【编者按】中国的国家构建是中国整体现代化任务的基础性环节，是百年近现代史和数辈政治、知识精英艰辛探索的主题。经历战争、革命与改革的历史洗礼，“新中国”内含的现代国家的观念框架和制度体系，因复杂的新旧传统资源、后威权时代的权力格局以及紧张的国际环境，致使国家构建的进程充满了矛盾、张力与歧变。改革开放以来，伴随市场经济的扩展和权利意识的兴起，一种“价值规范主义”的宪法学日益占据中国法政思维的主流，尤其以近十年来美国宪法学在国内的崛起为标志。这一传统下的宪法学直接将西方的理想分权体系和权利冲突的司法经验导入中国的转型框架，确立了一整套的评判与改革指标，并借助“事件”推动中国宪政转轨。然而，这一静态化的规范框架无法单独支撑中国“国家构建”的宏观任务以及中华文明复兴的伦理担当，其解释力和引导力难免有所局限。在此背景下，经由北京法政学界的高全喜、陈端洪等人的竭力推动，一种“政治宪政主义”与“政治宪法学”的法政思想和自由宪制框架逐步兴起，在活跃宪法学术思想、促进宪法学专业内部对话、辨析政治宪法学路径、引导宪法学回归中国问题的同时，也日益引起国内政治学界、政治思想史学界研究力量的关注。

鉴于“国家构建”与“政治宪法学”之间的紧密关系以及该主题的重大理论与实践意义，《战略与管理》编辑部邀请相关学者于11月1日在钓鱼台国宾馆14号楼举行专题学术研讨会，深入探讨“国家构建与政治宪法学”的基本理论与制度命题。

上半场

高全喜(北京航空航天大学法学院教授)：

这次会议的主题是国家构建和政治宪法学。大家可能已经对政治宪法学的含义比较熟悉了，陈端洪几年前的一篇文章曾经谈到，政治宪法学，就是从宪法学的角度，对政制与国家的构建给予一种原理性的阐述。我这几年对政治宪法学也比较感兴趣，主要是从思想史的视角对政治宪法学展开讨论。我们两个人有共同的地方，但是也有非常之不同。目前在中国的宪法学界，政治宪法学开始广受关注，端洪和我也做过一些讲座，主要的议题就是阐释政治宪法学以及与目前国内主流的规范宪法学展开一些对话。现在，这个政治宪法学超出了宪法学界，汉语思想界的学者也开始对其关注，我们想利用这次会议的机会，听听非宪法学界的政治哲学和思想史的学者，对政治宪法学的一些看法。下面我简单谈一下我研究政治宪法学相关问题的一些背景性思考，作为引言，然后大家自由讨论。

最近几年人们为什么关注国家构建问题，我觉得有三个方面的背景。首先，就是中国有个古今之变，中国的古今之变就是一个现代社会的构建过程。可以看出这个构建过程，从某种意义上说，最根本的一个方面是现代国家的构建过程。明年是辛亥革命一百年，到今天为止，虽然我们经历了两个共和国，中华民国和中华人民共和国，但是仍然没有建立起一个优良的政治体制，这是我们普遍关心的一个主要问题。我觉得关注这个问题有一个现实的语境，就在于中国从鸦片战争到现在虽然经历了一百七十年，或者说尤其是近一百年，我们的现代社会尤其是现代政治一直没有达到一个持续稳定和健康理性的状态，公民社会和宪制国家远没有实现，所以它不是一个纯粹的历史问题，而是一个迫切的现实问题。思考现代宪制的国家构建，既有一个历史的出发点，也有一个现实的出发点，而且两者很可能是叠合在一起的，其中宪法的制定与实施，是关键。因为我们的现代社会，作为其政治基础的宪制国家一直没有建立起来，或者不是那么优良，这是第一个背景。

第二个背景是什么呢？要追溯中国的古今之变，从中国传统历史中是难以演化出一个现代政治来的。现实的状况是我们在鸦片战争之后，尤其是甲午战争之后，中国的古今之变是在中西文明的冲撞中产生出来的，从最先的科技层面或者实物层面到制度层面，而制度层面最主要的是政治制度。这就是国家问题，中国传统的王朝政治面对的是一些主权国家，西方主权国家对古老中国的侵入激发中国的古今之变。我们思考中国的国家构建问题及其内涵的正当性，其架构与意义无法绕开这样一个中西碰撞交汇的背景。说起来西方列强也同样面临过一个古今之变，那么冲击中国的西方是一个什么样的政治形态？西方诸国虽然当时业已是一些较为良好的政体，或者主权国家了，但是它们也都经历过古今之变，支撑它们变革的一些社会力量、政治格局以及价值和正当性诉求，对面临古今之变的当今中国，也有某种借鉴意义，用我的话来说，也具有某种同构性。我们思考中国的国家构建，摆脱不了西方国家构成的一个现实环境，这是第二个背景。

第三个背景，我们看到，不论是中国还是西方都面临古今之变，实际上这里又有两层，一层是主权，另外一层是帝国，就是说西方的现代政治，它和古典政治最大的不同，是一个主权国家与帝国体系纠缠在一起的新形态。我们面对的西方，既是一个主权国家，又是一个帝国体系。中国这一百年所面临的问题，是两个层面的问题，而在西方是叠合在一起的，西方国家既是主权国家，但对外又是一个新帝国的形态。它和罗马帝国不一样，是基于主权国家的帝国形态。我们既要认识西方主权国家的现代政治，又要认识西方帝国的现代政治。中国的古今之变是从王朝的天下体系到主权国家的构建，但我们在国家构建的同时，也面临着怎么认识中国曾经有过的古老“帝国”问题，实际上是周边关系问题。这个问题在当今，随着中国两岸三地以及边疆问题的凸显，需要一个更为宏大的现代政制结构的思考，将主权国家与帝国体系叠合在一起的政治宪法学，也不失为一个思路。事实上，英美的宪制就是这样构建的。这是第三个背景。

前面简单谈了三个背景之后，下面我再谈两个路径。纵观世界的现代政制，其发生、演变和富有扩展性的实现，不外乎两种路径，谈中国问题就不能不谈这个西方世界的现代政治路径问题。从早期英美的混合政体与合众国之主权国家到日渐成熟的宪政框架、个人自由，当然其中也有革命，但革命之后的保守主义的宪法守护，这一系列政治技艺，成就了不列颠帝国和美利坚帝国，至今主导着世界的格局，这是一个主流的路径。此外，还有一个路径，就从神圣罗马帝国到法兰西帝国，再到二十世纪的苏联帝国。说苏联是社会主义国家，那是指意识形态，苏联既是一个主权国家，也是一个帝国，这个帝国形态随着冷战的结束已经解体。西方的现代国家构建，历史地看，大致有上述两个路径。

中国也面临这个问题，百余年的两个共和国历程中，虽然我们有过选择，但最终走的还是一条畸变中的国家构建路线，我们没有走上英美的路径。刚才谈的路径是基于政治科学的原理性勾勒，并不是哪个国家独有的。由于偶然性或必然性，我们走了法德俄苏这样一个路径，从孙中山的新三民主义到中共的无产阶级专政。冷战之后苏联解体了，中国现在正在进行一场从未有过的改革，经济部分日益繁荣，但政治改革举步维艰。我们面临的问题，是路径选择的问题。

最后我谈一个实质性问题，就是帝国也罢，主权国家也罢，无论是西方的古今之变走了三五百年的时间，还是中国走了一百年的时间，从一个现代国家的构建来说，最基本的还是一个宪政国家的问题。宪政国家就与宪法相关，就是到底制定出一个什么样的宪政框架，是俄苏的框架，还是英美的框架？英美的框架就是通过革命变革之后，维护个人的自由，限制国家的权力，然后达到日常政治的法治状态，个人的心灵得到安顿，有一个创造财富、享受财富的广阔空间，这是大家都知道的。我们这六十年搞的是另外一套“宪政”，那是人民民主专政的“宪政”。有人说改革开放可以接续中国的《五四宪法》，改革开放三十年，可以放到建国以来的历史当中，也可以放到一百年的历史当中。我更愿意超越六十年的历史，把这三十年放到一百年的故事中来看。前三十年血腥的东西，甚至那种非常时期的东西，都可以被消化到改革开放三十年的故事中，改革开放可以视为未来的第三共和国的一个起点，它可能还没有构成一个好的宪政框架，但是不排除在某个阶段，两岸三地共同进行一个自由的、正义的国家构建。政治宪法学下的制度构架，可以放得更长远一些，这样对所谓八二宪法，以及最近四次修宪，以及未来新的修宪甚至立宪，我们可以给予更大的期待。那时确实可能是端洪提出的人民制宪权得到落实。人民不一定是我们目前宪法所描述的人民，可能外延更广阔，套用阿克曼的话说：我们人民才是一个真正的自由宪法之根基。从这个意义上来说，要构建一部优良的宪法，英美宪政中的一些经验，是值得我们借鉴的。政治宪法学所关注的宪政框架的构建，能够纾解社会矛盾，把政治问题转化为法律问题，避免未来可能发生的社会革命。政治革命和社会革命完全是两回事情，政治宪法学诉求的是一种“革命的反革命”，就是光荣式的革命，由此抵御未来可能发生的激进主义的社会革命，这是一个期望，一个愿景，从理论上来说，也并不是一个纯粹想象的东西。

一个民族的政治成熟，关键就在于政治精英和一般民众在变革时期，能够达成共识，构建出一种具有权威的民主宪政框架。这是未来一二十年的事，如果国家这样走的话，相对来说是比较可预期的。要不然，我们可能会重蹈历史覆辙。我觉得目前中国社会要达到的共识，是把这个道理说明白，调动政治精英和知识群体，以及人民群众的清明理性，共同地有所担当，积极主动地参与到这样一个大变革中。我希望这种变革是一种改良主义的政治变革，而不是疾风暴雨式的社会剧变或社会大革命，只有伴随着一个自由宪制的现代国家构建，积极稳妥的社会变革，乃至福利国家式的政策，才是可持续的、公正的，否则很可能是一场灾难。政治宪法学的政治性，在我看来，与这样一个现代国家的构建有着密切的联系。

姚中秋(独立学者)：

关于政治宪法学，这些年来，我也在敲敲边鼓，但也始终沿着自己的知识路径在思考。我下面的发言围绕几个基本概念展开：宪法是什么？国家是什么？政治是什么？立宪是什么？这四个问题是政治宪法学的核心，我有一点自己的思考。

首先我觉得，政治宪法学的提出，在中国的思想界是一个非常重大的事件。确实，就像刚才高全喜所讲，中国现代国家构建的工作，迄今没有完成，我们仍然面临构建的工作。而在没有现代国家完成构建之前，我们需要的当然是政治宪法学。按照我的理解，所谓政治宪法学，就是立宪的宪法学。

与之相比，规范宪法学其实是一个“皇帝的新装”，或者更加不堪的东西。前一阵高全喜在清华大学演讲，我私下与他讲，规范宪法学没有多大意义，因为再过几年也许宪法就会修改，也许是根本性修改，围绕它的条文所作的诠释，都将没有意义。

我们现在应当讨论的是构造宪法的问题：怎么样构建一个优良的宪法，而且怎么样享有一个真正的宪法式的生活。我想，这才是理论界应该思考的问题。我们是不是有制宪的机会，这是另外一回事。但是，从知识上构想一个优良的宪法，探讨它实现的可能路径，这是宪法学者应该承担的工作，也许是最为重要的工作。

第二点，我对高全喜和陈端洪的政治宪法学虽保持敬意，但也有一点质疑，似乎你们过分狭隘地理解“宪法”这个词。宪法有很广泛的含义，在亚里士多德那里，宪法就是生活方式。

问题的关键在于，政治宪法学所理解的狭隘的宪法，跟现代国家构建是一个不能重叠的概念，这两个概念之间有巨大的错位。政治宪法学所说的宪法，完全是政治的安排。但是，在解决国家构建问题时，一个国家仅仅就是一个宪法吗？一个国家会有很多方面。我沿着这样的思路，回到古典“宪法”的概念，它就是一个一般性的治理秩序。我理解的现代国家，是人们以比较低的成本进行交易、合作的体系。我在马上要出的《现代国家的立国之道》第一卷里讲到，一个国家其实可以粗略地分为几个领域：首先是人们的精神秩序，比如神的问题、信仰的问题，然后是财富的生产和分配机制，最后才是宪制的问题，权力怎么分割，如何进行重新装配这些问题。

换言之，国家远远大于宪制意义的宪法。如果我们关注的是中国的现代国家构建问题，那应当关注国家，而不是宪制意义上的宪法。具体地说，社会必须进入我们视野。我们不仅要构建宪制，还要构建社会。或者更准确地说，必须从理论上对于社会的自我构建，给予严重关注。

而这也就涉及到我要讨论的第三个问题：政治的问题。只有引入社会，谈论政治才有意义。如果我们不能设想社会，就没有办法找到立宪的动力，就没有政治。大家一直在讨论立宪或政治的含义，但我对陈端洪关于政治的理解有一些不同的看法。政治是什么？是不是掌握主权的人的行动叫政治？在我看来恰恰相反，掌握主权者的行为，通常是纯欲望的呈现，跟政治没有关系。政治是平等的、多中心的多元集团之间通过理性的对话，来安排共同的制度，以及在此制度下追求各自的目标。你讲政治宪法学，向往通过政治来立宪的过程，那么，谁是政治的主体？政治的过程究竟是怎么展开的？在这个时候，我们只能回到社会本身。社会中的人，他们组成的群体，是政治的主体。

回过头来，宽泛地理解宪法的含义，实际上可以解决立宪主体和过程的问题。如果过于狭窄地去理解宪法这个词，就会让立宪的主体悬空，最后变成一个没有立宪者的立宪过程。或者，我们把制宪权完全赋予掌握着权力、强力的一群人。问题是，这样的一群人制定宪法，有何必要？又有何意义？如果回到社会，就可以发现最合适的立宪主体。

而这才是人民主权在制宪权问题上的实现途径。人民主权意味着人民自我制宪。而现实中的人民，首先是生活着的，而生活就构成了社会。国民从社会的不同角度、层面关注公共事务，关注共同的制度安排，他们相互沟通、辩论、博弈，最终形成一套彼此接受的规则和程序，这就是立宪。这是一种真正的政治的过程。脱离社会，我们无法想象政治。

而高、陈两位教授的政治宪法学的最大缺失，就是没有社会的角度。由此，他们虽然高谈政治宪法学，最终却看不到他们所说的政治在哪里。他们的政治宪法学，最终依然不过是非政治的宪法学。这不是建设性的宪法学，而是权力宪法学或者奇迹宪法学。

最后，我想说一点，考虑到现代国家构建的问题的广泛性，也许，我们思考、研究的对象，可以从政治宪法学上升到建国者的科学，或者是立法者的科学。这个“法”是比较广义的，就是规则和制度，可以涵盖国家的方方面面。

许纪霖(华东师范大学历史系教授)：

最近看了一些高全喜和陈端洪写的东西，我非常感兴趣。这些年中国自由主义的叙述，主要是关于自由和正义的叙述，但是缺了重建伦理、重建国家这两块。这就使得自由主义在与文化保守主义和国家主义对话的过程中，自身的资源不够。你们做的工作，恰恰是在补国家构建这一块，非常有意义。

可以说，我和高、陈两位教授的基本共识是存在的，但我觉得有三个问题值得讨论。一个是宪政转型的问题，高全喜刚才说有两种宪政，1949年以后中国是一个苏俄式的“宪政”，即通过“宪政”的形式实现革命的专政，另一种是英美式的宪政。这两种宪政之间的差别是非常大的。高全喜认为要通过“革命的反革命”，从第一种“宪政”变为第二种宪政。因此，今天中国所面临的，乃是宪政的转型。苏俄式的“宪政”，实际是一种反宪政的“宪政”，所谓反宪政，乃是其仅仅具有宪政的外壳，却缺乏宪政的核心内涵，即通过宪法的最高原则，实现权力之间的互相制衡。苏俄式的“宪政”，只是通过宪法的架构，从法制上认肯一个至高无上的、不可转让的、不可让渡的最高主权，而这个主权又是由一个列宁式的革命政党代表人民来实现的。

那么如何转型？英美经验都有一个很重要的背景，高全喜在《美国政治的秘密》里提到，美国的历史中有前宪政的经验。美国在建国之前，有五月花号船的自治传统，有13个殖民地的民主传统，这种传统提供了宪政建国的经验。而中国“宪政”的历史经验是什么？中国革命的“宪政“经验，不是五月花号，而是延安传统。延安传统与英美传统的差别大了去了。那么，中国的英美式宪政传统在哪里？1949年之前，中国有过几次立宪的经验，无论是成功的还是失败的，都值得我们参考。比如，1946年由张君劢先生主导起草的《中华民国宪法》，至今仍然是台湾的“宪法”。它为台湾的民主转型提供了宪政的法理基础。我们要拉开视野，在更大的历史背景里边来思考宪政问题。

第二个问题，我想谈谈高级法的问题。宪法背后有一个哈耶克所说的最高立宪原理，这是一个更高级的法。在英美宪法里面，比宪法更高级的法最初是自然法，后来是罗尔斯所论证的自由、平等的正义原则，它体现为比宪法更为根本的公共理性。那么，中国的宪法背后的高级法是什么？很少有人讨论和研究这个问题。中国的现状是缺乏价值共识，社会缺乏共同的政治文化和核心价值。立宪背后不仅是个政治问题，也是一个核心价值重建的问题。英美宪政背后最高的立宪原理是自由，但是自由是否也能成为中国最高的立宪原理？是否可以成为大家公认的核心价值？自由派当然认可，但新左派、国家主义派恐怕就不认同。中国目前的麻烦就在于各种思潮和政治派别严重分裂，缺乏最基本的价值共识。这个问题不解决，宪政就缺乏立国之本，缺乏国之灵魂。英国之所以能够实现光荣革命，美国之所以能够在利益分歧的情况下实现合众建国，其中一个原因是在建国的基本原则上存在共识，宪政背后有公认的最高立法原理。

第三个问题是关于社会的缺席。高全喜讨论美国政治的秘密，最后归结到清教徒精神、公民美德，这些玩意儿都不是在政治建制里面成长起来的，而是自主的、自治性的社会产物。美国政治的秘密不在政治里面，而在政治之外。一个成熟的、健康的社会，才是美国政治的秘密所在。政治宪法学当然通过政治而讨论宪法，但是政治背后还有社会。然而，今天中国在进行宪政建设的时候，同时面临的问题却是孙立平所说的“社会的溃败”。前面所说的最高立宪原理，虽然一方面要通过立宪形成公共理性，但另一方面，核心价值不是单纯的制度化产物，价值甚至先于制度。只有在社会自发秩序中生长出来的价值，才会扎根于人心之中，才是真正稳定的、有效的价值共识。所以，在讨论政治宪法学的时候，社会是不能缺席的。

钱永祥(中国台湾中央研究院研究员)：

前两天，我拜读过了高全喜和陈端洪的文章。在我的笔记上，分为两个部分，一个是关于宪政的，一个是关于中国的。我觉得两位在做的事情，好像一个人同时抛球接球，可是手上球太多了些，我担心什么时候球会失手掉下来。你们提出“政治宪政主义”，但还有一个“政治主义”。在这两个概念之间，你们把事涉专断的东西都丢给政治主义，体面的事儿却都留给了政治宪法主义。在自由主义的观点中，建国一定牵涉到集中权力、集中目标，不允许有多个权力的中心。在欧美，自由主义都是建国以后才设法落实的事，建国本身则带有或多或少的威权色彩。洛克的自然状态其实是一个和平的状态，那里自然法已经被大家所接受，大家处在相对而言尚有秩序的状态中，只有到了对自然法的诠释有争执的时候，大家订了一个社会契约建立国家（洛克称为“市民社会”），然后又有了政治契约建立政府（洛克称为“政治社会”）。洛克一个重要的说法就是，政府解体，不代表社会解体。我想请教全喜教授，用洛克这个例子的语言来说，您的“制宪”到底是指社会的部分，还是政治的部分？我觉得您并没有清楚区分。您针对中国谈政治宪法主义的时候，认为环境是霍布斯的自然状态，还是洛克的自然状态？如果是后面这个状态，其实社会争执不是很大。可是在霍布斯的社会契约里边，老百姓定约，统治者并不是契约的一部分。我们都要服从主权者，为什么呢？不为别的，只是因为他最有权力，足以维持秩序。霍布斯说，一定要有了统治者，才有人民，没有统治者的时候，没有人民。人民在哪儿找呢？这是政治宪法主义面对的棘手的问题，您却把它丢给政治主义了，这个过程很神秘。在非常政治与常态政治之间，不晓得您们认为要怎么转换？

高全喜：

我不是做理论分析，是为了解决问题，我觉得中国目前的情况，要从理论上概括就是一个准自然状态。

钱永祥：

刚才姚中秋针对现实问了，制宪者在哪儿、人民在哪儿、社会又在哪儿？台湾在1990年代有过经验，因此我们对这些问题有一些感触。建国、制宪的过程是非常政治性的过程。我对这个过程从来没有任何自由主义的幻想，它并不是一个可以讲权利、讲自由、讲民主的过程，即使事后可以赋予它充分的主权在民形式。现在的中国，是立宪过程已经过去了，还是未来要立宪？您现在把政治宪政主义提出来，在学界引起很大的影响，并且对未来有一个期望。可是如您所言，大陆并没有普通法传统，又没有公民社会，到时候怎么制宪，非常政治怎么变成常态政治？请您给我们指点一下迷津。

崇明(华东师范大学历史系副教授)：

高全喜从几个方面把政治宪法学的意义和必要性阐述了出来。从历史的叙事的角度来解释政治宪法学，这是非常关键的一个问题。政治宪法学的提出不是偶然的事情，有历史发展的必然性。这是现代政治的一个逻辑，不光是中国的问题，如果看西方的历史，也有从国家建构到宪法建构这样一个过程。以法国为例，法国从中世纪封建制发展为近代早期的绝对主义国家，然后再发展成民主国家，这一历史进程体现了一个很深刻的现代政治的逻辑。现代政治建立在普遍性原则的基础上，普遍性的、平等的个体权利诉求必然要通过普遍性的国家建构的形式表现出来。法国十七世纪出现了绝对主义王权的国家概念。王权国家（royal state）一定程度上遏制了等级差异，推进了国民的平等。但由于王权国家建立在国王个人权力的正当性基础之上，因此事实上是以某种特殊性来承担普遍性，结果难以面对普遍性的要求，最终国王主权不得不向人民主权转变。这种转变实际上是现代政治要求的结果。中国也经历了同样的历程，我们从1840年开始的国家建构，经过革命，通过一党执政的方式来承载普遍主义的要求。现在这种要求越来越强烈，政党国家的正当性也受到了挑战，它是否能满足国民的普遍主义要求成了一个问题。在这种情况下，怎样以一种新的体制更好地承担民众的普遍性要求？现在是一个历史发展的关口，要求我们重新去理解宪法，那么宪法到底意味着什么？

我觉得对宪法应该有一个很宽泛地理解，它有很古老的传统，是从亚里士多德的政治学里面发展出来的。对宪法的理解应该放到政体的层面，而政体意味着为政治共同体提供某种政治形式来确定其生活方式，因此我理解的政治宪法学虽然要完成一个国家建构的任务，但应该有一个更高的诉求，就是确立共同体的政治生活的形式。我们必须思考中华民族怎样建构自己的政治生活方式。这意味着政治宪法学需要有广阔的视野，它处理的不仅仅是国家和主权的问题，而是要提供一种理解政治的方式。在政治宪法学当中，我们要探索要用一种什么样的方式来安排中国的政治生活。政治宪法学应该从国家建构上升到政治建构的层面，只有政治建构实现了，我们才能避免社会革命。这里涉到另外一个很重要的问题，就是怎么用政治来避免革命这个问题。如果民众的普遍性的权利诉求不能得到满足，他们会寻求一种激烈的方式来实现自己的目标。所以，如果要避免激烈的社会革命，必须通过一种良好的政治方式，建立一个稳定的秩序，让民众可以通过正常的政治努力和政治生活来实现自己的利益和权利。我觉得政治宪法学的一个目的就是怎么通过政治来避免革命。

如果把宪法和政治放到构建国民政治生活的角度来理解，我们发现人民主权的问题非常重要，而且可以从另一个角度来理解人民主权。人民主权不只是国家最高权力正当性的来源，它还要求实现人民的自我治理，也就是说要把人民主权落实为民主的政治生活，而不是视之为一种抽象的、缺乏实践性的政治原则。

刘擎(华东师范大学历史系教授 )：

高全喜的观点非常清楚，其实就是关于宪政转型的问题。全喜一直有一个避开民主发展宪政的理念，这是担忧革命式的急剧动荡可能造成的破坏。我想避免动荡和破坏是大家的共识。但是，宪政到底能不能避开一定程度的民主？这是一个重要的理论问题。我们知道，宪政本身有一个悖论在里面，宪政，所谓“constitution”一方面是自我的构成，一方面又要作为准则。西耶斯、卢梭以及后来的施米特，都阐述过这个问题。这个悖论如此神秘，但在实践中，宪政居然是可以实现的。克服宪政悖论的一个关键，是人民出场的问题，人民作为主体永远不可能百分之百出场，但这不等于说，有没有人民的出场就不是问题了。人民的真实代表问题，从来不是有无的问题，而是多少的问题。你刚才讲有两种类型的宪政，一种是法德俄苏的，一种是英美的，前一种到底出了什么问题，为什么要转型？法俄道路、英美道路都是现代政治，差别之一就在于所谓人民的代表问题上。作为宪政主体的人民是抽象的，不能直接出场，只能由其代表出场。但“代表”或“表征”（representation）这个词非常吊诡，法国思想家勒夫特对此有过复杂的阐述。就比如那边有一个风景，一个画家在这里作画，画出来的只能表征那个风景，但永远和被表征的真实风景不一样，因此代表无法完全表现“本真”（authentic）而最多只能逼真，这也意味着人民作为宪政主体的现代政治，总是有紧张和不确定性。但这个事实——无法本真地代表人民——并不是说随便怎么代表都行，不意味着画家怎么画都可以说画的是那边的风景。就此而言，选举是一种好的画法（表征方式）。选举就是代表“人民”的一种方式，虽然并不是唯一的方式，但仍然是最有力量的一种方式。有些人将民主仅仅看作是选举，将选举作技术功能化的理解，民主成了“选主”，这当然是非常肤浅的。选举是一种强有力的政治表征仪式，必须在民主政治本体论的层面上来理解，将选举本身作技术化的理解是很幼稚的想法。

我们的问题在哪儿？法俄道路将抽象的人民放到至高无上的位置，但缺乏具体有效的代表机制，导致人民的空洞化，以至于到最后人民看不见了，甚至可以说“不要相信人民，人民只是一个传说”。法俄的代表理论要比英美宪政逻辑清晰，比如卢梭的“普遍意志”观念，具有几何般的优美。但是英美代议制的理论，虽然不那么漂亮，却温和地产生了人民出场和在场效应。而在一个现代性主导的世界，在一个资讯发达、人口流动的世界，人民必须以某种方式出场。我们的执政党一直在寻求某种另类的代表方式，就是不用竞争选举和自由媒体的方法来解决正当性问题，比如想用信访等方式，用善治的方式，来达到回应人民的效果。我想，创新或许是可能的，另类的方式没必要完全堵死。但无论如何，不能让人民感到“人民只是个传说”，而是要达到有效代表的效力，让人民感到是能够出场、是在场的，这才能解决政治正当性的问题。

陈宜中(中国台湾中央研究院副研究员)：

高全喜提出英美类型或英美路径的制宪理念，但是实际上，这个制宪理念就其实现方式、社会基础与制宪主体来说，却似乎既不是那么英，也不是那么美。美国是跟英国打了一仗，独立后开大会立宪，而且，立宪过程比较民主，具有一定的社会代表性。英式君主立宪是精英势力斗争下的产物，也是受到社会力量的制约，而不是单靠君主自上而下搞出来的。

可以说，高老师欣赏一条不那么曲折、暴力的道路，而英美走的确实是比较平顺的道路，一是相对平稳的发展，二是对某些个人自由权利的宪法保障，这两点似乎正是高老师的制宪理念想要吸收的。但是在中国的政治脉络下，这种制宪理念就其实现方式和制宪主体而言，好像是一种新的君主立宪论。“君主”就是现在共产党的领导和精英，由这个“君主”自上而下搞出一套新宪。这不仅仅是换一个更满意的新包装，因为这种君主立宪的目的在于对财产权以及其它某些消极自由权利的保障。高老师的理解好像是，通过这样一种君主立宪，可以让社会危机不至于进一步恶化，可以避免自下而上的革命。通过精英进行自上而下的宪政改革，使中国能够走上一个比较平顺的道路。

以上是我的基本理解，现在谈谈我的问题。我最好奇的，是立宪的具体内容及其政治效果。比如说，假如现在立了新宪，特别针对财产权立了宪，但是限制一般人的选举权，那会出现什么情况？这个制宪会不会更容易导致革命？我这么问，是因为今天中国的条件跟当初的英国很不一样。英国早在工业资本主义兴起之前，就先保护了财产权和某些消极自由权利，然后再慢慢开放选举权和民主自由权利。而在美国立宪之初，虽然当时还没有民主的意识形态，但是关于财产资格怎么认定，什么人能投票什么人不能投，搞不清，所以大部分白人男性都有投票权。那么，高老师所主张的新宪的具体内容，到底包不包括普遍选举权？我猜想，并不包括普遍选举权。那问题就来了，因为今天的意识形态状况跟两百年前的美国，或三四百年前的英国都不一样。如果只先保障了财产权和一些消极自由权利，却不同时释出普遍选举权和其它的民主自由权利，这种制宪能成吗？我就怀疑，这东西会不会更容易导致革命？另一种可能是，比如德国君主立宪之后，君主还是真的，但立宪变成半真半假，成了一个很奇怪的东西，各方面也蛮混乱的。所以，我觉得这种新的君主立宪的想法，到底有什么具体内容及政治效果，还需要进一步细谈。

许纪霖：

近代英国的君主立宪，君主给自己套了个紧箍咒，君主自己也要受到宪政的约束。而近代德国的君主立宪，君主还是在宪法之上，这是不同的的两种君主立宪。

周保松(中国香港中文大学政治系副教授)：

高全喜所谈的政治宪法学，最根本的目的，是希望透过宪法改革，构建一个新的社会政治制度，从而将中国带到长治久安之局。这是很高远的想法。这必然带出以下问题：这个新的宪法背后的基本原则是什么？这些原则预设了什么政治价值？这些价值如何得到合理证成？如此一问，即可见政治宪法学和政治哲学不能二分。让我以罗尔斯的《正义论》为例。该书有一个很清楚的理论次序，就是先基于自由和平等证成两条规范社会基本结构的正义原则，然后在第二阶段，我们根据这组原则设计出一部宪法，接着进入更为具体的立法阶段，最后才到具体的政策制订。这即说明，在谈宪政改革的时候，我们无法回避最根本的政治价值问题，例如政治权力的正当性源于何处，宪法要保障人民什么权利，是否容许民主选举产生政府，经济制度如何保证社会公正等。当然，在今天的政治现实下，这些问题是否能真的放开来讨论，我不乐观。但在思考的理路上，如果真的要谈宪法改革，似乎不应只停留在既有的宪法框架中去谈。

张龑(中国人民大学法学院讲师)：

从法哲学或者说任何一门科学的角度看政治宪法学，就要追究理论的第一推动力的问题，也即你的理论出发点要有一个坚实的基础，就像美国立宪之前，它有一个伦理的体系。告别传统之后的中国却缺乏这个基础。没有这样一个基础，理论讨论就会陷入凌空蹈虚。因此，政治宪法学展示出其意义，首先在于它的宪法学背景，我们已经有一个成文宪法，这个宪法就是学科研究的第一推动力所在。我们从宪法文本出发，因为文本本身是被当前统治者所认同或局部认同的，有它的社会现实效力。其次，从中国的宪法学现状来讲，宪法学又是缺乏知识的，没有政治哲学、历史学的支撑，视野很狭窄。政治宪法学的好处就是避免当代中国宪法非常狭窄的视角，可以实现跨学科的结合，这是它很重要的意义。刚才各位讲了很多关于宪法的认识，其中涉及到不同层次的宪法界定。有从最广义的角度界定宪法，认为宪法就是一个社会秩序，有从广义的层面看宪法，正如姚中秋所说，不仅要谈现代宪法，还要谈古代宪法。陈端洪和高全喜虽从不同角度考察宪法，但所关注的都是现代意义上的宪法，所有这些观察可谓对中国的政治转型都很有意义，但似乎又混淆了不同层面的问题。从法学作为社会科学的角度来讲，现代宪法的意义在哪儿？我认为，我们强调宪法，就是要结束革命，有点像古代讲的“为万世开太平”。这就涉及两种思维，一种是革命的思维，一种是宪法治理的思维，也就是理性建构的思维。我们要通过理性构建一个社会秩序，而不是以革命的方式去实现。学者以不如此就将产生社会革命的方式告诫统治者，其实运用的仍是革命思维。所以说，宪法治理的思维预设和要求，只有通过社会秩序的理性建构，才能建立一个宪政国家。总之，我想政治宪法学的最终目的是通过理性来化解革命，通过吸纳各种知识，来实现我们理性建构的问题。这是我的一点理解。

周林刚(中国法制出版社编辑)：

刚才有人提到要区别转型的概念和立宪的概念，说这两者是完全不同的。没有错，两者在概念上可能有所不同，但是放在中国现状下来判断，很可能“转型”的说辞只是一个话语策略。为什么这么说？因为我认为，对于中国的国家建构来说，确实仍然存在高全喜老师曾经说过的“利维坦”时刻的问题。从法学的立场看中国现行的宪法，我觉得宪法文本里面有着根本的原则冲突，有两个处在同一层次的基本原则相冲突。我把它们分别称为区别原则和同一性原则。第一个原则，所谓的区别原则，就是通过阶级区分来构建国家；第二个原则，所谓的同一性原则，就是通过公民身份来构建国家。要注意，这是两个国家生活组织原则的冲突，是两个人民组织原则的冲突，是国家和人民组成方式的冲突。当然，必须承认，规范性原则上的冲突未必等于实际上的冲突，在经验现实上，它们不一定会带来问题，出于特殊的社会政治条件，它们可能获得统一。这就像一对夫妻感情好的时候，每个人的自由意愿，恰好就等于两个人的感情统一。但当感情破裂之时，感情统一则恰好意味着否定个人的真实意愿，反之亦然。这时，不同“原则”之间便以冲突的形式出现了。你用意识形态说教去硬性地整合它，未必能收拾得住人心，更不可能否定规范上的冲突。我认为，冲突原则的并存，表明了一个规范意义上的“现实”，即当权者在制定宪法的时候，没有一个真正的决断在里面，这是中国没有真正立宪的一个表现，哪怕你在文本里明确地宣告了某些东西。这是我要说的第一点。

第二点，姚中秋和许纪霖两位老师都提到高全喜老师论述里边存在社会缺席的问题，我认为这不一定是缺陷，因为大家都谈到中国社会的溃败，如果我们真能谈社会的溃败，那还能到哪里去找“社会”？这岂不是缘木求鱼？我记得高老师在关于人民堕落的演讲里面，已经谈到了相关的问题，我当时的理解就是：在高老师看来，在目前的体制之下，人民自我组织的渠道已经被堵塞了，人民已经不能自发地组织起来，社会已经窒息了。在这种情况下你再去找社会，是不是有点不太对头？我更偏好制度的方面，用陈端洪老师的话说，我更偏爱“权力的结构决定权力的功能”。也就是说，这里的问题不是社会在哪里，而是让制度把社会解放出来，把它的创造力释放出来。解放才是释放。而这不仅仅是生产力的问题，而是一整个创造力的问题。

第三点，高老师在报告里面，提到他的理论构建有一个关怀，他担心通过社会变革来推进政治变革这样一种方式，可能会导致非常可怕的后果，所以他想从另外一个角度，从政治的角度来切入中国的问题。我觉得这不仅仅是一个策略的问题，而且也关系到对中国近代以来的历史，尤其是1949年之后革命问题的一个判断。我觉得革命不仅是危险的问题，而是社会革命这条路子，它已经结束了，以它胜利或者失败的方式终结了。为什么？因为我们知道，在共和国的历史里面，革命的重要方面是社会主义革命，社会主义革命的主要问题是公有制的问题，也就是把公民的财产所有权全部收归国家或集体。在这个意义上，国民已经被剥夺得一无所有了，社会主义革命在逻辑上已经到了终点。这个终点要达成的目的是什么？第一是社会的生产力问题，这个问题已经被改革开放所否定了；第二是平等，因为按照马克思式的理论，社会主义革命是想通过社会上的平等，来重塑国家政治上的平等，但是我们发现人民财产权剥夺完之后遇到一个很现实的问题，就是财产的支配权还是需要人去占据，所以剥夺过程是没有用的。从这两个方面来看，中国革命的道路已经终结了。尽快把政治问题亮出来，这是高老师版本的政治宪法学的重要洞见。

陈端洪(北京大学法学院教授)：

周林刚刚才说的，我有两点不同意。第一就是中国宪法里的政治决断是明确的，里面提到四项基本原则，四根柱子是不能倒的，要是倒了，大厦也就倒了，所以不能说没有决断。第二是革命的终结不是社会自发的，而是共产党主动完成的，共产党主动改革开放，把重心转向经济建设。原来没有社会，改革开放把社会释放出来了，人民有了财产权和个人自由。社会已经被释放出来了，释放出来的这股力量，政府怎么去约束它，吸收它，由政府作主导，而不是让社会力量自身变成政治创造力，现在问题在这儿。

下半场

陈端洪：

我先向各位介绍一下这些年做的几件理论工作。我写了两本书——《宪治与主权》和《制宪权与根本法》，研究了几个概念，一个是宪政的概念，第二个是主权的概念，第三个是制宪权的概念。

通过研究宪政的概念，我想告诉国人一个道理：宪政是一种治国术，不要小看它，更不要以为它会害人。这里面有很多的误解，法学界不少人士认为宪政就是民主，宪政就是法治，其实不是这样的。宪政的意思体现在两个方面。

第一，宪政是反对绝对主义国家的。为什么所有现代的国家都搞宪政？绝对主义国家使主权者和臣民直接对应起来，没有中间层，而宪政把主权变成权能，把权能切成几块分置，让它们相互制衡，从而消除了绝对主义。从这个意义上来说，宪政是权力切割术。绝大多数的宪法学者特别是美国的宪法学者，从此不谈主权，但是背后并不是没有这个东西。主权就是那个“一”，建国就是要建出一个“一”来。如果宪法只是指三块、五块权力，没有“一”，那就没有国家，是分裂。宪政是“分而合”的技术。

第二，现代国家把成文宪法作为一个高级法、根本法供起来，那么这个宪法就像圣经一样，是被神化了的。为什么现代国家一定要供一个成文宪法？根本的原因是人民不能出场。如果人民能够在场，宪法就没有任何特殊性。既然说是人民主权，人民又不能出场，如何能说政权是“of, by, for the people”的？人民在现代社会已经变成一个神，一个牌位，但是他的“圣经”留在这里，那便是宪法。从这里发展出一套法律技术，如果有什么争议构成宪法争议，那我们就来“念经”、“解经”、“辩经”。从神秘主义的角度来看，我们“念经”就是跟神在沟通，这么一沟通，认为真的存在一个人民神的话，存在人民神的意志的话，人民就不会作乱了。如果经常不念这个“经”，第一神可能不保佑你，第二神可能还会作乱。宪法法官是通灵者。

成文宪法智慧地安置人民，主要有两种方式，一个是把人民供起来，把他的“经书”留下来。第二个就是把人民个体化，变成公民。公民是个法律概念；他是权利主体，也是个义务主体。变成宪法概念以后，公民就得守法。由此公民投票，都必须按照法律程序来，上街游行也成了个法律问题。在这种情况下，人民想再出场的话，就已经变成了公民出场，而赤裸裸的人民则难以再出场。绝对主义讲“主权者——臣民”的对应，宪政讲公民自由和权利，实际上个体怎能不是臣民？给你戴高帽子的同时也顺服了你。宪法是人民的安魂曲，宪政是一门安民术。

任何宪法或宪政的出现实际上是终结革命的，制宪开天辟地，革命就此终结。天安门的城墙上写着“中华人民共和国万岁”，而任何一个国家的宪法何尝不是在希望他们的国家万岁，何尝不是希望不要再出现革命，何尝不是希望人民神不要再出场？这样看来，宪政这样一种智慧，这样一种技术，任何统治者都应该加以利用，为什么我们还害怕？我们有什么理由害怕？我认为宪政就是一种技艺（art），是一种治国术。虽然宪政跟自由主义有关联，但是谈宪政并不就是谈自由主义，如果把二者划等号，那么在当前中国语境下就没有发展空间。这就是我研究宪政的一点感悟。

从我们宪法学人的角度来看，什么是中国的问题？我认为中国的问题一直还是主权结构的问题。首先是对外的主权问题，这个是大家都知道的。对我的专业来讲，最大的问题是需要找到一个稳靠而合法的内部的主权结构。晚清立宪派想要切割君权，那是与虎谋皮；后来国共谁都想要全部，当然也是不可能的；最后形成的是人民民主专政。人民民主专政是比较切合自身的描述，然而人民民主专政和宪政终究是两回事。我们已经完成的，就是有点像霍布斯描述的，建立了绝对主义的国家主权结构，主权者对臣民的穿透力建立起来了，也就是把国家组织起来了，成为了一个“一”。这个时候，人民有了代表组织，我觉得这就成其为一个国了。然后接下来棘手的问题就是怎么让其与共和主义、自由主义所要求的东西相衔接。

另外，中国还存在着垂直结构的主权问题。现在一般讨论垂直结构问题，首先想到新疆、西藏问题。宪政学者考虑的是到底用一种什么样的结构设计来安置各民族，不仅仅需要价值观念，更需要实实在在的技术设计，将其真正纳入共同体。第二是香港、澳门问题，一般人觉得回归了就万事大吉了，实际上远远没有这么简单。再一个就是台湾问题，我们的原则是一个中国的概念，是“一”，没有“二”。现实问题就是，假设大家都愿意统一和谈，那将遇到一个很大的问题，那就是怎么认定台湾的主体性。台湾是谁？国民党能代表台湾吗？台湾政府能代表台湾吗？怎么来看中华民国宪法？为什么大陆要反对台湾制宪，宁可它保持一个“中华民国宪法”？这些问题在理论上我们都没有解决。虽然这些是现实的政治问题，但是首先得用理论智慧去解释、论证。

香港回归时《基本法》的起草者们体现出充足的政治智慧。他们分解了主权概念，尽管留下了很多问题，但是在80年代能把香港问题用法律技术来解决已经令我惊叹了。面对台湾问题，我们用什么办法来解决？我个人尽管并不能解决这么大一个问题，但希望从研究者的角度贡献一点概念性的知识。

接下来说一下制宪权。Constituent power这个概念很难翻译，我有时候想把它翻译成创制权，可是创制权在宪法学中变成另外一个词了，是initiative right的翻译符号。中文把constituent power翻译成制宪权，容易让人望文生义，以为就是制定宪法，因而容易造成误解。制宪权实际上讲的是，一个民族对自己政治存在方式的总决断的权力。

在宪法学的知识层面，我主张扩展宪法学的视域。我理解高全喜研究的东西有点政治社会学的味道，而我只是解析了几个概念。我解析制宪权的概念就是想把宪法学的界碑往前移一移。现在大家只是从文本来解释宪法，研究宪法规范和解释技术。我们往前移一移，移到制宪权，移到开天辟地的时刻。移到这个时刻有什么好处呢？如果用制宪权来看，就能看到中国宪法史里的很多东西，而这是从宪法文本和一般的历史叙事所看不到的。如果我们把中国近代历史不看成战争史、革命史，而看成一个中华民族探索政治生存方式、寻找政治制度的历史，那么它就是宪法史，革命只是中间采取的必要的行为和事件。革命终结一个旧的政治时空，制宪权开辟一个新的政治时空，革命的历史意义就没有那么宏大了，更为重要的是创制。以这样的眼光看，“文革”是一种创制的冒险性试验，毛泽东试图找到一种新的政治制度来克服黄炎培所谓的历史周期律。

共和国的第一部宪法是什么？是《五四宪法》还是《共同纲领》？文本分析无法回答。官方教科书说《五四宪法》是第一部正式宪法，《共同纲领》是起临时宪法作用的文件。但是按制宪权理论看，《共同纲领》就是宪法。因为国家一旦建立，人民就已经被代表了，人民代表现身也就是人民现身。不管有没有成文宪法文本，建国都是制宪权的运用。政协会议是建国的会议，也是制宪的会议。这个制宪会议产生的文本本身就是第一部宪法。

接着我用制宪权的概念解释了所谓的改革措施的良性违宪。早些年我们中国的改革特别是经济体制改革，很多都是在违背宪法的禁令下做的。宪法学仅仅把党的存在和党的政策看成政治事实，于是永远解释不清楚规范和事实的冲突。但是用制宪权的概念就能解释清楚，实际上这是一个时间差导致的必然现象，是规范之间的冲突。中国共产党是常在的制宪代表，全国人民代表大会只在某个特定时刻才作为制宪的代表出现。如果判断宪法中存在问题，中国共产党在实际操作中先行修改宪法，推行一些改革政策。但是宪法文本是需要通过人大制定与修改的，从而产生了一个时间差，产生了规范之间的冲突。

从整体上来看，中国宪法到底包括什么根本规范？宪法学者关注的宪法只有两点，第一是国家机关权力怎么划分的，第二是公民基本权利。那么序言里面讲的四项基本原则是不是宪法？总纲讲了那么多基本国策是不是宪法？当然是。一些宪法学者认为要解决中国的宪法问题很简单，就是让宪法进法院，法官根据宪法来判案子，搞违宪审查等。我认为这解决不了中国的宪法问题。我写了一篇关于根本法的文章，讨论中国宪法文本里面到底包括几个根本，怎么排序。我给它排了一个序：

第一条就是主权原则。任何国家，不管有没有文字表述，它的宪法第一原则一定是主权在哪里。我们的主权在哪里？在人民，只是这个人民需要共产党代表。而中国又有人民代表大会，所以中国是一个双重代表制的主权结构。我把它概括为“中国人民在中国共产党的领导下”这样一个描述性的格式。

第二个就是社会主义原则。有人很反感，质疑社会主义怎么会是中国的根本法。中国是一个社会主义国家，而且是宪法里明确写的。社会主义国家的宪法跟自由主义宪法不一样的地方就在于，在社会和国家的关系中，国家是包括社会的，吸纳社会的。不承认中国宪法的社会主义性质，那就变色了，就是一场颜色革命。如果不承认中国共产党的领导，不承认社会主义，那就是站在美国国会山上谈中国宪法，而不是站在北京天安门前谈宪法。

第三点就是讲权力组织原则，在宪法中的表述就是民主集中制。

第四点就是现代化建设原则。之所以讲现代化建设，第一是宪法文本上明确地讲到，我们的目标是建设一个现代化强国。第二是整个近代以来中国宪法的基本精神是从富强到自由。由此也可以看出中国宪法是一种发展的宪法，而不是一种规范的宪法，也不是德沃金讲的自由的宪法。

第五点才是人权和公民基本权利。

按照这个排序，就能明白宪法为什么进不了法院了。按照中国宪法的现状，如果要进行违宪审查，最佳的路径可能是在党中央建立违宪审查委员会。我论证过，违宪审查机构在任何宪法下，无论摆在哪里都是不合适的。违宪审查关键是说理。比如有人说《物权法》违宪，到底违宪否？如果一个机构能给出一个官方解释、论证，那个解释就能成为中国重要的宪法渊源。但是这些问题大家都含含糊糊，就这么含糊掉了。实际上宪政的技术就是按照一个先在的文本来说理。我觉得中国的政治只要能走到说理的地步，那么所谓的违宪审查机构不管是设在党中央、人大还是最高法院，都是一个很大的进步。

现在我们研究的政治宪法学有两个任务。一个就是描述，需要把视野放开，看清权力的事实真相是什么，不要总是在没生命的条文里面去掰扯。高全喜是直接研究这一块的。第二是规范层面，政治宪法学不能仅仅是个描述，把什么事实都当成规范，否则就变成存在的都是合理的了。我们应该发现现实的政权奉行的原则到底是什么，这些规范和宪法规范在哪些方面不一致，这个不一致如何消解。我们试图从理论上作出解释，使其更协调一点。

我在研究政治宪法学时有一个总体把握，那就是整体肯定，具体批评。整体上必须承认现政权和现宪法的正当性，如果连现政权和现宪法的正当性都否定的话，还谈其规范性有何用？而且我认为宪法学的学问正在于要面对其中的问题，如果回避问题，那不是学问。治病救人需要医学，杀人不需要医学，同样，宪法学是治乱救国的学问，革命不需要宪法学。在我看来，任何一个严格意义上的宪法学者都是一个爱国者。规范法学的路子离开政治，试图把政治的价值包括道德价值判断都排除在外，我觉得这个对一般法学是必要的，但是对宪法学是行不通，至少是残缺的。我有一个归纳：政治终结处，宪法自消亡。宪法休眠时，专制已猖狂。

我们谈政治宪法学不能光谈政治而不看文本和规范了。研究政治宪法学，不是专门讲好话的“歌功颂德派”，最后研究出来什么都是对的。既要认真对待政治，也要认真对待宪法规范。

高全喜：

我和陈端洪关注的对象是一样的，但是有两点理论上的差别。第一，端洪谈到了宪法是什么以及与专政的区别，然后按照宪法的逻辑来说他的政治宪法学。但是我认为，问题恰恰就在这个起点上，他实际上说的不是宪制，而是专政。第二，端洪最后谈到要有规范，但要先揭示政制的真实，我觉得这里有一个内在的张力，我认为他的理论有一个危险的导向，即钱永祥教授所发问的政治主义，或存在主义，而不是政治宪政主义。虽然端洪也提到要反对“存在就是合理的”的说法，但仍然是从合理性的角度对现实政制辩护，这又是实证主义的宪法观。总而言之，关于政治宪法学，我在上述两点上与他有重大的分歧。

我们有相同的地方。我们认为宪法要研究真实的政治状况与法权状况，端洪的确是做到了这一点。而不少规范法学虽然说得天花乱坠，但是与中国现实相去甚远，因而也没有什么用。这点上我是认同的，我们要从真实出发。但从方法论上，我与他的做法是相反的，他是总体肯定，具体质疑，而我是具体肯定，总体质疑。为什么我主张英美的宪法道路？就是因为总体上不能一次简单地否定，所以只能慢慢地从局部改良搞起。

针对端洪的有关根本法的排序问题，我觉得第一排序应该是权利保障与私有财产保护。虽然从入宪的时间上说，它是滞后的，但是从逻辑上来说应该是最根本的。他的那个排序方法应该慢慢倒过来，我们宪法中蕴含着一些生命力的东西，它们是宪法的真精神，排序应该在前，这才是一种改良主义的方法论。

姚中秋：

我对陈端洪的研究有一些异议。如果我们分析一个共同体的宪法，我们肯定不能只去看纸上写的东西，而必须面对现实的宪法，面对有效的宪法事实的全部。而我理解的现在宪法的实际，跟陈端洪讲的有一些距离。

第一点，当我们说到中国宪法的时候，我们不能只局限于大陆，而必须具有大中国的视野。陈端洪刚才说一句话，我非常赞成，就是我们要把中国现在的历史理解为中国人寻求一个合理的可欲的政治生活方式的过程，这个过程现在还没有完成。过去一百多年，在不同的地方，在不同的历史时期，中国人做了不同的实验。比如，民国肇造，建立了一套宪制，这套宪法经过复杂的演变，目前富有生机地存活于台湾。另外，香港有一套和大陆不同的宪制，澳门也有一套宪制。当代大陆有自己的宪制。这就是我们一般所说的“两岸三地”，构成了四种宪制。这些构成了我们思考中国人进一步地构造一个更好的宪制的宪法事实。我们思考中国人的优良政治生活，就必须同时面对这四种宪制，而不能只看大陆。

事实上，假定两岸三地是一个共同体的话，这样的事实就在很大程度上把现有大陆宪制的正当性局部地取消了。道理很简单: 一个共同体存在多重宪制，则每一个宪制都不是自然而正当的，而必须接受审查。多样性宪制的事实本身，就构成了大陆宪制演进的一个动力。

第二点，我们观察大陆的宪法事实会发现，过去三十年中，它已经发生了非常巨大的变化，也严重地偏离了宪法文本。这个变化得基本趋势是：随着改革的发展，社会被释放出来，使得整个社会的权力-权利结构发生了巨大的变革。具体地说，很多权利被添加到宪法之中。

由此，不论是现实的宪法事实，还是宪法文本，都已经出现了巨大的张力。当前的宪法是一个多样性的宪法，陈老师解释的宪法只是一部分人理解的中国宪法。即使他所选定的天然代表的执政党本身，对自己宪法的理解也已经发生了重大的变化，所以才会有“改革”的说法。现代的很多改革措施，不管是公共服务型政府还是法制政府的概念，都是有宪法依据的。民众也会用宪法中的权利条款和法律来维护自己的权利，这在专政体制下是不能设想的。

这样，大陆目前的宪法呈现为一种过渡性形态。它原来是专政体制，随后增添了权利条款。为了适应现实，宪法不断地在修改。中国修改宪法的频率也许是世界上最高的。这就是过渡性的体现，而过渡性也就意味着不稳定性。这也许就是大陆宪法最大的特征。

可喜的是，目前宪法的结构本身，给自己制造了一个必然向前演进的动能，因为，宪法在不断地增添权利条款，换言之，它在不断地承认社会的权利。这样，制宪的主体不断地被宪法自己制造出来，而这个主体就是在执政党之外的。这样一个多元的制宪主体的出现，已经启动了真正意义上的政治，这个政治仍将继续下去，直到达成一个相对稳定的宪法。它不仅要解决当下大陆宪法自身的紧张和冲突，也要解决大中国地区四种宪制的紧张与冲突。到了那个时候，中国才算完成了现代国家的构建。

刘擎：

我的观点离高全喜更近。陈端洪讲到，专政和宪政是有区别的，但是又提到当前执政党的代表性是至上的、绝对的、永远不变的，那么宪政和专政就变成一回事了，就化约为专政了。这样一来，不仅人民被悬置了，而且实际上将宪法也悬置了，可以说党的政策具有宪政效力，这就驯服了人民也驯服了宪法。这样一来，我们实际上不需要任何政治改革，只要重新解读“党政”，将“党政”阐释为宪政就可以了。但这样一种理解或许只是给党领导下的专政一个宪政的名称而已。而我们关切的问题之一，就是至少在既有的宪法框架内，加强执政党对人民的代表性。如果党的代表性是天然的和当然的，那就是取消了政治问题，而不是去发现破解问题的可能路径。这不是我期待中的政治宪政主义。

实际上，我们的政府现在强调加强代表性。虽然不希望进行比如大规模地搞竞争性选举这样的激进改革，但这如果是出于对改革的渐进审慎，我是理解与赞成的。但我们要看到，宪政转型的可能空间在哪里？可以松动的地方在哪里？就是在这个代表性问题上。党是人民的代表，但我们也讲过政府是人民的公仆。所以你看，高高在上是一种代表，仆人也是一种代表，这个代表是非常复杂的。这里边就有松动的余地，就是要松动这个关系来打开宪政的空间。如果将代表性问题作为历史命运的选择，一次性地凝固下来，那就无所谓宪政改革了。

其实执政党也明白目前的问题在哪里，就是代表性没有被人民感受到，没有被实体化。甚至领导人也说，“先进性”不是固定不变的，过去拥有不等于现在拥有，现在拥有也不等于永远拥有。我想，执政党有这个与时俱进的意识。现在提倡服务型政府等等，也是在朝这个方向做出努力。总之，我觉得在政治宪政主义的框架中，代表性问题最有释放转型空间的可能，甚至在我们现存的宪法里面也有这种的空间。所以我更倾向于高全喜的思路。

陈端洪：

大家讲到中国的专政向宪政转型，实际上在经济改革之初、开始讲法治的时候就已经启动，而不是今天。在法律上具有标记性意义的是《行政诉讼法》，从那以后，官与民可以在台面上平等地辩理了。但是我认为这只是开了个侧门，而不是正门。

关于共产党代表性的问题，应注意代表性不是只有程序代表一种途径。历史上，中国共产党是把一盘散沙的中国人组织成为具有政治意义的中国人民或者民族的一个政治组织，因此不要仅仅看到它专政的一面，而忽视了它的组织功能。在特定的历史条件下，人民的组织化采取了军事化方式，采取了敌我区分的方式，在很大程度上也是别无选择的选择。现在，中国共产党提出来改成执政党。执政和专政不同，是个中性的政治功能，这一改动说明共产党看到了自己对人民的政治组织功能和政治决策功能。另外一方面共产党也强调在新的形势下的代表性。严格地讲，“三个代表”是到目前为止，关于中国共产党在新形势下的执政合法性来源的最好表达，但可惜没有一个理论家把话接下去说完。

钱永祥：

陈端洪提到历史，我觉得格外重要。我一直认为，中国共产党的代表性是建立在一个历史的宏大叙述上面的。这个大架构是一套经由马克思主义语言来叙述的历史发展：从1840年开始，旧民主主义革命到新民主主义革命，再进入社会主义社会，然后到社会主义初级阶段，现在继续奔向社会主义。如果接受这个历史叙述，那么共产党就有代表性，就有安顿之处了。但为什么又提到这个叙述也不是很需要了？今天真能提出另一套叙述去取得正当性，而能完全与上一个历史叙述相悖吗？──我不是说这样一套新论述是更好或者更坏；我只是想问，这套新论述能稳妥地安顿社会主义、无产阶级专政、共产党领导等旧论述中的这些支柱概念吗？

许纪霖：

我们的立场非常不同，但是大家彼此说理，我很欣赏这种讨论的风格。我向陈端洪提几个问题。

第一，宪政具有双重的功能，一是赋予国家权力以正当性，将各自分散的政治力量整合为统一的国家意志。宪政除了“化多为一”的功能之外，还有一个分权的功能，就是“化一为多”。统一国家意志的方式可以是宪政，也可以不必通过宪政，比如用专政或威权的方式。为什么要有宪政？乃是专政和威权虽然可以有效地“化多为一”，却无法防止这个一统化的国家权力自身发生蜕变，蜕变为无法无天的暴政。而宪政的好处，一方面同样可以有效地统一国家意志，但这个统一的国家意志，不是以权力的统一性，而是以权威的统一性得以实现，这个权威便是宪法。任何国家权力，都必须在宪法的权威之下活动。国家的权威必须统一，但国家权力必须分立。为什么权力必须分立？《联邦党人文集》里面有一段精彩的话：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有外来的或内在的控制了。”行使权力的，都是凡人，不是神，而凡人一旦被赋予无限的、不受限制的权力，既有可能大善，也有可能大恶，太危险了。所以，麦迪逊在设计美国宪政的时候，乃是“化一为多”，以权力制约权力，以利益对抗利益，以野心对抗野心。宪政如果没有分权，就不是真正的宪政。

第二，我之所以称苏俄的“宪政”为反宪政的”宪政“，乃是它是一种非分权的“宪政”，是专政性的“宪政”，而这种“宪政”只是赋予专政一种统治的正当性。即使如此，苏俄的“宪政”依然具有宪政的外在形式，这就使得后人不必诉诸于革命（不管是暴力的革命还是和平的革命），不必走从无到有的制宪，而是有可能走宪政转型的温和道路。这也就是旧瓶装新酒，在已有的宪政框架之内，通过多次修宪，在国家意志保持统一的前提下，逐步实现国家权力的内部制衡，从专政的“宪政”改良为分权的宪政，建立有限的政府。这才是宪政问题的核心所在，或者说政治改革的方向所在。邓小平早在八十年代就一再提出要解决政府权力过于集中的问题，这是一个大政治家的睿见。政府权力过于集中这个核心问题不解决，政府官员的腐败、地方政府的滥用公权、预算的不公开、行政的不透明……这些困扰着现实的众多问题，无论用什么办法，舆论监督也好，官员问责制也好，整顿吏治也好，都是治标之举。而治本的终极性解决，乃是在宪政的框架之内，通过权力的逐步分立和相互制衡加以制度性约束。

第三，端洪的研究里面提到主权包含意志资格权和意志运用权两个方面，19世纪英国的唯心主义政治思想家格林在分析主权的时候也有类似看法。将主权分为意志与权力两个层面。主权的双重内涵意味着什么？这意味着国家意志可以是统一的，但国家权力有可能是分立的。关于国家权力的分立，我刚才已经谈了很多，再回到国家意志的问题。国家意志既与宪法有关，也与立宪权有关，由立宪权创造统一的国家意志。瑞洪提到复合立宪权的问题，共产党和人大的复合立宪权，是否会在某个特殊的历史时期形成一个制宪意志的二元化，而在复合立宪权之间，哪个立宪意志更高，更根本？这既是法理问题，又是现实问题。

第四，关于权威与权力的二元化。按照汉娜•阿伦特的经典性分析，英美宪政与欧陆宪政的重大区别，乃是欧陆宪政权威与权力是一元的，但美国宪政继承了罗马共和国的传统，罗马的传统是权力属于人民，权威属于元老院，美国宪政则演化为权力在于人民，权威在于宪法。制宪权与宪定权相互之间有制约。在日常政治之中，被人民授予统治权力的政府，必须在宪法的权威之下行使权力，不同权力之间的相互制衡，以统一的宪法权威为标尺，也以宪法准则为限度。在非常的制宪时期，人民虽然拥有高于宪法的制宪权，但这种制宪权又不是意志任意决断，人民的意志决断不是价值虚无主义的，而是以人民自身的最高利益作为立宪的价值依据，以此构成立宪的终极性规约。这就涉及前面所说的最高立法原则，比宪法更高的高级法，高级法也是一种权威，它同样规约了人民的立宪权。这就是说，权力与权威的二元分立，可以有效地防止欧陆宪政中权力与权威的一元化。有权力就有权威，权力之上无权威，那是非常可怕的。不管这个权力掌握在具有立宪权的人民手中，还是拥有宪定权的政府手中。

陈端洪：

你讲的是我的心病。因为宪政是先分权再组合统一，我觉得中国宪政转型最大的问题，用官方的话说就是人民当家作主和党的领导怎么统一的问题，也就是我所说的主权结构危机。另外，从权力的角度还要思考司法权怎么切出去，这个对于宪政发展是必要的。两个代表怎么分，司法怎么切割出去，这都是非常现实的问题。至于问到我怎么处理，说实在的，我也想过很多，不可能写出来，所以思考也就走不深。我觉得你所有的这些问题，实际上最终都在这里，就是怎么切割的问题。

周保松：

陈端洪老师在发言中，提到对现有的宪法，态度应该是整体肯定和具体批评。所谓整体肯定，我理解是说在现有的宪法中，充分肯定那几条根本法的必要性，对其不作任何质疑。这即表示，陈端洪老师对这几条根本法的内容有个实质的价值判断，即肯定它的合理性、正当性。在这点上，陈端洪老师和高全喜老师的立场有很大不同。高全喜老师是对这几条根本法有个基本的价值判断，然后提出修宪改宪。但陈端洪老师在谈整体肯定时，似乎有点回避了问题。如果这几条根本法本身就有问题，我们为什么不可以提出改变？例如我们可以设想，在满足了某种程序后，全体人民有权提出修宪。例如你谈及的根本法第五条关于保障人民权利的部份，为什么不可以将它放在宪法第一条？这个次序为什么不可以改？这个问题似乎无法回避，因为今天大家之所以觉得宪政改革有迫切性，正是因为现有的宪法问题重重。如果你一开始就说要整体肯定，那么就似乎没什么批判性的空间了。

高全喜：

陈端洪的这个排列顺序是从理论中抽取出来的，还是从现实中抽取出来的，还是从自己的价值判断出来的。标准到底是依据什么？

陈端洪：

是根据中国宪法本身的表述解释出来的，也根据学理。

刘擎：

陈端洪老师是按现有的宪法文本的逻辑做一个梳理，这是有价值的。但这是个实然，认清实然之后，还有一个应然的问题。

陈端洪：

整体肯定，是对拉丁文prima facie (legitimacy)的改造。这个词不好翻译，真正意思是表面，第一眼。但是在中文语境下，这样翻译就会出问题。我不能说对宪法表面肯定或第一眼肯定，人家马上会说你是实质反对，多看一眼就否定。所以只能是整体肯定，具体批评，整体肯定什么？就是肯定当前宪法与共产党执政的正当性。

崇明：

陈端洪引进卢梭的理论，是为了解决官民矛盾可能导致的政体解体的问题，也就是说要通过不断重申人民主权和人民出场的权利来解决官民矛盾问题。当官员不代表人民，篡夺了公共意志的时候，要不断地让人民出场。你刚才讲的意思好像是人民不用出场了，那人民要是有重新出场的欲望，该怎么解决？

陈端洪：

卢梭发现一个最理想的状态是人民不断出场，但是现在是不可能的。代表制最聪明的地方就在于能够安抚人民，人民出场是一波一波的，已经不是全体出场，而且人民被化为“公民”了，得守法。由人到公民，这是最大的“文明”。

人民实在要出场，那谁也没辙。卢梭说，任何政府都害怕人民出场，因为人民现身的那个时刻，政府什么也不是了。在现实中，两方对立，最后可能是战争。

崇明：

人民是一个被构建的东西。人民真正在政治生活中产生作用，是必须被构建的，代表制也就是这层意思。人民本身也是很复杂的、多元的，在政治生活各种团体，各种声音，各种利益构成一个多元的人民，在这种情况下，以共产党单一的代表方式，是不是能够构建这个人民？

陈端洪：

不是单一的方式。宪法学讲几个东西，第一个是程序代表，讲的是通过什么样的程序产生代表机构。我们一般的想象就是选举，历史上存在过多种程序，其实抽签也许更公平。第二个是政治自由，得让人民有地方出气，得听取人民的意见。第三，历史上民主党派也是一种代表模式，只是现在很弱。共产党如何对应天然多元的人民？这是一个很好的问题，很根本、很重要。请注意“三个代表”之一是代表绝大多数人民的根本利益，这里面其实包括你讲的多元利益。至于如何真正做到，我觉得可以分析共产党的成员构成和决策程序。举两个小的例子，早些时候把知识分子纳入工人阶级，晚近吸收民营企业家入党，就是面对新的社会构成做出的积极反应。

我觉得有两个制度建设的任务要完成，一个是党内民主，党内民主可以在内部解决多元性的统一问题。二是党的决策对民众公开，让民众参与，对人民负责，这样可以接通党与民，接通多元性与一元性。过去把民主当作工作作风，把联系群众当作一种工作方法，这是远远不够的。作风与方法仅具有工具价值，顶多具有比较优势，有时还未必有优势。党内民主和党—民关系是关乎党的正当性的大问题，要完成党与人民的同一化，就必须把这两个东西程序化、制度化。这是中国宪政建设的重要任务。

张龑：

我简单讲两句。第一是理性审慎的宪法精神，就宪法学本身来说，我们要按照一个宪法文本来说话，不是有所回避的讲，而是理论化和系统化的解释宪法以及宪法所依据的各种政治理；第二句话，对陈老师的很多批评，依我个人的意见，在于他解释五条根本法的时候，忽略了一条，我们中国的社会主义制度是“有中国特色”的社会主义，这位根本法的调整敞开了大门。基于此，我们能够看到，如果我们讲党的代表性，实际上也可以把它的两个先锋队性质统一起来讲，怎么统一呢，就是将我们党理解成人民意志建构的先锋队，关于人民意志建构的理论在我的博士论文《人民、权威和基本权利》中有系统的论述。

田飞龙(北京大学法学院博士生)：

我是“政治宪法学”的“学生”。我先讲两三句具体的感受，然后对一些重要问题进行澄清。

第一个，宪法学走出自己的领域进行跨学科对话，这是我研习公法学数年来所见的第一次。第一次固然是很惊喜，但是也有些失望，之前没有对话的经验，所以很多概念、处境、判断，以及路径的理性选择上都有很大的差异，因而最后就变成了非常简单的概念对立，比如宪政跟专政，或者自由跟专制。这容易变成变成概念或者站队之争，而没有深入到政治宪法学的问题意识与核心判断之中，也没有顾及政治宪法学研究的初步性而把阶段性的成果作为一个完整的学术表达来批驳。我觉得批评的话固然是很正确，但是也有可能因为过厉苛责或过高期待而压抑一种更具现实感和关怀意识的学术思考。

第二个感受就是此次讨论有点纵论国事是、指点江山的味道，因为在座有港台学者的参与，而实际上香港和台湾的政治制度对中华民族的宪政结构的冲击将是结构性的，也可能在未来提供中国大一统背景下宪制整合的必要经验。我们之前总是讲政治体内部人民怎么出场，这个问题不用担心了。至少在非个体、非纯粹学术的意义上，在结构性的意义上，如果我们肯认中华民族是“一”，中国是“一”的话，结构性的力量已经存在了。比如由于香港的民主化以及香港《基本法》已经爆发出来的宪法危机所导致的香港律师界的精英和北京主权的代表之间的政治与学理博弈，已经构成了某种意义上转型中国的政治以及法制的、具有“补充性契约过程”性质的对话。大陆和台湾之间是一种什么样的关系？“一中各表”。如果不是“一中各表”的话，还有什么能够把双方拉到一张谈判桌上来？除非是爆发战争。“一中各表”就成了我们将来谈判的宪法正当性基础。

实际上，通过不同的对话方式，通过非宪法层次的宪法建构，中国人民已经出场了。比如台湾和大陆之间的ECFA，先通过行政委托的方式由“两会”洽商和签订，然后再通过各自的立法机构与法定程序来肯认，这就是两岸互动的宪法性机制，是两岸人民的政治智慧。两岸的经济合作协议签了，问题也解决了，这符合主权原理或者宪法原理吗？这个需要首先解决“台湾到底是什么”的问题吗？但是我们解决了。我们在两岸沟通里是有很多的默契。所以我毫不担心中国人民会不会出场，因为已经出场了。只要大陆坚持要统一台湾，这个结构性的问题就必须解决，而解决的办法只能通过宪政。因为历史造成中华民族分成三块，大陆、港澳和台湾，中国共产党不会说我们宪政的范围只是大陆，而不包括港台，如果这样讲就再也没有资格代表中华民族了。如果还要代表中华民族，就必须结构性地思考统一问题。中国共产党作为部分区域的代表在一个结构化的统一进程中需要为了统一而进行政治改革。所以中国人民已经通过这种历史机遇结构化地组织起来了，只是他们的组织原则在不同地域之间有所区分。区分不是用政治的概念，而用法域的概念，通过法域统合为宪法乃至于政治统一准备基础。两岸统一必然诉诸宪政思维，将现实存在的政治力量与规范体系纳入一个统一的宪政框架之内，这才能成就造福中华民族的宪法上的“一”，这是宪政思维与宪法方法当然的用武之地。

前不久我在政法大学开会，探讨的就是怎么从ECFA逐渐转向司法的合作，然后逐渐转向宪法的重新思考，特别是大家会发现中国政治里是有契机的，是有政治试验的科学思维和创新精神的。比如在现在福建的平潭岛已经在实验能不能有一部分台商/台民跟大陆这边的同胞一起共同生活、共同制定特别规章、共同管理和发展，探索类似于深圳“经济特区”那样的“政治特区”的治理模式。如果平潭岛实验能成功的话，对将来放大的台海两岸的政治整合是有启发的，这就不是一个简单的“一国两制”的模式，而是“共享政治特区”的模式。这个模式要回应的问题可能要比深圳等经济特区的问题更加根本。我们要相信，人民已经被结构化地组织起来了，并且也有很强的交流与探索的欲望，在各自所处的法域里面而不是主权下面思考整体性的、与中华民族前途息息相关问题。所以我们还是要保持乐观，相信我们民族的内在情感与创造力，宪法不是中华文明的异物，它也是我们的历史舞台，是我们的科学工具，是两岸人民走到一起的制度桥梁。这些观察与信心，甚至包括背后的历史焦虑感，都是政治宪法学在大陆地区兴起的重要背景。

我觉得如果完整地看了我们政治宪法学简单学术阶段性的划分，就不会对陈端洪老师宪法原则排序的理念与进一步想要做的工作提出根本性的质疑了。政治宪法学的问题意识来自宪法学内部，就是对近十几年来美国的宪法学教条主义所影响的中国的宪法学的研究现状不满，这种宪法学研究越来越肢解和割裂我们的宪法文本，讲宪法文本，讲宪法规范，但是只讲部分宪法文本，部分宪法规范——比如2006年《物权法》草案违宪争议中，双方争辩均援引中国宪法条文，各取所好，但都缺乏对中国宪法原则结构的理论论证——宪法不仅仅是一种“法官式”的论据，还是根本的原则。在只重规则而忽略原则或者只见树木而不见森林的学术状况下，所谓争论尽管热闹，但容易滑向意识形态的简单对立（不是只有社会主义才有意识形态）而不能深入理性对话的内部层次。我觉得这样一种研究或者一种争论，必须要拓展、深化，就是要对宪法规范重新进行认识。我们原有法学界的理论资源已经不够用了，比凯尔森的理论可以解决不同法律层级间规范一致性的问题，但是无法解决宪法内部的规范秩序或等级问题，识别不出哪些是宪法中更为根本的“原则”，因而不清楚何种行为构成了对宪法秩序的根本破坏，也就无法真正守护宪法中的“根本法”（魏玛时期兴登堡的犹豫不决和希特勒的上台与规范宪法学的认知缺陷有关）。

陈端洪老师所做的工作就是在学术上认真对待政治宪法学家卡尔•施米特，把他的“绝对宪法/相对宪法”或“宪法/宪法律”的概念范畴引进来分析中国宪法的“根本法结构”，这种分析需要首先撇开意识形态（无论是官方的社会主义意识形态还是民间部分人士的自由主义意识形态），认真对待我们1982年宪法的完整文本。陈老师侧重从中国现实宪法文本出发梳理出了“五大根本法”，对这五大根本法不能纯粹以美国式的“法官”视角来看待（那样的视角对于处理整全的宪法文本显得很单薄，所谓“宪法司法化”处理的只能是“可司法化”的部分，且需要有常态政治的前提和政治/法律的基本区分，但宪法很特殊，宪法原则不仅包括法律原则，还包括政治原则，宪法学回避原则的完整性而专重技术是我们时代中国宪法学的学术危机之一），而需要从“政治宪法学”的角度加以理解和论证。对于陈老师的工作，在宪法学界显得有些“另类”，但是否主流从来就不是学术产出的前提——对于学者而言，学术上的保守有时比政治上的保守更加可怕，因为学者的志业领域或创造领域就在学术层面。就思想性而言，刘苏里曾把陈老师概括为“以西耶斯来拯救卢梭”，这是就制宪权理论而言的，关于更完整的“政治宪法学”脉络里的陈端洪，我的概括是“以施米特的思想来完成戴雪式的原则论证工作”。当然，政治宪法学之所以是宪法学而非政治学，就在于其除了在科学意义上完成原则描述之外，更主要的任务在于处理原则层面的冲突，提出关于中国宪法之“根本法原则”的关系理论，在此基础上整理并整合此类关系冲突处理的宪法性机制与程序，这也是戴雪的宪法学的核心工作。

有人提到中国宪法总纲第一条和第二条存在原则冲突，关于这种冲突，陈端洪老师另有一个概念：“双重代表制”。受规范法学影响比较重的人对此冲突是天然不可调和的，于是便根据极其形式化的标准加以取舍，但在陈老师那里恰恰认为这是宪法内部原则冲突问题，不能在形式上简单取舍，而应进行实质性的解释。我们知道对于原则冲突要采取解释学的立场，实际在这点上，我们的宪法规范不仅仅是规则，而且也是原则，而处理这样一个原则的东西，进行原则结构的正当性论证是非常重要的。宪法学家觉得序言不重要，但是政治学家觉得序言是最重要的。我们知道中国宪法里存在以“四项基本原则”为代表的根本政治原则，也存在改革开放以来逐步生成并获得宪法修正案确认的“新原则”，比如自治原则、经济自由原则、私有财产合法原则、法治原则、人权保护原则等，我们用科学的态度对它们进行描述、研究、排序和论证并探索适合中国的宪法原则冲突解决机制与程序。政治宪法学是一种非常理性的处理方式，我可以负责任地说，包括陈老师还有高老师在内，在宪政转型、中华民族最终守护个人自由和民主原则这一点上，所有宪法学者没有任何区别，区别在于怎么样看待现实，怎么用冷静的历史眼光，而不是躁动的非历史的眼光，来面对我们的宪法和体制——宪法学家应具有基本的保守理性，提供更多的理性辩题和理性知识，而不是动辄以一己之见替代民族的意志，以简单的道德理想替代艰辛的理性论证，并对激进变革的任何政治社会后果不加以审慎的反思。如果我们果真用冷静的历史的眼光来看，政治宪法学所做的工作，就是立足于转型阶段或曰改革阶段，在已经具备比较好的经济社会基础的条件下，来思考我们的结构性问题，以宽容、理性而审慎的政治意识与学术规范从事宪法学原则层面地理论建构，让宪法“花瓶”里面旧的血液和新的血液进行混合，焉知在混合的过程中，不会创造出一种新的东西或因素？我们不要仅做“尾随者的过度”，仅做西方既有经验的“注脚”，我们要在自己的经验和理性思考的基础上构筑我们民族安身立命甚至贡献于世的、作为宪法根本精神之所在的“原则结构”——政治宪法学至少应该通过理性排除革命，通过“原则”守护民族的整体存在，通过“程序”吸纳社会新生权利和政治新生规则，完成中国宪法的“原则性编撰”。

责任编辑：蒋湘陵

来源：《战略与管理》杂志2010年第11/12期合编本