摘要: 所谓立法与行政的权限分配即是理顺法的制定与执行之间的上下游关系，本质是权力等级序列问题，它与权力分立语境下机关之间的监督与制约关系并非一回事。所有的立法与行政权限分配方式都可以总结为分离型与下降型两种模型，其中分离型又可以细分为双重分离型、立法与行政分离型和立法分离型。“分离”意味着要么是限制下游，要么是限制上游。对学说、实务、规范三者进行彻底分析可以得知，我国立法与行政的权限分配应当是一种立法分离型结构。立法权自身分离给立法机关与行政机关，但这种分离是限制下游式，受到制约的是行政立法而不是法律；相反，行政权则是立法权的下降，既不应当存在自主行政行为，也不应当限制立法作具体措施。
关键词: 立法与行政 法规 法律保留 法的一般性 自主行政行为
一、问题的提出与概念界定
我国现行《宪法》58条将国家的“立法”权赋予全国人大及其常委会，第 85 条将国务院定位为“行政”机关。如此一来，立法与行政两词就不仅仅是法学原理上的理论术语，对两者进行规范分析更是中国宪法与行政法解释学绕不开的课题。然而，纵观过去学界研究，呈现以下两大不足之处。
第一，学界过去仅关注立法的权限分配，然而立法与行政的权限分配却一直未曾引起重视。如何在立法机关与行政机关之间分配立法权的问题得到过一定程度的讨论，[1]但对如何理解整个立法权与行政权关系的问题始终是模糊的。就宪法学界来说，尽管近年来兴起了国家机构教义学研究，国家机关之间的权力配置问题成为热点，[2]但此类研究中关注的立法机关与行政机关之间的关系与本文所关注立法权与行政权的关系依然存在话语隔阂，并不是同一种问题。[3]就行政法学界来说，过去同样花费了大量精力探究各层级立法之间的权限分配问题(立法的法律保留)。然而，作为纯粹行政作用的行政行为(不包括行政立法，下文同)与立法之间是怎样的关系呢？此点在过去行政法学研究中不甚明确，相关探讨少之又少。[4]
第二，即便是研究立法的权限分配问题，学界也基本跳过我国实定法上“立法”与“行政”用语的解释与关系理顺，而直接列举具体规定。这使得《宪法》58条、第 85 条，《立法法》7条第1款等条文成了摆设。[5]
对此，本文要探讨的问题就是：对作为国家权力表现形式的整个立法作用与整个行政作用之间的关系进行梳理，理解两种作用在各国家机关之间的作出权限与等级序列。下文将首先在厘清相关概念的基础上，对立法与行政权限分配的一般模型进行总结与介绍，最后以我国实定法为依据对中国的立法与行政权限分配问题予以恰当的解释学分析。
在开始就主题进行探讨前，必须对下列几个概念予以明确，以免引起不必要的混淆与争议。
(一)权力等级序列与权力分立
乍一看本文所设定的主题“立法与行政的权限分配”似乎讨论的就是权力分立问题。然而，两者并非是一回事。
首先，权力分立原理在西方即表现为通过机关之间的分权与制衡来保障法治或自由等目的价值的实现。在这一语境下，传统上依据不同国家立法机关与行政机关的地位差异将权力分立形式归纳为总统制(三权分立)、议会内阁制(议行合一)等不同政体。[6]其中，例如总统制国家国会对总统的弹劾权，议会制国家议会的倒阁权等问题都是非常重要的。总之，在权力分立的语境中，各国家机关各自拥有平等的宪法地位，它们之间如何相互监督与制约是核心议题。
其次，讨论立法与行政的关系时却并非如此，作为国家权力表现形式的立法权与行政权是垂直的上下游关系，不是水平的监督与制约关系。立法与行政的权限分配本质是国家的法制定与法执行关系的理顺，法的制定处在上游，法的执行处在下游。[7]当然，现实中除制宪与修宪以外并不存在纯粹的法制定行为，例如法律既是上游的法制定，但同时又是下游的对宪法的执行。总之，立法机关与行政机关之间可以是监督与制约关系，但立法作用与行政(执行)作用即便在典型的三权分立(总统制)国家也不可能是平等的监督与制约关系，行政永远是立法的下位概念，立法的效力永远大于行政的效力(法律优先或立法优先原则)，[8]两种国家权力不是分立，而是等级序列。
最后，我国采用的是人民代表大会制度，在权力分立的语境下，各国家机关之间是分工协调而不是分权制衡关系。[9]而在权力等级序列的语境下，实行依法治国的我国法制定与法执行关系与西方国家一样是上下游关系，同样需要处理它们之间的权限分配问题。
(二)形式意义与实质意义
本文在提到立法与行政两词时，有着实质意义与形式意义之分。然而，本文标题“立法与行政的权限分配”中所用的“立法”与“行政”则并不受此限制——因为当谈论实质意义与形式意义时，实际上就已经开始了权限分配的处理。本文绝大多数情况下所称的立法，就是指法律、法规、规章(不考察自治条例与单行条例)以及与此相关联的人大及其常委会决定。而所谓行政，就是指除行政法规、规章以外一切行政机关所作具有外部效力的公权力行为，本文统称其为行政行为(如行政决定等)；“外部效力”与“公权力”意味着行政机关的内部行为如行政处分、人事任命、组织行为，以及民事合同等纯私法行为[10]等皆不在本文的讨论范围。
(三)横向权限分配与纵向权限分配
本文是站在国家横向权力关系的角度上考察立法与行政的权限分配，并不考察国家纵向权限分配问题。不同层面立法与行政的权限分配本质是央地关系的问题，并不在本文的考察范畴。
二、立法与行政的权限分配模型
一共有多少种可能的立法与行政权限分配方式呢？实际上，尽管学说与实定法状况纷繁复杂，但当我们对各种做法和主张进行抽象与纯化时，都逃不出分离型与下降型两种理论模型。[11]所谓分离型，是指法制定关系中的法律与行政立法之间，法制定与法执行关系中的立法与行政行为之间至少存在一种分离状态。根据这种分离状态的多寡，可以将分离型进一步区分为双重分离型、立法与行政分离型以及立法分离型。分离状态可能存在两种情况：第一种情况是某些下游行为的作出必须以上游行为为依据(限制下游)，第二种情况是指上游行为的作出不能侵犯下游行为的固有领域(限制上游)。只要出现这两种情况中的任何一种，都可以判断为分离型。所谓下降型，则意味着所有的分离状态都已消失，法制定与法执行所有层面的权限都严格按照自上而下的原则一一推导而出。(参见图1)
图1 立法与行政的权限分配模型分类
(一)双重分离型
1.理论定义
当立法权自身存在分离，且立法权与行政权两者间也存在分离的时候，此时可以将这种权限分配模型称为双重分离型。在这一模型中，宪法(而不是法律)赋予行政机关独立的立法权，立法权因此分离；同时，行政权(执行权)同样拥有独立的宪法地位，其上游不一定要有立法，所谓“执行”可以被理解为对宪法的执行，行政权与立法权因此也被分离。
然而，如此一来，法律、行政立法、行政行为三者之间就产生了权限冲突。如当国家需要就A事项进行规范时，立法机关可以就A事项立法，行政机关也可就A事项立法，行政机关还可以就A事项直接实施管理(行政行为)。为避免这样的冲突，双重分离型中重要的就是专管事项划分。
其一，在法律与行政立法之间划分专管事项意味着“哪些事项应当由法律制定，行政立法必须有法律的授权”(限制下游)，或者“哪些事项应当由行政立法制定，法律不得制定”(限制上游)。
其二，在立法与行政行为之间划分专管事项即意味着“哪些事项需要立法的依据，行政行为不得作出”(制约下游)，或者相反的“哪些事项是行政行为的权限，立法不得制定”(制约上游)。
其三，专管事项之外即所谓竞合事项，对竞合事项进行规范是自由的，只不过依照权力等级序列原理，同一事项规范内容矛盾的，依照“法律＞行政立法＞行政行为”的上下游顺序处理。
根据权力等级序列的差别，双重分离型(参见图2)中所有立法与行政的行为形式可以分类为以下几种：法律、授权行政立法[12]、自主行政立法、依法行政行为、自主行政行为。其中，自主行政立法既是法制定又是对宪法的执行，其序列是“宪法→行政立法”；授权行政立法既是法制定又是对法律的执行，其序列是“宪法→法律→行政立法”；依法行政行为是对法律或行政立法的执行，其序列为“宪法→法律→行政行为”或“宪法→法律→行政立法→行政行为”或“宪法→行政立法→行政行为”；自主行政行为是直接对宪法的执行，其序列为“宪法→行政行为”。
图2 双重分离型的结构
2.典型实例
第二次世界大战前的德国与日本是双重分离型结构的典型代表。首先，《俾斯麦宪法》第5条声称议会拥有法律制定权，第17条规定皇帝代表帝国政府拥有监督法律执行权，其行使形式是发布命令和作出处分，除此以外便没有其他措辞。宪法不仅没有提到法律、命令、处分之间的关系，所谓“监督法律执行权”也相当暧昧。《明治宪法》此点就更加明显了，《明治宪法》第8条与第9条直接赋予君主不需要依据议会立法的独立命令制定权，且对立法与行政是什么关系只字未提。
其次，面对实定宪法上权力等级序列的模糊性，划分专管事项这样的思考方式就是自然而然的。那么，当时两国学界是如何处理的呢？
第一，两国宪法学界通常运用双重法律概念理论或法规(Rechtssatz)概念来处理法制定层面的权限分配问题。所谓双重法律概念即是指议会拥有的“法律”制定权是指拥有一定内容的实质意义的法律，称之为法规，这种实质意义的法律必须被形式意义的法律即议会立法的形式所垄断。[13]该理论的技术性相当巧妙，从宪法的简短措辞中创造出了专管事项——法规的概念。如此一来，只要定义法规即可解决立法的权限分配问题。其中，侵害自由与财产说是主流通说。[14]也就是说，法规是指涉及侵害公民自由与财产的规范，行政立法要进行规定必须有法律的授权。
第二，两国行政法学主要通过法律保留原则来处理法制定与法执行层面权限分配的问题。众所周知，法律保留原则来自德国学者奥托·迈耶的创造，迈耶将法律保留原则列为行政法的基本原则之一来处理法律与个别、具体的行政行为之间的关系。[15]他认为，侵害自由与财产的行政行为需要依法，除此以外都是自主行政行为。[16]迈耶通过“法律保留的范围”这一概念来讨论立法与行政行为之间的专管事项划分。尽管此后各种主张相继登场，但侵害保留说依然占据通说地位。[17]
第三，需要指出的是，尽管采用双重分离型的国家需要解决两种类型专管事项的划分问题，[18]但是如果两种专管事项都采用同一立场(如侵害自由与财产)，那么就没有必要分别用两类情况来处理立法与行政的权限分配。当两种专管事项分别采不同立场时，那么区分两类情况就是必要的。
最后，理论上双重分离型可以倒过来进行“上游行为的作出不能侵犯下游行为固有领域”也即限制上游式的讨论，但是上述双重法律概念理论或法律保留原则在德、日两国法治史上起到的功能恰恰不是限制上游，而是在努力限制下游的权限。
(二)立法与行政分离型
1.理论定义
当上文所述双重分离型中的一种分离状态被取消，则权限分配结构即转变为了单一分离型。此时，如果立法权自身的分离状态消失，但立法权与行政权的分离状态依然存在，那么就可以将此种类型称为立法与行政分离型。这一模型有以下三大特点。
其一，由于法制定层面的分离状态已经消失，因而立法权全部收归了立法机关，并不与行政机关分享。这也意味着行政立法失去了独立的宪法地位，自主行政立法被全盘否定。
其二，尽管失去了独立的立法权，但是行政机关的行政权却依然有独立的宪法地位，它的行使并不一定要依据立法，可以以“宪法→行政行为”的序列直接作出。此时，重要的问题就是在立法与行政行为之间划分专管事项。当然需要指出是，在这一模型中“立法与行政行为之间划分专管事项”与“法律与行政行为之间划分专管事项”是一回事——行政立法就是从法律推导而出的。
其三，在立法与行政行为之间划分专管事项就意味着：要么讨论“哪些事项需要立法的依据，行政行为不得作出”(限制下游)，要么讨论相反的“哪些事项是行政行为的权限，立法不得制定”(限制上游)。采用立法与行政分离型的法制体系既可以只允许上述一种情况，又可以两种情况兼有(双向限制)。关于立法与行政分离型的结构，参见图3。
图3 立法与行政分离型的结构
2.典型实例
根据以上归纳的情况，我们可以依据进一步的分类进行立法与行政分离型典型实例的介绍。
首先，“限制下游式立法与行政分离型”典型代表是德国行政法学之父奥托·迈耶的法治思想以及贯彻迈耶主张的第二次世界大战后的日本。上文提到，迈耶的法律保留原则通过“法律保留的范围”来讨论哪些行政行为需要依法，哪些行政行为不需要依法的问题。然而，在迈耶的学说中，任何具有普遍约束力的规范都必须由法律即议会立法来制定，所有的行政立法必须获得法律授权，迈耶将此原则称之为“法律的法规创造力”，与法律保留是不同的概念。[19]换句话说，迈耶的行政法治原理是在全盘否定自主行政立法的基础上，只讨论哪些行政行为需要依法的问题。
第二次世界大战前的日本并没有接受迈耶提倡的法律的法规创造力原则，如上文所述采用了双重分离型结构。[20]第二次世界大战后，随着1947年《日本国宪法》的实施，现代日本则贯彻了迈耶的行政法治原理。《日本国宪法》第41条国会是“唯一的立法机关”的规定，否定了自主行政立法的存在，因而立法权分离状态被取消。然而，日本行政法学却一直在运用法律保留原则讨论哪些行政行为需要依法的问题。[21]因此，现代日本是典型的限制下游式立法与行政分离型。
其次，“限制上游式立法与行政分离型”典型代表是德国宪法学者卡尔·施米特的法治国学说。他尽管否定自主行政立法，但却讨论法律不得侵犯行政权限的问题。施米特在他的名著《宪法学说》中认为，法律应当抽象，不可以以立法的形式制定具体措施——因为这是行政的专管事项。[22]需要注意的是，“所有抽象规范都必须由法律制定”与“法律只可以制定抽象规范”是不同的逻辑，前者用来否定自主行政立法，后者却是在制约法律(当然也包括授权立法)。施米特主张“法律只可以制定抽象规范”也即意味着，立法不可以制定直接确定公民权利义务的具体措施。
可以看到，施米特思想的基础是权力分立原理。然而，他理解的权力分立不仅仅是机关与机关之间的监督与制约关系，而扩张到了作为国家作用的立法与行政。在他的思想中，行政既是立法的下游(法律的执行)，但却又有自身的固有疆域，与上游互相制约。因此，他的法治国思想依然是典型的立法与行政分离型，只不过这种分离状态是下游制约上游。[23]这里需要补充的是，“立法应当抽象”的思想还见于法国宪法学上卢梭、狄骥等人的学说。[24]但其理由基于宪法平等权，这与以施米特基于权力分立的理念不同。[25]也因此，法国学说应当属于宪法基本权利的讨论范围，与本文无关。
最后，“双向限制式立法与行政分离型”典型代表是基本法秩序下的现代德国。1949年《德国基本法》第80条第1款否定了自主行政立法的可能性，行政机关要制定立法必须获得法律的一一授权，因而立法权的分离状态全部被取消。然而，在法律(及授权立法)与行政行为的关系问题上，现代德国既承认了迈耶的思路，又部分吸收了施米特的观点——既讨论哪些行政行为必须依法的问题，又讨论法律不得侵犯哪些行政固有权限的问题。因此，这是一种立法与行政分离型，且分离状态既限制上游又限制下游。
一方面，现代德国依然存在法律保留的观念，当然这种法律保留是建立在否定自主行政立法的基础上的。也因此，现代德国的法律保留原则体现为哪些行政行为需要法律或者授权立法的依据，为了与议会保留(禁止授权立法)相区别，这种法律保留也被称为法规保留(Rechtssatzvorbehalt)。[26]很显然，只要不采取全部保留的立场，自主行政行为总是可以导出的。而通说与判例就是根据行政拥有固有权限为理由，否定全部保留，采取了本质性理论或重要事项保留的立场。[27]
另一方面，基于《德国基本法》第19条第1款的规定，现代德国又承认“立法不得侵犯行政”这样的观念。同法规定“凡基本法承认的基本权利受到法律或依据法律加以限制的场合，该法律必须具有一般性，并且不得仅适用于个案。”多数说认为，第19条第1款禁止的是立法篡夺行政的权限，如果立法机关制定侵害性具有行政行为性质的措施法(Massnahmegesetz)，即有违宪的嫌疑。[28]很显然，这种把立法与行政既理解为上下游关系，又理解为监督与制约关系的思想来源自卡尔·施米特，《德国基本法》第19条第1款的规定被学界称为“卡尔·施米特迟到却明显的胜利”。[29]
(三)立法分离型
1.理论定义
当立法权自身存在分离，而立法权与行政权却不存在分离状态的时候，此种单一分离的权限分配模型可称之为立法分离型。立法分离型呈现以下几点特征。
首先，在立法分离型中，立法与行政之间的上下游关系得到理顺，行政的全部就是立法的执行，不存在脱离立法的自主行政行为，“宪法→行政行为”这样的序列不允许存在。同时，行政是立法的执行也意味着两者是彻底的等级序列，不存在所谓立法不可以侵犯乃至篡夺的行政固有权限，“立法只能普遍抽象”的观点不成立。其次，尽管行政被理解为立法的执行，然而立法本身却是分裂的，其权限由立法机关与行政机关分享。行政立法有独立的宪法地位，并不需要由法律来给予其合法性，“宪法→行政立法”的序列允许存在。上述所谓执行权可以是对自主行政立法的直接执行，即以“宪法→行政立法→行政行为”的序列作出。最后，由于法制定层面的分离，这一模型中的主要问题就是在法律与行政立法之间划分专管事项。这种划分既可以讨论限制行政立法即下游的制定事项，又可以讨论限制法律即上游的制定事项。关于立法分离型的结构，参见图4。
图4 立法分离型的结构
2.典型实例
第五共和国宪法体制下的法国，也即现代法国是立法分离型的典型代表。我们可以分三个层次来介绍这种特殊的制度结构。
第一，受公法权威学者马尔贝格等人的影响，法国在1958年《第五共和国宪法》颁布实施前原本是典型的下降型权限分配模式，立法权本身、立法权与行政权之间都不存在分离状态。关于下降型结构下文将会阐述，此处暂且省略。
第二，基于维护政局稳定的原因，原本的下降型结构被《第五共和国宪法》人为地进行了改造，[30]诞生了宪法第34条与第37条。根据这两条规定，中央层面的立法权被各自分配到了立法机关与行政机关，法律与行政立法各自拥有独立宪法地位，立法权正式分离。然而，第五共和国仅对法制定层面进行了改造，法制定与法执行层面依然没有分离，因而属于单一的立法分离型结构。[31]
第三，这种立法分离型还是一种限制上游式立法分离型。宪法第34条规定“法律只可以制定哪些事项”，第37条规定除法律事项外都是行政立法的权限，因此这种专管事项的划分方式是为了限制上游。
(四)下降型
无论是双重分离型、立法与行政分离型还是立法分离型，其本质都是分离型这一基本类型下属的不同子类型。与此相对地，下降型是与分离型对立的另一种立法与行政的权限分配模型。
1.理论定义
首先，下降型则意味着所有的分离状态都已消失，法制定与法执行所有层面的权限都严格按照自上而下的原则一一推导而出。此时，自宪法开始按照不断下降的顺序，所有下游行为依据上游行为行使，且自身也并没有上游行为不得侵犯的固有领域，上游到下游是一条连续的权力沉降链。
其次，从具体的行政形式来说，一方面，下降型意味着拥有宪法独立地位的行为形式只有法律，所有行政机关的作用权限都必须追溯自法律，不可能直接以宪法执行的形式作出。
另一方面，从行政机关的角度看，下降型也意味着行政的概念被理解为对法律的执行，也即“行政=法律的执行”。行政立法是法律的执行，不存在自主行政立法；行政行为也是法律的执行，而不仅仅是立法的执行(此点与立法分离型不同)——行政行为可以由行政立法导出，但行政立法本身也必须由法律导出，因而最终行政行为的依据都可以追溯到法律。
最后，所谓“立法是普遍抽象的，行政是个别具体的”这样的范式在下降型中是不成立的。由于行政全部都是法律导出的，无法律则无行政，因而这一模型中行政的范围与权限由法律决定，也就不可能存在所谓法律也不得侵犯的行政固有权限的说法。从合宪性层面来说，下降型中的法律制定范围只会受到宪法基本权利的制约，而不可能受到权力分立原理的制约——下降型中的立法与行政是彻底的上下游等级序列，并非各自分立。
2.典型实例
如果不考虑法律的授权强度问题，将宽泛性的默示授权也包括在内(即是否以法律的存在为前提)，那么采用下降型的学说或法治实践占了大多数。例如，第五共和国前的法国以及以英美为代表的普通法国家。
第一，在近代法国，就立法与行政的权限分配问题，马尔贝格与狄骥两人属于学术上的争论者。狄骥继承自卢梭，希望从实质意义上定义立法与行政来厘清各自界限。他将实质意义的立法定义为制定抽象规范，而相反行政则是作出具体措施。[32]狄骥的这种方法与近代德国的双重法律概念理论相似，都是通过从内容上实质定义的方法来处理权限分配问题。
然而，马尔贝格却反对狄骥以及德国学者的这种实质定义法。马尔贝格采用的是形式定义的方法来解决权限分配问题。他认为所谓立法就是立法机关的行为(即制定法律)，所谓行政就是行政机关的行为，仅此而已。那么法律与行政机关的行为是什么关系呢？他认为，行政就是法律的执行，只要不是对法律的执行则都属于立法权。[33]
由此可见，马尔贝格认为立法与行政之间有着基本的“权力等级结构”(gradation des pouvoirs)，两者不是从内容上来划分权限，而是从先后顺序上来区别——法律是国家事务的第一次决定，行政则是次级的决定。因此，即便是国家对公民所做具体个别的措施，只要是国家意志表达的第一次决定，就都是法律的范围。[34]这种下降型结构也是1799年《共和八年宪法》后至1958年《第五共和国宪法》实施前法国的宪法实际规定与学界通说。[35]
第二，普通法的公法学者恐怕很难理解分离型结构。的确，以英、美为代表的普通法国家基于自身著名的法治原则，在立法与行政的权限分配问题上采用的即是下降型。这种下降型在英美法国家表现为两个方面。
一方面，在普通法法治原则中，行政权就是法律执行权，一切行政机关的行为都应当从法律中获得合法性，无法律就无行政，且法律必须是议会立法，没有扩大解释的可能性。[36]这样的理念可以追溯到法治的代表性提倡者戴雪。[37]这也意味着，所有的行政立法都是授权立法，所有的行政行为都是依法律的行政行为，没有德国式法律保留的探讨余地。此点在美国也无区别。美国与英国采用不同的政体，但是在权力等级序列的语境下，无法律就无行政的法治原则在美国没有变化，[38]并且比拥有极少数例外所谓皇家特权(royal prerogative)的英国做得更为彻底。[39]
另一方面，下降型的普通法法治原则也意味着，不存在立法不得侵犯的行政固有权限。事实上，英美两国有专门的术语区分普遍性法律与个别性法律——前者针对不特定人称之为“公众法案”，后者针对特定个人确定其权利义务称之为“私人法案”，例如“授予某人特许法”“允许甲与乙结婚法”等。只要不以法律的形式直接从事审判，就没有违反法治的问题。[40]
综上所述，归纳所有立法与行政权限分配模型所对应的典型学说与各国法治实践，可参见表1。
表1立法与行政权限分配模型对应典型实例
三、我国立法与行政的权限分配
上文从一般论的角度，梳理了立法与行政权限分配所有可能的理论模型，并将之与各国学说及法治实践结合起来进行了分析。那么，接下来很自然的问题就是：我国立法与行政的权限分配对应哪一种模型呢？下文将秉持中立与客观的原则，分两步走即“立法权是否分离”“立法权与行政权是否分离”来对我国的立法与行政权限分配模式进行探究，在探究的过程中先从学说现状与实务立场两个方面归纳目前的结论，再严格依据我国实定法规范给出解释分析。
(一)立法权是否分离
在我国的法制结构中，立法权是否由立法机关与行政机关分别享有呢？
1.学说现状
自20世纪90年代以来，立法的权限分配问题在我国学界已较多讨论，但至今依然存在争论。在2000年《立法法》制定以前，我国学界对现行宪法中法律与行政立法的关系争论较为突出，即所谓“依据说”与“职权说”的对立。职权说是较为传统的观点。[41]其理由是宪法明示了国务院的行政法规制定权，肯定了可以“根据宪法”来制定(《宪法》89条第1项)。绝大多数的职权说主张限制下游，即探讨哪些行政法规需要法律的依据，哪些行政法规可以是对宪法的直接执行。[42]不过，这一时期的讨论还存在主张限制上游的学说，即探究哪些事项法律不可以制定，是国务院的专有立法权。[43]依据说在20世纪90年代是学界的有力主张。[44]依据说的理由是《宪法》89条第1项“根据宪法和法律”要作整体理解，以及《宪法》85条行政机关是最高权力机关的执行机关。
随着2000年《立法法》的制定，依据说与职权说的论争又转移到了《立法法》的解释中，即《立法法》65条规定的行政立法是否可以不依据法律的问题。对此，依据说已逐渐减少。通说基于第65条第2款的两种类型界分，认可职权立法的存在。[45]然而，依然有部分学说依照宪法解释与公法学普遍法理主张否定职权说。[46]此外，这一时期尽管通说认可立法权分离，但已经不存在主张限制上游的说法了。《立法法》8条、第 9 条之外的事项是法律与行政立法的竞合事项。
2.实务立场
学说通说认为我国立法权的确是分离的，但也存在少数有力的反对意见。那么，我国实务上对此是采什么立场呢？
首先，在2000年《立法法》制定之前，尽管职权说与依据说在学界争论很大，但实务早就站在职权说的立场上，制定了大量没有法律依据的自主行政立法。[47]
其次，这一状况在《立法法》制定后也没有改变，只是由于《立法法》规定了一系列专管事项的划分规则，法律与行政立法之间的界限越发清晰。归纳来说，实务做法主要有以下三点特征。
其一，我国立法的权限分配呈现的是等级序列式的“由谁第一次规定，由谁第二次规定”的特征。这与德、英美等国不同，而与上文所述法国相似。例如，《立法法》9条所谓绝对保留条款仅仅是规定了必须由法律第一次规定的事项，但是并没有禁止在法律作了第一次规定后，下位法对其做第二次规定(无论是具体授权还是实施细则)。[48]实务中，法律对绝对保留事项作了规定后，行政立法也对绝对保留事项作了大量第二次规定。例如，《房地产管理法》第6条与《国有土地上房屋征收与补偿条例》，《民族区域自治法》与《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》等。因此，《立法法》9条的意义在于可以把第 8 条中规定事项的“第一次立法权”有条件地转移给行政法规；但如果没有授权决定，行政法规照样可以对这些事项进行第二次立法。
其二，在我国实务中，实施细则是可以涉及新的权利义务规定的，并非单纯的程序性事项。无论是法条中明确用了“关于……由……规定”这样的措辞，还是笼统地只要上位法存在就制定具体实施办法，两者在实务中似乎差别并不大，不仅《立法法》都称其为“执行立法”，而且都是在创设新的权利义务。例如作为对《环境保护税法》这一法律的实施细则，行政法规《环境保护税法实施条例》就规定了大量上位法没有的新的权利义务规定。因此，我国实务中的“第二次立法权”是比较宽松的，无论是授权条款还是仅仅是上位法存在，都可以制定执行立法。
其三，2015年新修改的《立法法》对部门规章作了一定的限制。其在否定部门规章拥有第一次立法权的同时，认为即便是以实施细则的形式进行第二次乃至第三次立法，也不可以涉及侵害性规定，必须要有上位法明示授权(《立法法》80条第2款)。
3.规范分析
由此可见，尽管存在有力的反对声，但通说与实务做法都是承认立法权存在分离的，且实务实际比通说做得更宽松。那么，我国的实定法规范到底是否承认立法分离呢？
(1)如果我们站在立法权分离的立场上，那么依据通说，《宪法》89条第1项和《立法法》65条第1款的“根据宪法和法律”就必须分开解释。行政法规既可以根据法律，也可以根据宪法作出；前者对应《立法法》65条第2款第1项即执行法律的行政立法，后者对应《立法法》65条第2款第2项的职权立法，即执行宪法的行政立法。然而，这种情况下必须解决两个问题，一是与《宪法》58条的矛盾，二是与《宪法》85条的矛盾。
第一个问题，第58条清楚地把国家立法权交给了全国人大及其常委会，乍一看这似乎与不经全国人大及其常委会授权的自主行政立法(职权立法)权是相矛盾的。如何解决呢？有两种思路。
一种思路是把“做”作形式解释，就解释为全国人大及其常委会制定的规范性文件，即法律。如此一来，本条就仅仅规定了全国人大及其常委会可以制定称为法律的一种国家行为形式而已，这与国务院有权制定叫做行政法规的国家行为形式没有矛盾——以上也是目前学界的通行做法。[49]然而，这样的做法有重大弊端。这使得法律与国家立法画上了等号，“国家立法=法律”就意味着行政法规、部门规章应当是国家行政，而不是国家立法，这不仅使将它们当作立法活动的《立法法》(1条、第 2 条)违宪，并且更重要的是，立法与法律的等同，使得不需要依据法律的职权立法直接与《宪法》85条产生冲突。
另一种思路是参照上文所述德国双重法律概念理论，把“国家立法”作双重概念理解。形式意义的国家立法即全国人大及其常委会制定的一种规范性文件，《宪法》62条第3项与第 67 条第2项将其称之为“法律”。而实质意义的国家立法应从性质上定义，即具有全国性普遍约束力的法规范。《宪法》58条所称全国人大及其常委会拥有的国家立法权是指这种实质意义的立法权。
此时，全国人大及其常委会作为一个机关拥有实质意义的国家立法权，与法律作为一种行为形式垄断实质意义的国家立法是不相同的。《宪法》58条仅仅声称制定“具有全国性普遍约束力的法规范”权限属于全国人大及其常委会这一机关，并没有说制定“具有全国性普遍约束力的法规范”权限属于法律这一行为形式。如果全国人大及其常委会主动将自身拥有的立法权分裂给其他机关，使得实质意义的国家立法不由法律这一行为形式独享，并不违反《宪法》58条。因此，如果将第58条的国家立法作实质意义的理解，那么该条不仅意味着“国家立法≠法律”，也意味着全国人大及其常委会有权处置国家立法的权限分配。
如今《立法法》就是这样一部全国人大及其常委会分离立法权的产物。根据《立法法》，法律既是实质也是形式意义的国家立法，由全国人大及其常委会作出；行政法规、部门规章虽然形式意义是国家行政，但实质意义上却是国家立法(具有全国普遍约束力的法规范)。它们之间的权限分配则由《立法法》8条、第 9 条等相关条款进行处理。
第二个问题是与《宪法》85条的矛盾。第85条将国务院定位为全国人大及其常委会的“执行机关”，《宪法》105条第1款将地方人大与地方政府也作了这样的表述，由于具有同质性，在此仅讨论国家层面。我国宪法既然规定行政机关是最高权力机关的执行机关，那么“行政=法律的执行”这样的下降型结构似乎呼之欲出，这与立法权分离立场的通说与实务做法产生了根本矛盾。
从文义上看，“行政机关是国家权力机关的执行机关”与“根据宪法制定行政法规”的分离型解释似乎是矛盾的，即第85条否定了将第89条第1项理解为行政法规可以根据宪法(而不是法律)作出的可能性。然而，将我国宪法与上文所述下降型作对比，就可以发现明显的区别，解释起来有一定的灵活性，具体来说有以下三点递进的逻辑。
第一，第85条规定国家行政机关是“最高国家权力机关的执行机关”，即一个机关是另一个机关的执行机关，而不是一种作用形式是另一种作用形式的执行。因此，“国务院是全国人大及其常委会的执行机关”并不能直接得出“行政是法律的执行”。
第二，由于《宪法》58条认为最高国家权力机关行使国家立法权，因而第 85 条确实可以转化为行为形式关系，即“国家行政=国家立法的执行”。然而，根据上文对《宪法》58条的双重概念解释，此处的国家立法应当作实质意义的理解，即所有具有全国性普遍约束力的法规范。因此，第85条可以推导出的结论是：所有的国家行政应当是实质意义上(而不是形式意义上)国家立法的执行，也即“行政=立法的执行”。
第三，《宪法》85条规定了“行政=立法的执行”，并没有规定“行政=法律的执行”，这也意味着立法内部如何划分权限并不是第 85 条的管辖范围。因此，作为具有全国性普遍约束力的法规范——国务院的职权性行政法规属于实质意义的国家立法，应当理解为依据《宪法》58条，最高国家权力机关制定《立法法》(65条第2款第2项)所赋予行政机关的额外权限，并不抵触《宪法》58条和第 89 条第1款。
综上所述，如果将《宪法》89条第1款作区分理解，将《宪法》58条作双重概念理解，将行政立法理解为实质意义的立法而不是行政，那么不仅宪法上所有条款都可以逻辑一致，而且职权立法就是可以允许存在的。换句话说，我国的立法权在规范上也可以是分离的。
(2)再来谈谈法制定层面的授权强度问题。从比较法上来说，各国法制定层面的相互授权都有不同程度的强度区分，大致可以区分为三类。
第一种是德国式的“明示具体授权”，即行政立法的制定依据必须来自法律的明示授权条款，且法律必须对授权的内容、目的及范围予以明确(《德国基本法》第80条第1款)。
第二种是流行于英美等普通法国家的“明示宽泛授权”，即行政立法的依据必须来自法律的明示授权条款，但是这种授权条款可以是包括性的、宽泛性的授权，并不需要多大的具体程度。[50]
第三种是典型的法国式授权。法国在明示授权之外，还存在一种所谓默示授权的方法，即关于某一事项只要存在法律，行政立法就可以对其制定实施细则，且这种实施细则是可以涉及新的权利义务规范的，只要不违反法律优先原则。法国将其称为“实施条例”或“从属条例”。[51]
以上三种不同的授权强度可谓是从高到低，然而不管哪种授权强度都有一个共同的基础，即必须要以法律的存在为前提，就同一事项不可以没有法律就制定行政立法。因此，不以法律存在为前提的行政立法是真正意义上的自主行政立法，至于“法律的存在”要达到何种程度则是授权强度的问题，这一问题相当重要，但已经脱离本文所探讨的主题。
可以看到，我国的职权立法是真正意义上的自主行政立法，而除自主行政立法之外，我国既有明示具体授权的行政立法(依据《立法法》9条)，也有明示宽泛授权的行政立法(表现为上位法法条中包括性授权条款)，但更多的是默示授权的所谓实施细则。
(二)立法权与行政权是否分离——限制下游式
上文分析可知，我国的立法权的确是分离的。以下探究我国立法权与行政权是否分离。
1.学说现状
公法学界特别是行政法学界对依法行政的范围持怎么样的立场呢？换句话说，是否全部行政行为的作出都需要依法呢？是否存在不依法的自主行政行为呢？
对此，学说可以说是相当模糊的。有的观点较为明快，直接认为无法律(广义)则无行政，一切的行政行为都必须依法行事，是法治国家的基本要求。[52]这种观点是全部保留，否定了不依法的自主行政行为的存在。
与此相反，一些观点则认为只有影响相对人权益、增加其义务的行政行为才需要法的依据。[53]这是一种侵害保留的立场。既然是侵害保留，那么从字面上说可以反过来理解，即不影响相对人权益、减少其义务的行为不需要依法。然而有趣的是，持这种观点的仅仅在行政法基本原则章节中谈到了这种不依法行政的可能性，在后续行政行为的章节中见不到类似“自主行政行为”或“职权行政行为”等的字眼，不依法但却拥有拘束力等法律效果的行政行为似乎并没有谈论的余地。[54]
2.实务立场
我国实务是持全部依法行政立场，还是部分依法行政立场呢？从结论上说，无论是政府见解还是司法判例，都持的是部分依法行政立场，且“部分”的范围是侵害保留。
从党和国家的见解来看，2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)和2014年发布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)对此有清晰的立场。《纲要》和《决定》都认为依法行政中的“法”包括法律、法规和规章，且只有减损公民权利、增加其义务(侵害性)的行政管理才需要依法。
司法判例的立场也基本与上述政府见解是一致的。例如，在“德发公司与广州地税局税务处理决定纠纷上诉案”[55]判决中，最高法院认为：“根据依法行政的基本要求，没有法律、法规和规章的规定，行政机关不得作出影响行政相对人合法权益或者增加行政相对人义务的决定”。可见，司法判例的立场也是立法权与行政权分离，且是侵害保留。
3.规范分析
实务上明确持限制下游式的立法权与行政权分离立场，学说讨论则非常不足。那么，我国实定法规范到底应当如何解释呢？
一些学说与实务普遍支持的部分依法行政，很容易联想到奥托·迈耶的法律保留原则。然而，德国式的自主行政行为在世界范围并不普遍，我国应当怎么做必须从我国的法规范上寻找答案。
首先，从《宪法》85条、第 105 条第1款的规定来看，这种做法就并不能成立。上文在分析立法权是否分离中已经提到，《宪法》85条尽管不涉及立法与法律的关系，但却明确了行政与立法的关系，第 105 条第1款对地方立法与地方行政关系的规定同样如此。也就是说，“行政=立法的执行”在宪法上是绝对的，不存在例外的情况。如果行政机关所作行政行为可以脱离立法独立作出，那么将从根本上颠覆宪法的这种上下游关系结构。
其次，如果立法授权行政机关可以作出一部分不依法的自主行政行为，那么此时自主行政行为自然是可以作出的。但这种做法需要注意两点。其一，我国目前不存在这样的包括性授权自主行政行为的立法。其二，即便今后制定了这样的立法，也并非意味着立法与行政行为分离，依据该法导出的自主行政行为依然是这部立法的执行，不意味着自主行政行为作为一种行为形式在宪法上存在独立空间。此点与上述立法权分离是不同的——法律与行政立法分离是可以在宪法上找到解释空间的，而立法与行政行为的分离由于第85条、第105条第1款的存在无论如何都无法找到解释依据。
再次，法制定与法执行的不分离也符合《宪法》5条。第5条的措辞是“法”而不是“法律”，应当解释为针对法制定与法执行，而不是法制定的内部关系。我国应当依法律、法规、规章等广义的法来治理国家，作出行政措施。至于法制定内部的权限分配则是《宪法》58条、第 89 条第1项等条款(包括《立法法》等法律)来处理的，不应当是5条的涵盖范围。
最后，所谓依法当然也存在授权强度的问题。根据通说，原则上应当依的是法条中的行为规范(根据规范)而不是组织规范。[56]当然，现实适用中存在一些任务条款、目的条款是否可以当作行政行为依据的问题，不过这与上述法制定层面授权强度一样，已脱离本文讨论主题。
综上所述，在我国无论是宪法还是法律，都没有不依法的自主行政行为的存在空间，不仅宪法上不支持这种分离结构，也没有一部法律授权行政机关可以不依法行政。
(三)立法权与行政权是否分离——限制上游式
既然我国的实定法规范并不允许立法权与行政权的限制下游式分离，那么限制上游式分离的情况又如何呢？
1.学说状况
我国学界是否存在立法不得侵犯行政固有权限的讨论呢？这似乎无从谈起。当然，可以将该问题的视角进行一下转换。从比较法角度看，在立法与行政行为之间讨论限制上游就是讨论“立法应当普遍抽象”的问题，也即立法不可以制定个别具体的措施。关于此点，法理学与宪法学有少量研究。比较多的学说都依据德国法主张应当禁止制定不能反复适用或涉及特定个人、事项的立法。[57]但也有学者对此抱有疑问，认为即便立法是具体或个别的，也应当原则上允许。[58]
值得注意的是，主张“立法应当普遍抽象”学说中，有的理由是依据宪法上的平等原则或平等权，此点上文已述，本质是基本权利的问题。与此相对，大部分学说的主张理由是维护权力分立——如此一来，实际也就意味我国的确存在一些支持“行政拥有立法不得侵犯的固有权限”这一限制上游式的立法与行政行为分离观点。
2.实务立场
首先，实务中尽管存在一些缺乏普遍性抽象性的立法，但数量比较稀少，立法者们似乎下意识受到立法应当针对不特定人、不特定事项、可以反复适用的规则约束。少部分的例子有《国旗法》2条(事项特定)、《中国人民银行法》(对象特定)、《青岛市民用机场净空和电磁环境保护管理办法》5条(对象特定)等，当然以上这些少部分例子尽管针对了特定事项或对象，但依然是可以反复适用的，严格来说并不是代替行政行为的立法。因此，就法律、法规、规章来说，立法实务确实秉持了“立法应当普遍抽象”的立场。
其次，成为问题的是全国人大及其常委会的决定。近来，人大决定与人大立法之间的关系问题受到重视。[59]实务中的人大决定，有两大特征。第一，大部分的人大决定不仅针对特定事项与对象，且都是一次性适用，因而确实是个别具体的。例如，全国人大常委会发布的批准决定、授权决定，设定(某个机构)决定等，都是典型的缺乏普遍性与抽象性的规范。第二，人大决定尤其全国人大及其常委会的决定，除少部分决议和人事任免决定等，大部分决定性质不仅是立法，且都与法律有同等效力。[60]例如，授权决定本身就是《立法法》规定的一种法形式(9条、第 74 条等)，并且我国一向以发布决定的形式修改法律。此外，现实中国务院在修改或废止行政法规时，往往采用的不是制定新行政法规，而也是这种决定形式，如《国务院关于修改部分行政法规的决定》。
最后，如此一来，实务立场或许渐渐清晰了。也就是说，我国目前的立法实务似乎呈现一种规律，即制定普遍抽象的规范选择法律、法规、规章这样正式立法形式；制定个别具体的规范且又要与立法效力等同时，则往往选择决定这一行为形式。然而，这一实务做法是否是基于“立法不得代替行政行为作具体措施”这一限制上游的理由，不得而知。况且，从实务中把人大立法性决定、国务院立法性决定当作与法律、行政法规同等效力的做法来看，似乎这种理由也并不成立。
3.规范分析
可以看到无论是学说还是实务，对“立法是否可以代替行政行为作具体措施”的立场是不明确的。那么，我国实定法规范结构到底应当如何解释呢？
首先，我国《宪法》33条第2款所称的平等权或平等原则自然与“立法不得针对特定对象”相关。然而，如同上文所说，这是基于宪法基本权利而对立法作出的限制，与本文所讲出于尊重行政固有权限而限制立法是不同的议题。况且，平等原则也并不意味着一律禁止立法针对特定人，只要属于合理差别，不构成任意歧视即可。[61]
其次，就像上文总结的，德国式限制立法的本质是基于权力分立，既把行政行为当作立法行为的下位概念，又把原本用在机关之间的分权与制衡原理用到了法制定与法执行关系上，以法执行的权限来制衡法制定的权限。这种立场在世界上来说也是少见的，我国是否适用需要慎重考虑。本文认为此点是没有任何规范依据的。
第一，以权力分立看待立法与行政行为，首先要排除以行政行为来制约行政立法的可能。职权立法和执行立法本质都是行政机关作出的行为，就算涉及具体措施也并没有违反权力分立。
第二，那么人大立法作出了具体措施是否侵犯了我国行政机关的固有权限呢？此点更是无从谈起。如果我国宪法并没有指明立法机关与行政机关之间的关系，此点就是有探讨余地的。然而，我国宪法却非常肯定地将行政机关定位为立法机关的执行机关(第85条、第105条第1款)，且强调人大及其常委会是国家权力机关(第57条、第96条第1款)，很明显没有给行政机关留有任何固有权限。此外，《立法法》上既没有出于尊重行政机关的权限而限制人大立法事项的条款，也没有规定法律或地方性法规的内容必须普遍抽象，法律的制定事项更是无限制的。[62]
第三，当然即便是全国人大及其常委会，作为一个机关也要受到我国权力分工协调原则的制约，其职权并不是万能的(例如监督权)，受到实际“行动能力”的制约。[63]然而，需要注意的是，这里讨论的并不是“全国人大权力与国务院权力”的关系，而是“法律与行政行为”的关系——这正像本文第一部分强调的，立法机关与行政机关之间的权力分立与立法作用与行政作用之间的权力等级序列不是同一问题。在我国，讨论“全国人大及其常委会有没有权力边界”是可行的，但讨论“法律制定权有没有边界”是没有任何依据的——我国法律只服从宪法基本权利的制约，而不可能受到权力分立原理的制约。
最后，出于权力分立的原理主张“立法不可以制定具体措施”来自施米特的法治国思想，但并非具有普适性，我国实定法规范也不支持这种限制上游的结构。那么，如何解释我国实务中，尤其是全国人大及其常委会较多出现的“普遍抽象的规范用立法，具体个别的规范用决定”这一现象呢？立法者是基于何种想法而形成这样的惯例已经无从考证，但是我国目前的这一做法从比较法视角来说是存在例子的，可以通过这一例子进行追索。
在法国1799年《共和八年宪法》制定之前，法律是否可以制定具体措施在学界尚无定论，实务采取的是折中方法。宪法(如法国1793年《宪法》第55条)规定议会既可以制定称为“法律(Loi)”的行为形式，又可以制定称为“决定(Décret)”的行为形式；前者规范普遍性事项，后者规范个别措施。然而，宪法又规定无论是法律还是决定，都仅仅是叫法的区别，两者具有同样的法律效力(如法国1793年《宪法》第65条)。[64]当然，这种折中做法在1799年后遭到了抛弃。
上述1799年前法国的实务做法与我国是何其相像！尽管法国曾经出于平等权的考虑而限制法律作出具体措施，但从中兴许可以追索一些我国实务上法律与决定区分的理由——也即在“立法应当普遍抽象”与“立法可以个别具体”之间选择了折中方案。然而，就像上文分析的那样，这种做法实际只能当做一种惯例，事实上即便以法律的形式制定批准法、授权法、修改法、设定法等都不存在任何问题。况且，以决定的形式作出具有法律效力的行为，恐怕有逃逸立法程序的嫌疑。[65]
综上所述，我国的实定法不支持“立法不得代替行政行为作具体措施”这种限制上游式的立场，我国的立法与行政不是从内容(抽象、具体)来区分的，而是等级序列的问题。
结论与意义
本文首先在纷繁复杂的立法与行政权限分配学说与法治实践中，抽象出了四种理论模型，对每一种模型进行定义后配以典型实例，彻底对理论与实践进行了厘清。最终的结论就是，我国立法与行政的权限分配应当是一种立法分离型结构——立法权自身是分离的，且这种分离是限制下游式；相反，行政权则是立法权的下降。
最后，从规范理论上判明我国这种立法分离型结构同样也具有现实意义，在此简要揭示三点。
第一，在探究法律与行政立法关系问题时，应在承认行政机关可以独立行使立法权的基础上，探究授权强度的问题，将明示具体授权、明示宽泛授权与默示授权之间的关系问题作为研究重心。
第二，教科书在论述依法行政时不应当再留有余地，理应将所有对外行政管理都必须依法当作行政法学的基本逻辑起点。同时，司法实务中应当以是否产生外部效果而不是以行为内容为判断是否需要遵守依法行政的唯一标准。
第三，如果需要制定拥有法律效力的规范，那么立法就是唯一的选择，实务部门应当尽量避免用决定的形式去制定与法律效力等同的规范。一部法律不一定要由总则、分章、法律责任、附则等完整结构构成，即便是一部针对具体个别事项、无法反复适用，且只有寥寥数条的法律，也并不存在侵犯行政权限的问题。
注释:
[1]立法的权限分配问题是我国宪法学的传统议题，相关文献与最新研究参见王贵松：“论法律的法规创造力”，《中国法学》2017年第1期，第109—129页。
[2]近来的研究，参见张翔：“国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心”，《比较法研究》2018年第3期，第143—154页；林彦：“国家权力的横向配置结构”，《法学家》2018年第5期，第29—43页；杜强强：“议行合一与我国国家权力配置的原则”，《法学家》2019年第1期，第1—14页。
[3]立法作用与行政作用应当是上下游关系，并不是分权与制衡关系，详见下文。
[4]对该问题其中一方面进行过研究的，参见杨登峰：“行政法定原则及其法定范围”，《中国法学》2014年第3期，第91—110页。
[5]参见黄宇骁：“也论法律的法规创造力原则”，《中外法学》2017年第5期，第1348页。
[6]有关权力分立原理的经典论述，可参见许崇德、何华辉：“三权分立与议行合一的比较研究”，《法学评论》1987年第5期，第1—7页。
[7]参见［日］高桥和之：“试论日本国‘立法’和‘行政’的概念”，载樋口阳一等编：《宪法学的展望》，有斐阁1991年版，第680页。
[8]参见王贵松：“论行政法上的法律优位”，《法学评论》2019年第1期，第36—47页。
[9]参见周叶中、胡爱斌：“中国特色的‘权力分工协调’论”，《南京社会科学》2018年第6期，第97—101页。
[10]讨论立法与行政的关系时列举行政机关的民事行为是没有意义的，因为这并非行政权的行使，没有是否依法问题，只有是否违法的问题。参见［日］芝池义一：《行政法读本》，有斐阁2010年版，第17页。
[11]本文的立法与行政权限分配模型的基本思路借鉴自高桥和之的论著。参见注[7]，第681—695页。
[12]本文所称授权包括明示具体授权、明示宽泛授权、默示授权三类。详见下文第四部分。
[13]Vgl. Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 2. Bd., 5. Aufl., Tübingen:?Verlag von J. C. B. Mohr?(Paul Siebeck), 1911, S.1f.；注[5]，第1329页。
[14]法规概念论争，参见注[1]，第113—117页。
[15]对此点的详细分析，参见注[5]，第1341页。
[16]参见［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第105页。
[17]参见［日］盐野宏：《行政法Ⅰ》，有斐阁2015年版，第84页。
[18]德国对两类专管事项划分的学术史，Vgl. Dietrich Jesch, Gesetz und Verwaltung, 1. Aufl., Tübingen: J. C. B. Mohr?(P. Siebeck), 1961, S.162f.
[19]参见注[16]，第69—71页。
[20]详细的分析，参见注[5]，第1330—1342页。
[21]参见注[17]，第65页、第80—89页、第105页。
[22]参见［德］卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第207页。
[23]参见［日］玉井克哉：“论法律的‘一般性’”，载芦部信喜先生古稀祝贺《现代立宪主义的展开(下)》，有斐阁1993年版，第407页。
[24]卢梭、狄骥的思想一定时期深刻影响了法国的宪法实践，但是后来马尔贝格等人的学说占据了通说的地位，“立法应当抽象”的观点已不再采用(1799年即《共和八年宪法》以后)。参见［日］宫泽俊义：《宪法的原理》，岩波书店1967年版，第151页。马尔贝格的学说详见下文。
[25]参见［日］山本浩三：“作为一般规范的法律概念”，《同志社法学》27卷3号(1975年)，第307页。
[26]Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., München: C. H. Beck, 2009, S.118f.
[27]参见［日］山田哲史：“再论本质性理论”，《行政法研究》26号(2018年)，第114页。
[28]Vgl. etwa Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/2, München: C. H. Beck, 1994, S.739ff.
[29]Günter Dürig，“Zurück zum klassischen Enteignungsbegriff!”, Juristen Zeitung?(1954), S.7 Anm.17.
[30]关于现代法国改造立法权限分配的政治与历史原因，参见注[1]，第121页。
[31]参见［法］让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第34—38页。
[32]参见［日］大石真：“立法与权限分配的原理”(一)，《法学》42卷4号(1979年)，第409页。
[33]参见注[32]，第417页。
[34]参见注[32]，第416—417页。
[35]参见注[32]，第406页。
[36]参见［英］威廉·韦德、克里斯托弗·福赛：《行政法》，骆梅英等译，中国人民大学出版社2018年版，第15页。
[37]参见［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2017年版，第129—148页。
[38]关于美国的状况，参见王名扬：《美国行政法(上)》，中国法制出版社2005年版，第110—116页。
[39]时至今日皇家特权已大幅度受到限制，只能看作是下降型结构中少数例外。参见注[36]，第163页。
[40]参见［英］布莱克斯通：《英国法释义》，游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第98页；［日］田中英夫：《法的形成过程》，东京大学出版会1987年版，第124页。
[41]例如，参见应松年主编：《行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社1993年版，第94页；孙琬钟主编：《立法学教程》，中国法制出版社1990年版，第87页。
[42]例如，参见陈章干：“论制定行政法规的根据”，《现代法学》1998年第5期，第49—52页。
[43]参见刘春华：“国务院立法权限若干疑难问题探讨”，《中外法学》1998年第5期，第94页。
[44]例如，参见陈斯喜：“论我国立法权限的划分”，《中国法学》1995年第1期，第16—18页；王磊：“对行政立法权的宪法思考”，《中外法学》1998年第5期，第12—19页。
[45]例如，参见应松年主编：《当代中国行政法》(第三卷)，人民出版社2018年版，第877页。
[46]例如，参见许元宪、吴东镐：“论国务院制定行政法规的宪法根据”，《法学家》2005年第3期，第63—68页；注[1]，第120—129页。
[47]参见注[43]，第90页。
[48]参见注[5]，第1349页。
[49]例如，参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2007年版，第375页；姚建宗主编：《法理学》，科学出版社2010年版，第58—59页。
[50]关于这个问题的争论，参见［美］理查德·J·皮尔斯：《行政法》(第一卷)，苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第82—102页。
[51]即依据法国《宪法》第21条、第34条的实施条例，可参见注[31]，第363页。
[52]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第69—72页；叶必丰主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2011年版，第16页。
[53]参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2014年版，第76页。
[54]当然，近来有学者对此进行了细致探讨。参见注[4]，第91—110页。该文将内部行为也纳入了行政行为的范畴。
[55]最高人民法院行政判决书(2015)行提字第13号。
[56]参见李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第73页。
[57]例如，参见谢雄军、欧爱民：“个案法律之禁止原则及其适用方案”，《湖南社会科学》2011年第3期，第82—85页；刘风景：“法治的阿基米德支点——以法的一般性为中心”，《法学论坛》2013年第5期，第30—35页。
[58]参见陈鹏：“全国人大常委会‘抽象法命题决定’的性质与适用”，《现代法学》2016年第1期，第66页。
[59]例如，参见金梦：“立法性决定的界定与效力”，《中国法学》2018年第3期，第153—154页。
[60]关于该问题的整理，参见注[59]，第151—154页。
[61]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第115—118页。
[62]参见秦前红主编：《新宪法学》，武汉大学出版社2015年版，第40页。
[63]参见黄明涛：“‘最高国家权力机关’的权力边界”，《中国法学》2019年第1期，第104—121页。
[64]参见注[24]，第150—151页。
[65]参见注[59]，第154页。
【参考文献】
{1}［日］宫泽俊义：《宪法的原理》，岩波书店1967年版。
{2}［日］大石真：“立法与权限分配的原理(一)”，《法学》42卷4号(1979年)。
{3}［日］高桥和之：“试论日本国‘立法’和‘行政’的概念”，载樋口阳一等编：《宪法学的展望》，有斐阁1991年版。
{4}王贵松：“论法律的法规创造力”，《中国法学》2017年第1期。
{5}黄宇骁：“也论法律的法规创造力原则”，《中外法学》2017年第5期。
作者简介：黄宇骁，北京大学法学院博士研究生。
文章来源：《法学家》2020年第1期。
