法确定该法律规范的意义内容。找法中可能出现的另一个问题，是现行法对相关事项缺乏必要的规定即存在法律漏洞，在此必须等待漏洞得到补充，从而得到可适用法律规范，才可继续进行构成要件与法律效果的分析。在找法过程中也可能会发现，对同一个事项存在可能多个相互冲突或者竞合的规范，如果法律并未明确相关的选择规则，则法律适用者还要通过特别的法律解释或补充方法来对所要适用的规范进行选择。

例如，在上述案例中，食品药品监管机构应当分析《药品管理法》第三十四条和第八十条关于药品购进渠道、第四十八条和第七十四条关于假药、第四十九条和第七十五条关于劣药、第五十四条和第八十六条关于药品包装、第七十九条关于药品经营质量管理规范等规定，并结合《药品管理法实施条例》、《药品经营质量管理规范》和《药品流通监督管理办法》等相关法规、规章的规定，确定应依据的法律规范，并分析其结构与内容。

3.涵摄

在涵摄阶段，执法者需要对照调查所得的案件事实是否与相关法律规范的各构成要件因素相吻合。在上述案例中，食品药品监管机构需要确定调查所得的案件事实与《药品管理法》、《药品管理法实施条例》等法中哪一个法律规范的全部构成要件事实相符合。

对于涵摄的性质，存在不同的观点。有人认为，这属于法律问题，因为其实质在于对相关法律规定的理解有人认为，这属于事实问题，因为其实质在于确定一个具体事实在法律上的意义，而不是在具体事实之外抽象的解释法律也有人着眼于涵摄过程中同时包含着法律因素和事实因素，而将其归结为法律与事实的混合问题。 [2]对涵摄性质的讨论，并不是纯粹的理论探讨，而是具有重要的实践意义。由于在很多国家中，司法审查的强度因法律问题和事实问题也有不同，对涵摄性质的不同认识对司法审查的实践会有一定的影响。因此，法院在判定涵摄性质时，一个重要的考虑因素是对法院和行政这两种组织在处理问题上不同能力的比较“。 [3]例如，在某一具体个案中，如果涵摄问题的结论依赖于专门的行政能力、知识或经验，则法院更可能将其归结为事实问题，而更倾向于接受行政机关的判断。

4.确定法律效果

执法者在确定某一案件事实与某法律规范的构成要件相当后，即需要确定相应的法律效果。有时法律指向某一固定的法律效果，执法者仅能赋予该效果而不能做出其他选择，这在行政法上被称为羁束行政有时法律则制定具有弹性的法律效果，允许执法者在一定范围内选择对个案最恰当的法律效果，这在行政法上被称为裁量行政，执法者需要在法律规定的范围内合理、适当地作出选择。在上述案例中，如果食品药品监管机构确定本案的案件事实属于”药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品“，则应”责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款有违法所得的，没收违法所得情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书“。其在确定罚款数额时，则具有很大的裁量空间。

（三）法律解释与事实定性的互动

行政法规范的适用，形式上类似于逻辑的三段论法，因此被称为确定法效果的三段论法法规的构成要件为大前提具体生活事实符合法律构成要件成为法律规定的事实，为小前提赋予法律所规定的法律效果，则为其结论。但实际的行政法适用过程，并非如初看起来的这么简单。具体的生活事实必须转换为以文字叙述的”说明事实“，才能涵摄于以文字说明的法律规定，在涵摄过程中即涉及”生活事实的定性“。法律的解释与生活事实的定性，二者间存有密切的互动关系。法律适用者对案件事实的调查并非漫无目标，而是应当结合相关可能适用的法规范，将具体生活事实中与法律规定无关的枝节问题加以删除，把握该生活事实的核心。只有考虑可能是判断依据的法条，才能使”未经加工的案件事实“形成终局的”作为陈述的案件事实“。在此，法律适用者对相关法律规范的了解，构成了诊释学意义上的”前理解“，实质上构成了法律适用的初步过程。 [4]法律的解释，则是在法条文字各种可能含义中，探求适合于具体生活事实的含义，法条的选择乃至必要的具体化同样必须考量具体生活事实。法律的解释与事实的定性，二者间相互关照校正，构成一种”理解的循环结构“。法律适用者的目光，如恩吉施所言要在规范的构成要件与生活事实之间不断的”往返流转“，不断调整法律的解释与事实的定性，使二者之间接近而获得涵摄的结果。 [5]

二、行政法解释的形式

行政法解释形式与法律解释体制之间存在密切的联系。我国法律 [6]解释体制，主要规定于1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》和2000年《立法法》。这一解释体制具有如下特点：（1）全国人大常委会在拥有国家立法权的同时拥有法律明确赋予的解释权。（2）并不是所有的执法、司法机关都拥有法律解释权，只有高层的执法、司法机关，包括最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门才拥有法律解释权。（3）将法律解释等同于具有立法效力的法律解释，而不承认执法、司法机关在作出行政处理或者司法裁判中所附带进行的法律解释活动为法律解释。（4）区分对法律条文进一步明确界限或补充规定与具体应用中的解释，前者由全国人大常委会保留，而后者则由高层执法、司法机关行使。

（一）全国人大常委会的法律解释权

根据中国的法律解释体制，全国人大常委会对于法律条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定，进行解释或用法律加以规定最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的问题进行解释有原则分歧时，则报请全国人大常委会解释或者决定。

从中国法律解释的实践来看，除了在香港基本法领域以外，全国人大常委会的法律解释权并未被经常的行使，这被有些学者称为全国人大常委会解释职权的”虚置“或”半冬眠“状态。但是，作为全国人大常委会工作机构的法制工作委员会承担了大量应由全国人大常委会承担的解释职能。法工委的解释中既包括对法律条文界限的阐明，也包括具体应用法律问题的解答主要针对的是组织法、选举法等领域的法律问题，法工委还经常与最高人民法院、最高人民检察院等联合作出法律解释决定。在司法审判实践中，当面临需要进一步明确界限的法律条文时，最高人民法院经常但并非总是向法工委征求意见，尽管通说认为，由于法工委没有法律解释权，它的解释只能算作为一般的法律解答，不具有法律效力，只对实际工作具有指导作用，但最高人民法院对法工委的意见几乎总是予以遵从。 [7]但也不是没有例外。例如，1992年月31日全国人大法工委答复国家环保局

我们同意你们的意见。因环境污染损害引起的赔偿责任和赔偿金额的纠纷属于民事纠纷，环境保护行政主管部门依据中华人民共和国环境保护法》第四十一条第二款规定，根据当事人的请求，对之作出的处理，当事人不服的，可以向人民法院提起诉讼，不能以作出处理决定的环境保护行政主管部门为被告提起行政诉讼。

但根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见试行》第四条的规定，”公民、法人或其他组织对行政机关就赔偿问题所作的裁决不服的，可以向人民法院提起行政诉讼“。在司法实践中，执行的是最高人民法院的司法解释而非法工委的解释。

（二）行政解释

1.西方国家的认识

行政机关为了执行法律，也必然需要解释，但行政机关的解释与法院的解释不同，其形式较为多样，其不仅可以在具体的裁决中作出解释，还可以以立法性规则或非立法性规则的形式作出解释不仅可以作出具有法律效力的正式解释，还可以在许多非正式形式中体现自己对法律的解释。行政机关通过立法性规则法规明令对法律进行解释，并非其固有的权力，或者说不属于宪法规定的执行权的范围，而是来自于议会的特别授权行政机关通过非立法性规则行政规则的形式对法律解释的权力，则是来自于行政权本身，这是由于行政权的运作强调上下一体，行政机关在拥有行政权的同时就可以通过制定非立法性规则的形式对下级机关与公务员执行法律的工作提供指导，行政权具有积极主动性，行政机关也可以把自己对法律的意见与观点事先地予以公之于众，从而提高行政行为的可预见性，有利于利害关系人有效地安排自己的生产生活计划。行政机关在个案中对法律加以解释当然是附属于行政权的一种执行性职能。行政机关可以解释法律，但行政机关的解释不具有最终的效力，必须接受法院的司法审查。即使遵循正式的程序、以正式的形式作出行政解释，也必须接受法院的司法审查，尽管法院的审查可能要受到一定的限制，例如在一定条件下可能只审查其合理性而不能审查正确性，但这只是审查强度的问题。

2.抽象解释

国务院及其行政主管部门作出的法律解释，最主要的形式是制定行政法规、规章和其他规范性文件。我国虽然在概念上将国务院及其部门所行使的行政立法权与法律解释权分离，但实际上二者存在很多重合之处，许多行政法规与部门规章的内容实际上是对法律部门规章还包括对行政法规条款的解释。

除了正式的行政立法以外，行政机关还在其他规范性文件中进行法律解释，其所依据的主要是中央行政机关对地方行政机关、上级行政机关对下级行政机关的指挥监督权。在有关部门编辑的法规汇编中，往往将上级机关给下级机关在法律解释或适用问题上所作的批复也纳人其他规范性文件的范围，这是考虑到那些批复不仅仅对请示的个案具有价值，而且对其他同类的案件也具有指导意义。例如国家食品药品监督管理局《关于药品管理法药品管理法实施条例”违法所得“问题的批复》（国食药监法〔2007〕74号）

江西省食品药品监督管理局：

你局《关于对药品执法”违法所得“法律适用问题的请示》（赣食药监办〔2006〕41号）收悉。经研究，现批复如下：

一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的”违法所得“，是指”实施违法行为的全部经营收入“。

《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的”违法所得“是指”实施违法行为中收取的费用“。

药品管理法实施条例》第八十一条规定的”违法所得“是指”售出价格与购入价格的差价“。

在具体执法过程中应结合案件认定的事实与证据，按照行政处罚的基本原则依法处理。

国家食品药品监督管理局

二00七年二月八日

3.具体解释

国务院及相关行政主管部门及其他行政机关在作出行政处理决定时，往往需要同时解释法律。在我国的法律解释理论中一般不将此视为法律解释。这种认识是不科学的，无论其是否具有普遍法律效力，只要是公权力机关在执行职务过程中对法律内涵的诊释，就属于法律解释，将法律解释局限于具有普遍效力的解释是没有根据的。这种认识在实践中也导致了严重的负面后果。姜明安教授认为， [8]实践中有两种偏向一是否认我国的行政执法人员和法官有解释法的权力，致使他们在执法、司法中遇到的种种法律问题要层层请示汇报。这样既影响了执法、司法的效率，又在一定程度上使执法、司法的独立性打了折扣。二是执法、司法人员滥用法的解释权。他们为了实现某种不公正的意图和达到某种目的，硬将自己对相应法律规定的错误理解说成是法的本意，而且这样做时还硬说他们并不是解释法，而是在宣示法的本意当然，其中有些人这样做并非恶意，而是其法律素质过低所致。

（三）司法解释 [9]

1.概况

根据1981年的决议和《人民法院组织法》，最高人民法院拥有法律解释权，但这一解释权仅限于法院在审判中遇到法律具体应用问题应予解释的情形。长期以来，最高人民法院颁布了大量的司法解释文件。但在很长一段时间，司法解释的名称、程序等问题都很不规范。为此，最高人民法院于1997年6月发布了最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》。

从文本规定和实践运作来看，中国司法解释体制具有如下特征：（1）官方与学界公认的司法解释概念不包括法院在具体案件的判决中对法律所做的解释，而仅指最高人民法院经审委会批准所发布的规范性法律解释文件，也包括最高人民法院对下级法院请示所作的批复。（2）最高人民法院垄断司法解释权。由于不承认法官在审判案件过程中对法律条文的解释，也由于在年法律解释决议和人民法院组织法中都明确将司法解释权授予最高人民法院，导致通说否认下级法院具有司法解释权。（3）最高人民法院不仅就法律的具体应用问题作出规定，亦就法律条文的进一步明确界限问题作出规定。虽然最高人民法院的司法解释往往在名称中，或者在内容中称其为”具体应用中的问题“的解释，但这与学术上所理解的”法律适用或涵摄中的解释“不同，后者是将抽象的法律条文适用于具体的案件事实时发生的法律解释问题， [10]而”具体应用中的问题“则指的是法院系统审理案件过程中所遇到的所有与对法律理解有关的疑难问题的解答，可以说这是将一个实体上的标准转化成了一个程序上的标准，这样一来，就使得对法律条文进一步明确界限就没有多少存在的余地了。 [11]（4）最高人民法院以司法解释名义所作的很多规定，实际上既无关法律的具体适用，甚至也不是对法律条文界限的进一步明确，而是法院系统行使司法解释权的指导性规定以及司法行政方面的内部工作管理规定。这些与行政机关制定的行政法规、规章或其他规范性文件性质相似。（5）最高人民法院经常与最高人民检察院、中央行政机关以及全国人大常委会法工委等联合发布法律解释文件。（6）最高人民法院的内部机构，如各专业庭和研究室等经常以自己的名义或以包括电话答复和批复等在内的多种形式对下级法院的请示作出答复， [12] 尽管根据最高人民法院年的规定，这些不属于”司法解释“的范围，但如果不将司法解释理解为具有正式法律效力的文件，而是所有法院对法律的理解与解释，这类非正式形式的解释也应属于司法解释的范畴。（7）在实践中地方法院实际上也作出司法解释，这不仅包括在个案中对法律加以解释，也包括制定抽象解释性文件，尽管这与年决议等法律文件的规定相悖。

2.司法解释法律解释的概念反思：司法解释法律解释必须具有普遍效力？

在西方法治国家，法院无权针对法律的解释问题制定抽象的规范性文件，在有些国家，例如美国，最高法院可以根据法律的授权制定诉讼程序方面的一些规定，其性质属于授权立法，但也无权对实体事项制定规范性文件，一般所谓的司法解释，就是指法院在判决中所体现出的对法律的理解。这里值得一提的是，最高人民法院公报自年创刊以来，一直将那些主要源于地方各级人民法院报送或推荐，并经由法院公报编辑部筛选修订，最后报请最高人民法院审判委员会审查通过，在法院公报上刊出的具有”指导意义“的司法裁判，称为”典型案例“或”案例“。但是尽管有人称这种被最高人民法院确认具有”典型性、权威性“的案例中所包含的解释为一种特殊形式的司法解释， [13]或将其称为”具有司法解释性质的判例“， [14]但最高人民法院仍然拒绝称其为司法解释。 [15]这是因为在一些人的观念中，司法解释必须具有普遍的拘束力，而中国不承认判例的法律效力， [16]最高人民法院在个案裁判中对法律的解释不具有普遍拘束力，因此不应属于司法解释的范围。但这种说法难以服人：判例法与法院在判决中作出司法解释显然是完全不同的两个间题，从经验上看，大陆法系各国甚至包括前苏联在内，虽然不承认先例拘束原则，但承认法院的司法解释权。

在否定了司法解释必须具有普遍效力的命题以后，否定最高人民法院在审判过程中对法律的理解属于司法解释就不具有正当理由了。但下级法院是否具有司法解释权呢这里先不讨论下级法院是否具有制定抽象解释文件的权力，而只是讨论下级法院是否有权在具体审判过程中对法律作出解释。在我国宪法和年解释决议中，都规定全国人大常委会具有法律解释权，而年的解释决议还规定最高人民法院对于法律具体应用中的问题具有解释权。如前文所述，对我国宪法关于全国人大常委会拥有法律解释权的规定的准确理解是，全国人大常委会拥有制定解释性法律和对执法机关作出的法律解释加以监督这两种权力，并不意味着禁止法院和行政机关结合具体案件作出法律解释。同样，对于年决议中所规定最高人民法院所独占的司法解释权，应当作限制性解释，限制制定解释性文件的独占权而不是指在具体案件中的解释权。作这种限制性解释的理由在于，我国传统上一直将司法解释界定为具有普遍效力的解释规定，在我们扩大了司法解释法律解释的范围以后，新包括到这一概念中的部分，也就是执法机关和人员在具体适用法律过程中所作的个案解释，应当不受年决议的限制。而且只有承认所有法院的解释，方符合法制的规律和中国的实践经验虽然我国在文本上不承认具体司法部门以及执法部门的解释，而实际上它们一直在从事法律解释的活动。

笔者认为，在使各级法院和法官的司法解释正当化和合法化的同时，应通过判决书的改革促使法官提高法律解释的水平。适用法律的前提是解释法律。解释法律的体现就是判决书中对判决理由的详尽说明。”在学术性、合理性较强的法律体系下，判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对无法想象的“。 [17]但现阶段我国法院判决恰恰如此，判决的内容过于简单粗糙，虽然有要件事实的叙述和法律根据的援引，但大多缺乏充分的分析、论证、推理以及作为决定根据的命题讨论，也即没有真正的判决理由。因此，应当对判决书进行改革，加强说理成分，要将有无充分正确的判决理由作为衡量判决是否合格的一个主要标准。

3.抽象解释文件与批复：司法解释的常态还是病态？

在美国以及其他绝大多数法治国家，司法解释的唯一形式是法院判决，法院无权针对实体问题制定抽象解释性文件，也无权对下级法院解释问题的请示作出批复下级法院也不得作出这样的请示。而在我国正好相反，法院在判决中对法律的解释不算作法律解释，而只有在抽象解释性文件和批复中的解释才算作司法解释。造成这种差别的原因在哪里呢就是我国司法体制的行政化。所谓司法的行政化，是指法院在整个体制构成和制度运作方面具有了与行政机关基本相同的属性与逻辑，按照行政体制的结构和运作模式建构和运行。

在我国的司法实践中，抽象的司法解释与批复的正当根据都是上级法院对下级法院的指导与监督。根据宪法第127条和《人民法院组织法》第17、30条的规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。有人认为，在法律用语中回避使用”领导“而用”监督“概念，即意味着从制度上来说我国上下级法院之间的关系不同于上下级行政机关之间的领导关系， [18]但这种说法是不准确的。在我国，上级政府的职能部门与下级政府的职能部门之间的关系大多是”监督“和”指导“关系而不是领导关系，因此术语的不同并未反映出上下级法院之间关系与上下级行政机关之间关系的差别。

问题的关键在于监督与指导的方式。行政机关之间是一种命令服从的关系，上级行政机关可以通过行政规则等行使指导下级机关对法律的理解，以统一法律的适用下级行政机关在遇到疑难法律问题时也可以，有时甚至是有义务向上级行政机关请示，下级行政机关应当服从上级机关的指示和答复。但是法院之间是相互独立的关系，法院在自己的审级中应当根据自己对案件事实的调查和对法律问题的理解，独立地作出裁判。上级法院对下级法院的监督只能通过上诉制度来实现。当事人对法院在原审判决中对法律的解释与适用不服，可以上诉至上级法院，上级法院可以以自己的判断取代下级法院的判断由于审级关系的存在，下级法院也自然会以上级法院的终审裁判作为此后审判的参照，规范自己的审判行为。为了保障法院的独立性内部独立，上级法院不能对下级法院就案件的审理发布命令或指示，下级法院无权也无义务将自己遇到的疑难法律问题向上级法院请求具体指示上级法院也无权针对法律的理解与解释问题制定抽象的规范性文件下发下级法院，上级法院对法律的解释只能在具体案件的裁判中体现出来。

而在中国的司法实践中，上级法院对下级法院的请示作出批复或者对正在下级法院审理中的”有重大影响的“案件主动加以指导、制定抽象解释文件指导下级法院的法律解释工作，都被认为是上级法院对下级法院进行指导和监督的必要措施。

作为司法解释重要形式之一的批复，在国家行政系统内部同样存在，其所遵循的完全是科层等级系统内部的监督指挥逻辑。另外充斥着的大量虽然没有正式司法解释之名仅指不在最高法院的之内，但同样是来自于最高审判系统、在实践中发挥司法解释作用在现有体制下可以称为”准司法解释“的法律解释，例如各行政审判庭对下级法院的电话答复等等，所遵循的也同样是行政的逻辑。

而对于最高法院制定的抽象解释文件，则一直被看作是最高法院对下级法院的审判工作进行指导的一种重要方式。既然把抽象解释性文件的制定看作是上级法院对下级法院进行监督和指导的一种方式，那么主张这种权力只有最高人民法院可以享有就丧失了正当基础。因此，尽管年的法律解释决议明确规定法院系统只有最高法院拥有法律解释权，尽管最高法院严肃要求下级法院不得制定解释性文件， [19]但结果总是”禁而不止“。当最高法院向全国人大作工作报告时将制定解释性文件作为工作业绩之一时，下级法院岂能不上行下效。

三、行政法解释的因素

从德国着名法学家萨维尼开始，法学方法论学者就区分出了”文法“、”逻辑“、”历史“与”体系“这样四个解释因素。 [20]也有一些学者提出了要考虑法律发展的动态性。但应注意的是，不同的法律解释因素可能也有不同的解释。例如法律文字就会有多种可能的含义，而有些解释标准有时也不能发挥作用，例如立法上立法者的主观意思可能就难以探知。另外，在不同的解释标准之间常常需要进行”比较衡量“，只有对其在个案中作分别说明后才能明了各个不同因素的重要性。 [21]

（一）各种解释因素

1.文义解释

文义解释指根据通行的语言习惯阐明法律文字的意义。一般认为，所有的解释应自文义解释开始，这是因为法律是立法者用言语表达出来的合理意志。词义来源于一般的语言用法，有时也来源于法律学者的惯常用法或者某种法律的特殊的语言用法。文义经常可以有多种不同的意义形态，因此在很多情况下，一般的语言用法并不能提供很多信息，但是它可以划出一定的界限，意义只能在此界限中寻求。在法律文句的含义可能性中竭尽文义界限的解释，为”扩张解释“，采用较狭窄可能性的解释，为”限制解释“。如果已经被排除在字义的可能范围之外，则已非法律解释的范围，而是法律漏洞的填补问题，应当适用与法律解释不同的规则。因此，字义具有双重任务，既是法官探寻意义的出发点，同时也划定其解释活动的界限。在词文可能具备的多种意义中，应该找出其可认为是本质的意义，为此就应参考其他的解释因素。

2.体系解释（逻辑解释）

体系解释是以法律条文在法律体系中的地位，即依其编、章、节、条、款、项的前后关联位置，或相关法条的意旨，探究法条的目的与意义。体系解释的功能有二：第一，以法律条文在体系上的关联性探求其规范意旨。法律解释的对象概念或文句并非独立而是处于法律关联之中，因此体系解释是文理解释的延续，得以在一较大的关联中获得可靠的解释。第二，维护法律体系与概念用语的统一性。运用体系解释，可以使法条之间、法条各款之间相互补充其意义，组成完整的法律规定，解决法条的”不完全性“或”体系违反“问题。为与目的解释相区别，这里的体系解释仅指法律的逻辑体系，而不包括价值体系。

3.历史解释

历史解释是指探求立法者或准立法者于制定法律时所做的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。不仅法律草案、政府草案的官方立法理由、议会相关委员会的审查报告、国会的会议记录可供解释的参考，而且制定法律的时空背景、法条的发展沿革，均可作为推论的依据。

历史解释实质上也是目的解释，因为历史方法在于查明法律目的，并经由法律目的阐明法律的意思。在立法资料中所表现的，通常也为法律的目的而非法律文字的意义。不过这种目的是立法者的主观目的，与下文所谈的法律的客观目的不同。

4.目的解释

这里的目的指的是法律的客观目的，因此目的解释也可以称为客观一目的论解释。法律的目的在于实现法律价值，因此法律在外观上虽由众多法条所构成，在内容上，则由”法律价值“或表现法律价值的”法律原则“构成内在体系。法律的价值或原则如不能贯彻，则构成”体系破损“，对相同事件不相同的处理，则违反平等原则。解释者对法规的解释，应在该法规可能的文义范围以内以及其意义关联的范围以内，尽可能避免价值判断矛盾。

5.合宪性解释

由于宪法规范优越与其他位阶的法律规范，对于位阶较低的一般法律规范应当依宪法的规定或原则加以解释，以贯彻宪法的价值判断，维护法秩序的统一性。一个法律规定仅在无法对其作出合乎宪法的解释时才属违宪无效，即只要对于一个法律规范存在符合宪法的解释则不得宣告其违宪。在有异议时，推定法律的含义与宪法意旨相符。合宪性解释方法具有两种功能其一为内容性功能，即参与法律解释内容的决定其二为控制性功能，即控制法律解释的结果使其不致逸出宪法所宣示的基本价值判断之外。

对法律作合宪性解释的论据有两个方面。其一是体系解释的考量。在此宪法是所有个别法律规定所必须配合的、上位阶的脉络。其二是基于对民主国家的立法者的尊重，其所制定的法律固然立于宪法之下，另一方面，却应尽量维持该规范的效力，除非依规范的文义、目的确实无合宪解释的可能，否则即应承认并维持其效力。

（二）解释因素的顺位 [22]

1.概念

不同的解释因素可能会导致不同的法律解释结论，因此对各个解释因素的优先顺序加以排列似乎是必要的。优先顺序可以分为严格意义和推定意义上的优先顺序。”严格意义上的优先顺序“是指一种解释因素在所有或一些种类的案件中要优先于其他的一个、几个甚至所有的解释因素。而”推定意义上的优先顺序“是指一种解释因素相对于其他解释因素的优先地位不是完全确定的而是可以推翻的，是推定意义上的，但要主张推翻这一地位的一方要承担说服或论证的负担。此外，如果不同解释因素的优先顺序没有固定的排列，而是根据个案的特殊情形加以确定，则这种优先顺序就是”个案意义上的优先顺序“。

解释因素的顺位问题，因为法律解释的不同进路（approach）而有不同。这种解释引路在各国解释理论与实践中，都是一个众说纷纭的话题。在德国，存在主观说、客观说和折中说等不同的理论，在美国，则存在原初论包括意图论和目的论、文本论、文本原初论和动态论等不同的立场。其争论的话题，大多集中于如下问题解释的目的是要追求立法者的原初意旨，还是体现在法律文本中的规范目的解释是否或者在何种程度上可以偏离文本解释应偏重关注立法当时还是当下的语境包括经济、社会、政治形式和法律规范体系等。 [23]

2.德国的理论与实践

目前德国在法学方法论上的通说认为，包容各种类型解释因素的普遍性的优先顺序是不存在的，无论在严格意义上或推定意义上都是如此，也没有哪一种解释因素在所有案件中都具有绝对的优先地位。但这些解释因素在具体案件中的运用并不是任意的。优先适用哪项解释因素取决于这些因素在实体领域的重要性，此外还必须对优先适用作出论证。在通常情况下，法院优先运用的解释因素，应当能够在现行法律制度框架下，贯彻法律制度所体现出来的价值观念，使法院作出”公正的“、符合具体情况、适当而又均衡的解释。在德国的法律解释实践中，对于解释因素的优先顺序也确立了一些基本的规则。在简单案件中，法官通常关注的是法律文字与立法意图。在疑难案件中，客观-目的论因素的重要性则会提高。

如果根据词义和上下文联系的标准进行解释后，仍然不能精确地确定某项规范的适用范围，那么该规范的明显的规定目的，亦即历史上的立法者的意图，就具有决定性的意义。如果这一意图也仍有疑问，或者由于法律颁布以来社会关系发生了根本变化而人们不再认为这是一项本质的宗旨，或者在今天的整个法律制度中这已不是一个重要目的，那么就必须引用”客观的目的“的标准来进行解释。 [24]

最后作出的判决可能在法律文义范围以内也可能超越了其范围。那些超越法律文义范围的判决只能属于例外。只有在客观一目的论的解释，单独的或与其他一些解释因素一道，其重要性足以论证偏离法律文字和立法意图的正当性时才可以作出这种判决。

德国联邦宪法法院对于解释因素的优先顺序问题有其一般的倾向，这可以归纳为以下两个方面。（1）尽管法律文字是解释的起点，但其并非在所有案件中都具有支配性地位”然而法官并不能在规范的文字处驻足不前。法官确实要受法的拘束，但这并不意味着他要受法律文字的拘束从而只能对法律作字面上的解释，而是指他要受到法的意旨（sense ）与目的的拘束。法官在解释中，应考察法律的内容，思考其在整体法律秩序中的位置，而不受形式性的文字的限制。“ [25]（2）法律的合理意旨在一定程度上优越于制定者的实际意图。”法律可能比立法者更聪明。‘ [26]在解释法律时，人们不必从立法者的主观意图出发，而是应从法律的客观意图出发。 [27]对于法律规定的解释具有决定意义的，是立法者表现于其中的客观化意图，对这种客观化意图的确定应遵循法律文本以及该规定所处的意义脉络（context of meaning）。另一方面，不具有支配地位的是参与立法者的主观观念，或者个别成员对于该规范含义的认识。一项规定的立法史料对于解释具有重要性的前提在于，其支持与相关法律原则相一致的某种解释的正确性，或者其消除了无法以文字方法去除的疑虑。 [28]

（三）我国的实践

在目前我国有关法律解释的很多成文规定中，一般都特别强调法律解释要服从立法者的原意。例如《重庆市人民代表大会常务委员会关于地方性法规解释的规定》（1999年第4条）规定“法规解释的内容不得与立法原意相违背。”深圳市人民代表大会常务委员会关于法规解释的规定》（1998年第3条）规定“法规解释的内容不得与法规原意相违背。”第9条规定“市政府对其依据市人大常委会授权制定的法规实施细则作出解释，但不得与原法规的立法意图相抵触，并应将解释性文件报市人大常委会备案。”《厦门市人民代表大会常务委员会关于法规解释的若干规定》（1997年第6条）规定“法规解释内容不得与法规的原意相违背。 [29]在涉及香港基本法第22条与第4条解释的争论中，数名知名学者有都撰文认为，解释香港基本法必须遵循立法原意， [30]在关于《全国人大常委会作出的中华人民共和国香港特别行政区基本法第24条第2款和第24条第2款第3项的解释》中，这样写道：

本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第24条第2款其他各项的立法原意，已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施中华人民共和国香港特别行政区基本法第24条第2款的意见》中。

在实践中，有些地方法院聘请立法工作者，例如全国人大常委会法制工作委员会的工作人员担任其特邀法律专家，其目的据称就是要在司法实践中准确探究立法原意。

但在中国的执法与司法实践中，最为经常的还是强调法律适用与解释的动态性或灵活性，主张在理解与解释法律时根据客观实际需要和政策变化，灵活执行法律。

人民法院在解释和适用法律时，应当妥善处理法律效果与社会效果的关系，既要严格适用法律规定和维护法律规定的严肃性，确保法律适用的确定性、统一性和连续性，又要注意与时俱进，注意办案的社会效果，避免刻板僵化地理解和适用法律条文，在法律适用中维护国家利益和社会公共利益户。 [31]

总体而言，在中国的法制实践中，法律解释的动态模式受到极度的推崇。除了少数法律形式主义的倡导者外，几乎没有人反对在解释与执行法律中要根据客观形势的特殊性及其新发展，在法律文义范围内加以灵活处置甚至在必要时对法律文字加以变通处理。在各国法律解释实践中都存在形式合理性与实质合理性、价值性推论与政策性推论的紧张与冲突，这是法律解释的”宿命“，解决问题的关键不是企图消除对立的任何一方，而是要使得双方保持一种张力与平衡。而在我国法律解释与适用的实践中过分强调实质合理性，在实质合理性中又特别强调政策性的因素，使得这些对立的因素不能保持一种合理的平衡。

最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96）号中提出，人民法院对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释有专业上的特殊含义的，该含义优先语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其含义。这一规定比较好地平衡了法律解释中的形式要素和实质要素。

四、行政法的司法解释与行政解释

（一）司法解释与行政解释的差异

在现代国家司法与行政分立的情形下，因两者权力在组织结构、人员构成、程序规则、价值取向等方面的差异，导致司法解释与行政解释具有不同的特性。行政解释是追求行政目的、推进公共利益的手段，而司法解释的目的是发现个案中的”法是什么“。行政解释强调的是政治责任性和上下级之间的指挥监督，而司法解释强调的是判断的独立性和权威性，以保证宪政核心要素的规则的稳定性和可预测性。

美国着名行政法学者马修也强调了行政解释与司法解释的差异，主张行政解释应当成为一项独立自主的法律事业，而不应依附于司法解释。他比较了行政解释与司法解释在解释规则或解释戒条上的不同 [32]

但是，我国司法制度的一个主要理念，是法院要为党和政府的中心工作服务，司法活动是实现执政党和政府政策目标的手段。司法为大局服务，司法为经济建设服务，司法为社会稳定服务，司法为打击假冒伪劣产品服务，司法为各种各样目标服务的要求，充斥在司法机关, 的文件和官方媒体中。在这种情形下，法院在解释, 和适用法律时当然要用政策, 变通法律，这必然导致法律与行政、法律与, 政, 治之间界限的模糊不清，法律的预测性得不到保障。

（二）对行政解释的司法审查

在行政诉讼中，法院对法规范的适用是二次适用，是对行政机关在行政管理过程中适用法律活动的再审查；因此，对其中涉及的法律的解释权由谁来行使，或者何者的解释具有优先地位，显然十分重要。

在西方法律传统中，法官是法律解释职能的权威承担者，法院在法律解释中具有无可争议的主导地位。但是在现代行政国家，承担法律特别是规制法律（ regulatory statuates）解释的多数关键工作并不是法院而是行政机关来完成的。行政国家的这一变化对法官在法律解释中的传统地位构成了挑战。在司法审查案件中，法院对行政机关的解释应采取何种态度成为学说与判例争论的焦点。在美国与德国有关对行政解释的司法审查的争论焦点，是法院对行政解释（在德国仅限于具体应用中的解释，也就是法律涵摄）是否进行妥当性审查，法院是否有权以自己认为更为妥当的解释取代行政机关虽然合法、合理的解释。而法院可以取代行政机关不合法与不合理的解释，根本就没有成为争论点。而对于行政机关在诉讼过程中所提出的解释，美国与德国学理与实践普遍持怀疑的态度，无法得到法院的尊重。 [33]

全国人大常委会1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定，不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门解释。但是何为属于法院审判工作中的具体应用法律的问题，何为不属于，规定得并不明确。这在当时的历史条件下是可以理解的，因为当时行政诉讼制度尚未建立，在中国法律实践中司法解释与行政解释的关系问题还没有频繁出现。 [34]但是随着民事诉讼法（试行）特别是1989年行政诉讼法的实施，司法解释与行政解释的关系问题就变得非常尖锐。在实践中，有人固守1981年司法解释决议的规定，认为行政机关对其所执行法律的解释具有法律拘束力，法院应当予以接受和遵从。由于很多法规与规章中规定相关法律规范的解释权由有关行政机关行使，更是增强了这种观点的说服力。这种观点目前在实践中占据主导地位。对此我国有学者认为，根据《行政诉讼法》的规定，法院对具体行政行为的合法性进行审查，特别是行政诉讼法第五十四条规定，法院在审理时对于行政机关在具体行政行为中适用法律、法规错误的，人民法院可以判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为，因此法院的审查应当包括对行政机关的法律解释进行审查。 [35]

由于我国的很多行政解释实际上是以行政法规、规章或其他规范性文件等形式出现，因此很多争论与行政立法和其他规范性文件在司法审查中的效力问题纠缠在一起。这一问题同样存在不同的看法。一种观点认为，法院有权对以法律实施细则等形式出现的行政解释的合法性进行审查。 [36]但多数观点认为，根据《行政诉讼法》的规定，行政法规是人民法院审理行政案件的”依据“，因此对于行政法规无权进行审查，无论行政法规是否违法都必须适用，但对于行政规章，由于《行政诉讼法》规定的是”参照“，因此可以进行合法性审查，合法的予以适应，不合法的就不予以适用。而对于其他以规范性文件形式出现的行政解释，多数观点认为其应具有与规章相同或相似的效力。对于上级行政机关对下级行政机关有关法律解释问题的”批复“、”答复“等，实践中一般都视作其他规范性文件。

由于行政机关对法律的解释一般更注重对公共利益的维护，而对公民、法人的权益往往重视不够，不仅如此，中国目前的行政管理体制与韦伯所描述的理性化科层制存在相当大的距离，例如，行政机关工作人员并没有实现真正的专业化，部门利益、地方利益倾向严重影响了行政机关的中立性等。在这种现实背景下，法院在对行政解释司法审查功能上的软弱，将会产生非常严重的后果。”在行政机关与法院之间意见出现分歧时哪一种解释优先，是一个涉及司法地位和法律解释原则的根本性问题“， [37]我们有必要对现行体制进行反思。不仅如此，在我国的许多行政案件中，上级的批复实际上并不是以行政机关的名义作出的，而往往只是行政机关内部职能机构（大多是法制工作机构，但也不限于此）作出的，法院对其效力一般也不加质疑。我们认为，从保护相对人合法权益、维护公平正义的立场出发，基于法院相当于行政机关在法律专业方面的优势，应当明确司法解释相对于行政解释的优越地位。考虑到行政机关在行政管理知识与经验方面的相对优势，法院对行政机关的解释应当予以一定程度的尊重，但这种尊重不能取代法官作为法律专家对法律解释与适用所拥有的主导地位。在某些专业领域，法院可以对行政解释的”是否正确“不予以审查，但对行政解释的合法性与合理性是法院尊重行政解释的底线，法院不能放弃。

最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中提出，全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。对于有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的解释和制定的其他规范性文件，行政机关一般将其作为具体行政行为的直接依据。最高人民法院在该座谈会纪要中认为，这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。最高人民法院的这一意见，将国务院或国务院授权的部门针对行政法规所作的解释在效力上等同于行政法规，从而要求法院基本上放弃审查，这一点并不恰当。但其对于以规章和其他规范性文件形式出现的行政解释，坚持全面审查的态度，非常值得赞许。

五、行政法规范的选择

（一）行政法规范的效力等级和适用规则

我国法律、法规、规章种类繁多，数量庞大，难免会出现相互冲突的情况，使法律适用产生困难，因此，需要明确在发生法律规范冲突时，应当根据什么规则来确定予以适用的法律规范。我国《立法法》确立了下列几项适用规则：第一，上位法优于下位法。为保证法律秩序的统一，需要建立”法源的位阶“，也即法源效力的优先等级，将各种法源按照一定的顺序由上而下排列，在法源之间有冲突时，位阶较高者有效，予以适用，而与高位阶法源相抵触的低位阶法源则归于无效，不能适用。但法源位阶所设定的是法律规范的”效力优先顺序“（ Geltungsvorrang）而非法律规范的”适用优先顺序“（ Anwendungsvorrang。这是因为较低位阶的法律规范通常较为具体详细，就具体事件适用法律规范时一般要先适用较低位阶的法律规范，当然这应满足一个前提条件，就是低位阶的法律规范如果必须与高位阶的法律规范相一致。第二，同位阶的法律规范具有同等效力，在各自的权限范围内实施。第三，特别规定优于一般规定。这一规范仅适用于同位阶的法律规范。第四，新的规定优于旧的规定。这一规则适用于同一机关所制定的多个法律规范之间冲突的解决。第五，不溯及既往原则。法律原则上不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

（二）行政机关和法院的拒斥权

行政机关在发现其上级机关所制定的行政立法或行政规定与上位法相抵触时，能否对其拒绝使用而径直适用上位法？这一问题涉及法制统一和行政一体原则的冲突。我国《公务员法》第54条规定：”公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。“本条中的决定和命令是仅指上级所作的针对个案的具体行政行为还是也指规范性的抽象行政行为？对此存在两种观点，一种观点认为应当是指上级所作的所有行政行为。其理由是，凡是上级作出强制性的决定，在对公务员的拘束性上不应有差别。另一种观点主张本条规定应当仅限于具体行政行为。其理由又有分歧。有人认为，公务员和法官不一样，其并非法律专家，公务员一般均信赖行政法规、规章和其他规范性文件具有合法性，不能要求公务员不执行明显违法的行政规范。有人则认为，公务员作为行政执法人员，在执行行政规范之前有义务判断其是否与上位法相抵触或是否违法，而不应区分这种违法是否严重。考虑到我国上下级行政机关之间关系以及我国公务员法制水平和观念的实际状况，我们赞同第一种观点。

法院作为在个案中依据法律适用规则行使拒斥权，一般而言没有什么障碍。但在我国存在的一个问题是，根据我国现行宪法确立的体制，地方各级人民法院由地方权力机关选举产生、向地方权力机关负责并报告工作。那么地方各级人民法院如果认为（同级或上级）地方权力机关所制定的地方性法规与上位法相抵触，能否径直适用上位法？法学界与最高人民法院认为，地方各级人民法院不是地方的法院，而是国家设在地方的法院，其有义务保障国家法制的统一，因此应当适用上位法。而人大系统的部分同志根据我国现行宪法文本，认为地方各级人民法院无权拒绝适用同级或上级地方权力机关所制定的地方性法规。 [38]得到很多人认可的一种做法是，人民法院在裁判中，径直适用上位法、不适用与其相抵触的地方性法规，而不明确说明地方性法规与上位法相抵触。这种做法既维护了国家法制的统一，又相对免受地方国家权力机关的责难，尽管存在说理上的缺陷，仍是在目前司法环境下较为妥当的一种解决问题方案。

在行政机关和人民法院的拒斥权问题上，另一个比较棘手的问题是，其能否以下位法与宪法相抵触为由而拒绝适用？目前我国多数说认为，行政机关和人民法院对违宪法律（包括法规）没有拒斥权，但可以根据《立法法》第90条的规定向全国人大常委会提出审查建议。但人民法院在审理案件过程中，能否以规章违宪为由而不予参照适用？这主要涉及我国宪法赋予全国人大常委会的宪法解释权是否具有独占性？根据宪法法理和最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释〔2001〕 25号）， [39]其不应具有独占性，因为宪法要得到实施必须解释，没有哪一个机关可以独占宪法的解释，宪法的规定只是表示其解释具有最高的权威性。但最高人民法院于2008年12月18日发出的通告中停止了上述批复的效力，这就使得这一问题在实践中又变得复杂起来。

注释:

[1]参见“药店销售‘刮号’药品该如何处理”以及王贵松的评析“正确认识判断标准中的不确定法律概念”，载《中国医药报》2006年9月5日，http;//www. cnpharm. com/paperpdf/2006/Yl l-0905.pdf.

[2] 参见王名扬《美国行政法》下，中国法制出版社1995年版，第713页以下。王名扬先生用的概念是“适用”，但在此语境中的含义与涵摄相同。

[3] Mark Elliott, Administrative law; Text and Materials，thirdediton, Oxford University Press, 2005.p. 70.

[4] 海德格尔在《存在与时间》中就已经指出，任何理解和解释都依赖于理解者和解释者的前理解“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先有、先见和先把握来起作用的。解释从来就不是对某个相信给定的东西所作的无前提的把握。任何解释一开始就必须有这种先人之见，它作为随同解释就已经‘被设定了’的东西是先行给定了的，也就是说，是在先有、先见、先把握中先行给定了的。”加达默尔认为，前理解或前见是历史赋予理解者或解释者建设性的积极因素，它为理解者或解释者提供了特殊的视域。视域就是看视的区域，它包括从某个立足点出发所能看到的一切。谁不能把自身置于这种历史性的区域中，谁就不能真正理解流传物的意义。理解和解释者的任务就是扩大自己的视域，使它与其他视域相交融，这就是所谓的“视域交融”。参见李洪雷编译“法律解释中的整理与方法—加达默尔诊释学与法律解释”，载《法大评论》第2卷，2003年版，第352页以下。

[5]拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第四章第一节。

[6]此处的法律主要指全国人大及其常委会依据立法程序所制定的规范性文件，即“狭义的法律”。

[7]蔡定剑、刘星红“论立法解释”，载《中国法学》1993年第8期。

[8]姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第553页。

[9]本节所讨论的司法解释，只是审判解释，而在我国的法制话语中，一般也将检察权作为司法权的一种，与审判权并立，因此司法解释也应包括检察解释。我认为，我国检察机关所行使权力的性质比较复杂，这也影响到对其所作法律解释性质的认定。因此需要单独进行讨论。

[10]法律的具体应用问题和法律条文的进一步明确界限，二者之间实质的区别到底是什么这个问题目前讨论比较少。我的观点是，法律条文的进一步明确界限，就是一般所说的法律解释，而法律的具体应用问题，就是一般所说的涵摄问题。例如，最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第三条对《行政诉讼法》第十二条第二项中的“具有普遍约束力的决定和命令”所下的定义，即“是指针对不特定对象发布的能反复使用的行政规范性文件”，就是法律条文的进一步明确界限，而如果一个公民认为某市交通主管部门在设置某交通信号灯时违法因而提起行政诉讼，设置交通信号灯的行为是否属于“具有普遍约束力的决定和命令”，对这一问题的回答就属于法律的具体应用问题。

[11]实际上对于抽象的司法解释而言，即使是“具体应用”也不可能不带有立法意味。

[12] 例如《最高人民法院行政审判庭关于拖欠社会保险基金纠纷是否由法院主管的答复》1997年3月25日《最高人民法院行政庭关于对行政机关作出的改变原具体行政行为，当事人不服能否提起行政诉讼的电话答复》2000年11月5日。参见最高人民法院行政审判庭编《行政诉讼司法解释汇编》，金城出版社2001年版。

[13]参见董眸《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第342页。

[14]参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》该部分为赵群所撰，法律出版社2003年版，第505页。

[15]但最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》法〔2004〕96〕号中已明确承认，“在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分”。

[16]曹康泰主编《中华人民共和国立法法释义》，中国法制出版社2000年版，第93页。

[17]季卫东“法律职业的定位—日本改造权力结构的实践”，载季卫东《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第229页。

[18] 贺卫方“中国司法管理制度的两个问题”，载《中国社会科学》1997年第6期，第128页。

[19]1987年331月日，最高人民法院针对广西壮族自治区高级人民法院在《审判工作探索》上刊登的《关于处理房屋、宅基地案件贯彻执行有关政策法律若干问题的意见》，曾专门作出《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》，指出“你院下发的上述具有司法解释性的文件，地方各级人民法院不应制定。对审判实践中遇到的一些具体问题，建议你们在调查研究的基础上，可写一些经验总结性的文章，供审判人员办案时参考，或者召开一定范围内的会议，总结交流经验。”参见《最高人民法院公报》1987年第2期，第19页。

[20]拉伦茨区分了五个方面的解释要素法律的文义法律的意义整体历史上的立法者作出规定的意图、目的和规范性旨意客观一目的论的标准符合宪法解释的应然要求。著名行政法学家沃尔夫则承认有文法解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释、发生学解释和目的论解释等。

[21] 从名称来说，这些解释因素很多人也称之为解释方法，但一些学者认为，这并不是所谓的方法，而只是任何主张自己的解释结果正确的人所必须考虑的因素和观点，因此应称为解释因素和解释标准。黄茂荣，《法学方法与现代民法》，第273页；拉伦茨《法学方法论》，第224页以下。

[22] Alexy & Ineier, Statutory Intrpretation in the Federal Rebulic ofGermany, in Interpretating Statutes-A

Comparative Study, edited by MacCormick & Summers, Dartmouth 1991，pp.92-99.

[23]参见李洪雷“美国法律解释中的新文本论进路”，提交“法律解释的理论与实践研讨会”中国青年政治学院法律系，2011年9月。

[24]拉伦茨《德国民法通论》，王晓哗等译，法律出版社2003年版，第105页。

[25] BVerfGE35 ,263 (278f).

[26] BverfGF36 ,342 ( 362 ) .

[27] BverfGF33 ,265 ( 294 )

[28] BVerfGEl ,299 ( 312 ) .

[29] 《青岛市人民政府关于地方性法规具体应用解释和规章解释工作的试行规定》年第五条规定“进行地方性法规具体应用解释和规章解释，必须遵循以下原则一符合地方性法规或规章的立法原意和目的；……”。

[30]吴建播“中国人大解释香港基本法的依据”，载《中国法律》1999年第期，第3-6页。

[31]最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）。

[32] Jerry L. Mashaw, Norms, Practices, and the Paradox of Deference: A Preliminary Inquiry into Agency Statutory Interpretation, 57 ADMIN. L. REV. 501 ( 2005 ).另参见Terry L. Mashaw, Recent Developments; Agency-Centered or Court-Centered Administrative Laws A Dialogue with Richard Pierce on Agency Statutory Interpretation,59 ADMIN. L. REV 673(2007) ;Peter L. Strauss, When the Judge is Not the Primary Official with Responsibility to Interpretation, 57 ADM1N. L. REV. 501(2005)。不同的观点，参见Richard J. Pierce, Jr. , Xow Agencies Should Give Meaning to the Statutes They Administer; A Response to Mashaw and Strauss,59 ADMIN. L. REV. 197 (2007 )。

[33]关于法院在司法审查中在何种程度上可以用自己的判断取代行政机关的法律解释，应给予行政机关的解释以何种程度上的尊让(deference )，由于篇幅关系，本文对此不作讨论，请参见李洪雷:“规制国家中对行政解释的司法审查，’，载《规制研究》(第1辑)，格致出版社2008年版。

[34]但当时在民事诉讼中实际上也出现了法院对民事法律规范所作解释的态度问题。

[35]朱新力:“行政法律规范中的不确定法律概念及其司法审查”，载《杭州大学学报》第24卷第1期，1994年3月，第175页。

[36]姜明安:“行政法适用的若干问题”，载姜明安主编:《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第10页。

[37]季卫东:“中国法文化的蜕变和内在矛盾”，载李盾编:《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第226页。

[38] 2003年5月27日，河南洛阳市中级人民法院法官李慧娟在一起民事案件中判决:“《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”。2003年10月28日，洛阳市中级人民法院在洛中法(2003 )147号通报中称:案件承办人在判决书中认定省人大常委会通过的地方性法规的有关条款无效，超越了人民法院的审判职权，违背了我国的人民代表大会制度，损害了国家权力机关的权威，构成了严重的违法行为，造成了严重的不良影响。中院党组正以高度负责的态度深刻总结教训，严肃认真地处理有关责任人员。2003年11月7日，根据河南省、市人大常委提出的处理要求，洛阳中院党组拟出一份书面决定，准备撤销赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员资格。此案引起了关于中国法院是否有权审查地方性法规合法性的广泛讨论。

[39]该批复针对的是齐玉玲齐玉荃与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案。因为该批复明确适用宪法规定，导致齐玉玲案被很多人认为是中国“宪法司法化第一案”。

李洪雷，社科院法学所副研究员，法学博士。

来源：《法律方法与法律思维》第八辑，法律出版社2012年版