美国《新千年数字版权法》（Digital　Millennium　Copy-right　law，简称DMCA）第1201条、欧盟《信息社会版权指令》（简称EUCD）第6条以及中国《信息网络传播权保护条例》第26条明确了保护作品、表演、录音录像制品的技术措施包括接触控制（access　control）技术措施和版权保护（copy　control）技术措施；并规定禁止规避、破解接触控制技术措施，这种禁止并不与版权专有权利的侵权相联系（欧盟和中国同时也禁止规避版权保护技术措施）。

但澳大利亚于2000年通过的《数字议程法案》所规定的技术措施仅指版权保护技术措施而不包括接触控制技术措施，日本1999年修改后的著作权法也规定能够防止版权侵权的技术措施才受法律保护；其理由是：用于防止版权侵权应当是判断技术措施是否受版权法保护的标准，如果将接触控制技术措施纳入版权法保护的对象，就不再是保护版权而是拓展版权法的范围了。{1}96-99

这两种不同的立法理念引发了人们的思考：如果版权法根本没有赋予版权人阻止他人接触、访问作品的专有权利，版权法为何保护并非防止版权侵权的接触控制技术措施？版权法保护技术措施的法律原则和逻辑合理性是什么？这不仅关系到技术措施的正当性，也关系着版权本身的正当性。

一、技术措施产生的历史追溯：一种事前预防的电子自助

从1980年代开始，随着信息技术的发展，信息产品和信息服务逐渐成为经济发展的又一核心要素。为获取最大额度的收益，信息产品提供者利用各种法律制度和技术手段籍以实现近乎绝对地控制其信息内容的可能。

（一）拆封许可与点击许可：以合同方式控制信息

当信息产品转移到用户手中后，任何一个用户都可以对其取得的信息产品进行无限复制并无偿或低价转让，这给信息产品提供者带来了巨大的损失。为此，信息产品提供者采用了“拆封许可”（shrink-wrap license）、“点击许可”（click-wrap license）[1]等格式合同来维持其在大众市场交易条件下[2]信息产品移转至用户手中之后对信息产品的控制权。信息产品提供者将拆封许可定性为一个使用许可协议而不是货物买卖合同，有形的信息产品被认为是许可给用户使用而不是销售；用户作为被许可方仅能自己使用，不得将该信息产品转售、出版或再许可，不得以其他方式使该信息产品被第三方直接或间接地获取。{2}57

若根据版权法上的首次销售原则（first sale doctrine），在有形的信息产品第一次被出售后，版权信息产品提供者的权利即被视为已穷竭，丧失了对其产品的继续控制权；合法取得该有形信息产品的人，可再次转让、出租或以其他方式处置信息产品而不必征得版权信息产品提供者的同意。可见，将拆封许可定性为许可协议而不是货物买卖合同，就规避了首次销售原则，使信息产品提供者不会丧失对他们发行的信息产品的继续控制权，切断了未经许可的对有形信息产品的第二次及后续“接触”。{3}拆封许可或点击许可条款还在其他方面强化对信息产品的控制，如禁止被许可方对信息产品的反向工程研究、延长信息产品的版权保护期等，虽然这些规定都与版权法的强行性规定相冲突。{4}

因而，拆封许可和点击许可通过在信息产品提供者与用户之间建立明确有约束力的契约关系，几乎可以规制每一个人对有形信息产品的接触和使用，可使信息产品生产者和销售者的收益最大化。

（二）事后的电子自助：违约或侵权发生后的信息控制

信息许可协议存在难以监管的缺陷，如被许可方违约将信息产品再许可给他人使用，或许可期限已过而被许可方不按约定删除信息拷贝等。

网络技术使信息的复制、扩散极为迅捷和便利，而司法救济是一种“事后救济”，在违约或侵权发生之后法律才能干预，这时可能已造成无法挽回的损失。且违约者或侵权者往往是缺乏经济赔偿能力的个人，逐一寻找这些个人并追究其法律责任并不现实。因此，在信息数字化时代仅仅依靠法律已经很难充分保护信息产业的利益。随着信息技术的发展，信息产品提供者在实践中开始以自助方式利用电子技术措施取回或删除其许可的信息内容。

美国统一州法委员会于1999年颁布的《统一计算机信息交易法》（简称UCITA）规定，在事先有约定的情况下，信息产品许可方可以利用电子自助（electronic self-help）作为针对违约的一种私力救济措施。[3]UCITA第815条规定：电子自助是指以不破坏社会治安（without a breach of the peace）为条件，在被许可方违约而许可方撤销许可时，许可方可以不经司法程序，使用电子手段占有由被许可方占有或控制的被许可信息的拷贝及阻止被许可方继续行使许可协议项下对被许可信息的合同权利。该条款所规定的私力救济显然是一种事后救济的电子自助措施。

事后救济的电子自助被认为易于侵犯被许可人的利益：如计算机软件许可方在软件中事先设置“定时炸弹”（time bomb），被许可方违约时则启动“定时炸弹”停止软件的运作，这可能导致被许可方的权利严重受损。实施事后救济的电子自助，被认为是将许可方置于法官的强势地位，剥夺了消费者的抗辩权。{5}因此，2002年修订的UCITA便废除了事后电子自助权利，明确禁止许可方使用事后救济的电子自助。[4]

（三）技术措施实质为事前预防的电子自助：限制对信息的接触和使用

2002年版的UCITA第605条规定在有约定的情况下许可方可实施另一种自动限制（automatic restraint）的事前预防机制。自动限制措施是对违反合同和法律的信息使用行为予以限制的一种程序、代码、装置或类似的电子或物理措施，可阻止在许可协议规定的期限结束之后或所规定的使用次数用尽之后对信息的使用。该条（c）款还说明，自动限制措施只是用于阻止对许可方提供的信息的接触，并不授权可阻止对被许可方自己或第三方的信息的接触。自动限制措施可拒绝特定的人接触其数字信息作品，消费者无论在事实上还是法律上均受到绝对的接触限制。{6}

因被认为偏重于保护信息产业而损害消费者的利益，UCITA没有得到普遍适用。但2002年版UCITA第605条表达的一个理念仍然得到了认可：技术措施可锁闭信息，这是一种“防患于未然”的事前预防措施，从根本上切断了非法接触和利用信息的途径，比“事后救济”的司法保护更有效。

基于同样的理念，美国国会认为：法律必须禁止对技术措施的规避行为，无论其是否以版权侵权（infringement）为目的，因为版权法的执行比自助行为更累赘且更多漏洞；{7}因而，DMCA第1201条确认了版权人使用技术措施防止对他们的版权作品进行接触、访问的权利，规避一个技术措施以获得浏览、访问一个版权作品是被禁止的。中国《信息网络传播权保护条例》的起草者在解释技术措施保护条款时也指出，作为预防侵权的事前措施，技术措施能有效地保护权利人的权利。{8}13技术措施这种电子自助是在信息产品生产之际就已采取的“防盗性”私力救济行为。{9}

可见，接触控制技术措施实质上是防止未经允许的信息接触、浏览或访问的一种事前预防的电子自助，而版权保护技术措施实质上是防止非法的复制、传播信息的一种事前预防的电子自助。各国法律已对利用技术措施保护版权信息产品的自助行为予以了法律确认。[5]

二、技术措施实施的根本目的：最大限度的信息控制而非版权保护

在信息数字化时代，使用作品的模式已从占有“硬拷贝”向直接接触、体验作品转换，人们“接触”，即浏览、欣赏作品、表演、录音影像已不再像过去那样需要载有作品信息的有形载体。这导致原本依靠作品有形载体所有权的转让（发行）或使用权的许可（出租、放映、机械表演等）而获利的版权人现在需要一个“接触控制权”控制公众对作品的“体验”。{10}206

（一）对作品信息的接触控制并非版权专有权利

DMCA区分了接触控制技术措施和版权保护技术措施，但其一般性地禁止规避接触控制技术措施的行为，却不禁止规避版权保护技术措施。美国国会认为：对作品的复制在某些情况下可以构成合理使用，因此DMCA 不一般性地禁止规避版权保护技术措施的行为；而合理使用的前提是公众已经合法地获得了作品，访问控制技术措施则防止公众未经授权接触、获取作品，这意味着不能以合理使用为抗辩理由而规避访问控制技术措施。由此看出，美国国会并不认为“接触控制措施”保护的是版权法所规定的版权专有权利，限制对作品的“接触、访问”并非一种版权专有权。基于同样的理由，欧盟EUCD也规定合理使用只适用于规避版权保护技术措施。{11}

版权法对接触控制技术措施的保护承认了版权人有权阻止他人接触、浏览、阅读、欣赏其作品，似乎“赋予”了信息所有人一个“接触控制权”，但所谓的“接触控制权”并不具有与复制、传播权同样的法律地位，并非一项新的版权专有权利。

（二）对作品信息的接触控制是一种自然固有权利

作为物权客体的有体物，是人们可以通过私权加以控制的物，人类对有体物的取得、占有、控制和交换是自然而然由来已久的，物权法的制定绝不是可以行使这些行为的权利原因，物权法的相关制度只是对这些行为予以法律确认。

同样的，版权法的规定也并非得以占有和控制作品信息的前提条件。如著作权采取自动产生原则，作品无论是否发表，一旦创作完成便自动取得著作权，无需履行任何手续；又如合理使用的前提是合法取得并拥有已发表的作品，人们不能主张合理使用而强制他人提供作品以供阅读或复制。可见，版权法律制度已经不言自明地说明，版权人对于他人对其作品信息的接触有天然的支配权，在事实上可支配或管领其产品信息。

虽然版权法没有将对作品信息的接触控制确立为一种专有权利，但从财产产权的角度理解，对信息的接触控制是保护私有财产必要且内在的组成部分，信息“接触控制权”是保护和利用信息财产而自然固有的基本财产权利。版权人为了保护和利用自己的信息财产而对作品进行接触控制是自然而然的，只不过对于无形的信息，传统上人们很难通过物理力量对其进行控制，也很难从事实上排除他人对同一作品信息的接触，难以在现实中行使这种信息“接触控制权”。

（三）技术措施可实现对作品信息的接触控制

数字技术的发展使信息所有人可以利用技术措施对信息进行私力控制和保护，限制人们无约束地接触或获取作品信息。{12}164接触控制技术措施如同存放财产的保险柜，不能打开保险柜就不能获得财产或对其使用。版权人通过接触控制技术措施的设定，实现了对作品信息近乎绝对的控制，技术措施的实质是借用有形财产权的方法来保护无形财产。{13}

版权人借助接触控制技术措施得以充分实现其对信息的接触控制。与其说接触控制技术措施与反规避法律条款的结合向版权人“赋予”或“提供”了一个“信息接触控制权”，不如说是版权法通过对接触控制技术措施的保护而“明确承认”了信息所有人对作品信息的接触控制是一种自然固有的财产权利。

（四）技术措施的根本目的是信息接触控制而不是版权保护

如上文所述，为了最大限度地控制信息以实现信息产品收益最大化，信息产品提供者不惜采用与知识产权法律制度相冲突的拆封许可及点击许可制度。类似的，信息产品提供者采用电子自助的初衷并非为了知识产权保护，而是最大限度地控制信息以实现信息产品收益最大化。

虽然接触控制和版权保护技术措施实质上都是一种事前预防的电子自助，但版权保护技术措施所防止的对作品信息的未经允许的复制、传播等行为实际上在传统上已经受到了版权专有权的控制；而版权法并没有将对作品的接触、浏览、阅读确立为一种财产专有权。因而，版权人在数字技术时代迫切需要的是法律确认其利用技术措施排除未经允许的信息接触的控制新方式；作为对此需求的回应，DMCA一般性地禁止规避接触控制技术措施，但不禁止规避版权保护技术措施。美国国会对此的解释是：对作品的复制在某些情况下可以构成合理使用，不能一般性地禁止规避版权保护技术措施；而如果规避版权保护技术措施之后对作品信息进行的复制、传播并非合理使用而构成版权侵权，那么版权法就可以予以救济和制裁。

因此，版权人要求法律保护技术措施的本质目的不是对版权专有权的保护，而是通过对接触控制技术措施的规避禁止而确认其信息接触控制权，版权法保护技术措施的本质意义是对信息接触控制的保护。技术措施要实现的根本目的不是防止版权侵权，而是通过接触控制实现最大限度的信息控制。

三、版权法保护技术措施的实质：保障版权人的经济收益实现

既然技术措施所要实现的根本目的不是防止版权侵权，而是通过实现信息接触控制而能够最大限度地控制信息，那么，版权法又基于何种目的和理由保护技术措施呢？

（一）保护版权保护技术措施的正当性

数字技术时代之前，利用技术排除对作品信息的未经允许的接触和使用的成本非常高，解决未付费者的搭便车问题主要依赖于法律，版权法通过版权专有权利的设置实现了版权客体的“强制性稀缺”。{14}版权专有权的本质是一种禁止他人对作品信息的再现利用权，版权人据此支配的是作品信息的再现利用行为。{12}10因此，版权专有权可控制他人以特定方式利用作品的行为，版权人通过许可他人对作品的利用而获得收益。

数字技术的发展使版权人能够利用版权保护技术措施控制对其作品信息的再现利用行为，使版权专有权又得到一种有效的技术自助保护，通过技术措施事前预防未经许可而实施的版权控制的行为，可更充分地保障经济利益的实现。当版权保护技术措施被规避就导致版权专有权面临受侵害的风险，因此，版权法设立版权专有权与禁止规避版权保护技术措施的法律效果是一致的，即保障版权人正常行使其版权专有权以获取经济收益（如前文所述，美国DMCA认为这种双重保护并没有意义，反而可能阻碍合理使用，因而并不一般性地禁止规避版权保护技术措施）。

（二）保护接触控制技术措施的合理性

版权人依据版权专有权，通过许可他人对作品信息的再现利用而获得收益是其实现经济回报的传统途径，但这并非唯一途径。对作品信息的接触控制并未被确立为一种版权财产权，因而未经许可的信息接触行为不构成版权侵权，但这并不意味着他人享有未经许可而接触作品的权利。版权人当然可通过信息接触控制获得收益，以支付报酬作为他人接触其作品的条件，如画展和电影院要求欣赏者购买门票。{1}101

数字化技术使信息不必依附于有形载体，使用者对作品的利用实现了“从间接占有载体到直接体验内容”，提供体系化信息的接触也成为一种重要的作品收益手段。{15}116消费者在未付费的情况下在线阅读、欣赏小说、歌曲、电影的行为极大损害了版权人的利益，对于版权人而言，对信息接触的控制能力的重要性前所未有。

幸运的是，数字化技术也可以用于防止对信息的接触。接触控制技术措施是一种可排除对作品的未经许可的接触的自助措施，确保付费消费者才能访问、欣赏、浏览作品。在数字化时代，接触控制技术措施是阻止未付费的消费者接触作品以保护版权人经济利益的最有效手段。{9}版权法保护接触控制措施的合理性在于保障版权人从公众对版权作品的接触中获得收益。

（三）保护技术措施的内在逻辑

版权的客体作为一种信息，是一种公共物品。必须将公共物品转换为私人物品，才能保障信息创造者通过对信息的控制而获取收益。传统上，版权人主要借助法律的力量，通过行使版权法赋予的版权专有权将本来具有公共物品特性的作品信息转换为私人物品。数字技术出现后，版权人便开始倚重技术措施阻止他人对作品的接触与利用：接触控制技术措施可排除未经允许的对作品信息的接触，版权保护技术措施则可排除未经允许的对作品信息的再现利用。因而，技术措施能更有效地将公共物品转换为私人物品。

DMCA的立法过程表明，美国国会依据财产原理，主张财产所有人为避免被盗窃而应能够采取技术措施保护其财产。{16}57中国《信息网络传播权保护条例》的起草者也认为，技术措施能够有效保护权利人的经济权利。{8}13因而，技术措施的实质体现了一种以私力救济获得报酬的自助手段。{13}

技术措施可以排除他人对作品信息无偿的接触和使用，与版权专有权一样能够实现公共物品的私人化，保障版权人利用作品获得报酬和收益。版权专有权利的法律设计与接触控制及版权保护技术措施的实施具有实质性的相同目的，都是保障版权人通过控制作品信息的接触、使用和传播而获取收益，以此作为版权人创作中投入智力、时间、资本的回报和激励。既然版权法设计并保护版权专有权的目的与技术措施的实施所要实现的目的相同，当然也应该对技术措施予以保护，禁止对技术措施的规避行为。

结论

信息所有者为了利用信息财产获取最大限度的收益，需要最大限度地控制信息并排除未经许可的对信息的接触、使用和传播，以实现信息的稀缺性。{14}

版权法所设置的版权专有权实现了作品信息的强制稀缺性，版权人利用法律赋予的专有权控制他人对作品的使用而获得收益。数字技术的发展使版权人获得了更有效地控制信息的新方式，采用技术措施不但可以保护版权专有权，还可以实现作品信息的接触控制；版权人用这种自助手段预防他人对作品信息的无偿接触和使用，可以直接地实现信息的稀缺性。

技术措施可保障版权人通过排除他人对作品信息不正当的接触和使用以实现经济收益，能实现与版权专有权同样的目的，即激励更多的作品创作活动；且技术措施控制信息的成本更低，效率更高。所以，版权法保护技术措施的内在逻辑是与版权法设计并保护版权专有权的目的相同，都是为了保障版权人控制和利用作品信息获得报酬和收益，当技术措施面临被新的技术所规避的风险时，版权法自然应该对技术措施予以保护，禁止规避技术措施。

如版权人设置技术措施的目的并不在于防止作品被非法接触、复制或传播而受到经济损失，而在于控制产品的价格差异与地域分配，或实现产品的捆绑销售等，这样的技术措施就不是版权法意义上的的技术措施，不受版权法的保护。

【注释】基金项目：2013年度国家社会科学基金项目“数字化信息产品交易的WTO法律问题研究”（13BFX153）

作者简介：郭鹏（1971-），男，湖南永州人，法学博士，华南师范大学知识产权研究发展中心教授,从事知识产权法研究。

[1]拆封许可是指信息产品销售商在出售其信息产品（如计算机软件）时，通常采用的印刷在封装有形信息产品（如软件磁碟）的包装盒内的格式合同条款。

[2]大众市场是指信息产品在出售之前预先包装好，包装上附有面向公众的一般交易条款，然后向公众消费者出售信息产品的零售市场。

[3]大陆法系及英美法系对自助行为均有规定，认为自助行为是权利人为及时保护自己的利益而采取的一种为法律所允许的救济措施。

[4]但UCITA（2002）仍然保留了一个例外：以不破坏社会治安为条件，许可方可以不经司法程序占有由被许可方占有或控制的被许可信息，并通过电子手段予以删除。

[5]欧盟和中国的法律对两种技术措施的规避都予以禁止。美国DMCA并不禁止对版权保护技术措施的规避，因为一般性地禁止会使合理使用无法实现；如果规避版权保护技术措施之后对作品信息的复制、传播并非合理使用而构成版权侵权，那么版权法已可以予以救济。

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【期刊名称】《政法学刊》【期刊年份】 2015年 【期号】 6