【内容提要】美国联邦法院对财产权的宪法性保护是美国宪政实践中的一个非常重要的问题。联邦 法院对财产权的宪法性保护主要是通过对契约条款和正当法律程序原则的适用来达到的 。二者在适用的过程中都经历了一个由盛到衰的历程，这不仅反映了当时美国社会情势 的变化，也折射出了许多宪法问题。其中，正当程序原则的适用更是凸显了宪法裁判过 程中法官的价值取向，这对于从深层次上认识宪法诉讼机制的运作规律、对法官行为哲 学进行理性的反思有着深远的意义。

【关键词】契约条款/形式性正当法律程序/实质性正当法律程序/二元基准

在美国，自1803年“马伯里诉麦迪逊案”确立宪法诉讼制度以来，经过联邦最高法院 的不懈努力，人权保障取得了相当的成效。联邦最高法院所确立的诸项原则，如刑事诉 讼程序中对被告权利的尊重、对少数民族权利的平等保护、言论出版自由的普遍享有等 ，已经成为它在人权保障方面发挥强大功效的经典实证。然而，从历史的角度来审视联 邦最高法院的人权保障实践，却可以发现，直到1937年为止，对财产权的保障一直是其 人权保障实践的重心所在。与其他种类的案件相比，有关财产权的争讼更为联邦最高法 院所关注。在某种程度上甚至可以认为，对美国联邦最高法院来说，往昔之所谓人权其 实只不过是个人财产权的化名而已。所以，联邦最高法院如何保护财产权，就成为研究 美国宪法诉讼制度所必须关注的一个问题。

一、契约条款的宪法适用与衰竭

美国宪法第1条第10项规定，任何州不得通过损害契约义务的法律。(注：本条引自赵 宝云：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第399页。)在其他 诸项宪法权利均未作规定的情况下，在宪法正文中对契约权作出规定，足以显见制宪者 对财产权的重视。(注：从历史的角度来看，宪法正文中率先确立财产权的原因主要有 两个方面，其一，私有财产的观念在制宪者的心中根深蒂固。例如，亚当斯就曾经断然 宣称：财产必须受到保障，否则自由就无由以存在。宪法之父麦迪逊在制宪会议时也曾 经表示：文明社会的主要目的就在于保障财产及公共安全。见Max Farrand ed.,TheRecords of the Federal Convention of 1787,3 vols.,New Haven:Yale Univercity　Press,(1911～1937),vol.1.pp.18～23.如是种种都反映出自然法的思想对美国宪法的 深远影响。其二，为了防止不抱同样财产权观念的人成为各州议会中的多数，从而通过 侵犯财产权的法律。)司法审查制度确立之后，马歇尔大法官秉承和制宪者们一脉相承 的哲学观点，主张建立强大的联邦政府，认为私有制资本主义与一个有效的有权威的联 邦政府并不矛盾，相反，他认为两者可以兼容。在马歇尔看来，一个强大的联邦政府可 以建立一个稳定的政治环境，帮助经济的发展，而私人经济的发展反过来可以巩固联邦 政府。在这种观点的影响下，马歇尔法官在一系列判决中十分注意协调政府与私人经济 的关系，利用宪法中的契约条款来防止州法对公民权利尤其是财产权的侵犯。联邦最高 法院根据契约条款所为的判决，始于1810年的“弗莱切尔诉培克案”。(注：Flectcher　v.Peck,10 U.S.87～149(1810).该案源于佐治亚州的一桩土地买卖。1795年，佐治亚州议会决定将本州3000多万英亩土地以每亩1.5美分的价格卖给一个土地投资集团，该投资集团随后以每亩14美分的价格将土地转手卖给东部各州的一些买主。次年，与此项土地买卖相关的议员受贿案曝光，公众被激怒。新的州议会决定废止上届议会通过的土地买卖法，弗莱切尔正好买了一些佐治亚土地。面临失去买来土地的可能，弗莱切尔投诉卖主培克有欺诈性的商业行为。)在该案中，由马歇尔主稿的联邦最高法院多数意见认为，“一项允许公民买卖土地的法律本质上也是一项合同，当绝对的权利在那项法律下得以具结后，对原法律的废除也不能强迫使那些既得的权利失效，即便要合法地废除这些权利，废除的权力应平等地掌握在社区里的每一个成员手中。”(注：Flectcher v .Peck,10 U.S.136(1810).)因此，1796年佐治亚州议会的立法违反了宪法中的契约条款 ，应属无效。契约一词所涵盖的范围，在1819年的“达特茅斯学院诉伍德沃特案”中， (注：Dartmouth College v.Woodward,17 U.S.518～672(1819).在该案中，达特茅斯学 院是1769年根据英国王室的一项特许状而建立的。1816年，新罕布什尔州州政府企图将 其从私立大学转为州立大学，并要在学院董事会中加入由州政府派出的人选。该州的理 由是，既然原有的英王殖民地的一切权利和特权都随殖民地的独立和州的建立而转化为 州政府的责任了，州有权对该学院的组成和管理负责。而学院董事会的原成员则状告州 政府的决定损害了宪法保护的合同自由，州的决定是未经正当程序剥夺了他们的财产权 。学院董事会在州法院败诉后，上诉到联邦最高法院。)得到更进一步的延伸。在该案 中，马歇尔在代表联邦最高法院宣判时，沿用了他在弗莱切尔案判词中建立的原则，宣 称达特茅斯学院在1769年从王室取得的建校宪章实际上是一个合同，合同下的学校不是 一个公共组织，而是一个私有企业，即便达特茅斯学院从事的是公共教育，也不能被州 立法机构视为公共事业而将其控制。马歇尔强调，王室的合同并不因革命而失效；州政 府改变学校董事会的组成等于剥夺了原董事会成员对学校财产的掌握，因此新州的决定 是违宪的。所以，最高法院推翻了新州法院的决定。在本案中，马歇尔第一次将合同法 的原则用于企业，马歇尔和大法官斯托里都提及了企业法人的概念，这可能是联邦最高 法院最早涉及企业法人概念的案例。

由上述两案可以看出，联邦最高法院借助宪法中的契约条款，防止了州议会和州政府 机关对私人财产权的侵犯。值得注意的是，联邦最高法院在案件中所注解的合同与宪法 中的合同在意义上是不一致的。宪法中所确立的契约条款所指的仅仅是私人间订立的合 同，以保护私人财产权为宗旨；而联邦最高法院却将“允许公民买卖土地的法律”及“ 从王室取得的建校宪章”也扩大解释为宪法中所说的契约。这种扩大化的解释固然起到 了保护私人财产权的功效，但是当初制定契约条款以单纯保护私人间契约债权人的宗旨 并没有获得实现。在随后作出的一些判决中，联邦最高法院逐步厘清了宪法契约条款的 含义，在事实上修正了联邦最高法院先前对合同的理解。

在达特茅斯学院诉伍德沃特案几周之后，联邦最高法院又受理了“斯塔革诉卡诺闻码 头案”。(注：Sturges v.Crownin shielf,United States Supreme Court Reports,at　532(1819).)在该案中，纽约州的破产法规定，债权人如果将其财产交出去，就可以免 除其法律责任。联邦最高法院认为，该法律的上述规定违反了宪法中的契约条款，侵犯 了公民的财产权利，因此构成违宪、无效。四年后，即1823年，联邦最高法院又受理了 “格林诉布瑞德案”。(注：Green v.Briddle,United States Supreme Court Reports ,at 547(1823).)在该案中，肯塔基州占有请求权法中的相关规定使地主在与承租人签 定的承包土地合同中处于不利的位置，并由此使其对财产权的行使受到了相当大的限制 。联邦最高法院认为，占有请求权法中的相关规定违反宪法中的契约条款，侵害了公民 的财产权，已经构成了违宪，因而是无效的。

通过这两个案件，联邦最高法院借助宪法中的契约条款，确立了财产权利至高无上、 神圣不可侵犯的原则，加强了对私人财产权的宪法保护。与前述的“弗莱切尔诉培克案 ”和“达特茅斯学院诉伍德沃特案”不同的是，在本案中，联邦最高法院恢复了宪法中 契约条款的本来意义，使制宪者希望通过契约条款来保护私人契约关系中债权人利益的 宗旨得以实现。此后不久，联邦最高法院又在一些相关判决中进一步理清了宪法中契约 条款的含义，不仅在事实上将先前在“弗莱切尔诉培克案”和“达特茅斯学院诉伍德沃 特案”中所认定的合同排除出宪法中所说的“契约”含义之外，而且在合同条款的适用 效力上也有了大幅度的限缩。

在1837年的“查尔斯河桥梁公司诉沃伦桥梁公司案”中，(注：Charles River Bridge　v.Waren Bridge,36 U.S,at 420～649(1837).该案的背景是：1785年，马萨诸塞州立法部门曾以特许状的形式准允查尔斯河桥梁公司建造一座横跨查尔斯河连接波斯顿与北部查尔斯镇的桥梁，并允许该公司在桥梁建成投入使用后的40年内征收过桥费。后来马萨诸塞州立法机构又将该公司征收过桥费的时间延长了30年。查尔斯河建成后，成为波斯顿市区与周围小区连接的重要通道，过桥费为桥梁公司的股东们带来了巨大的经济收 益。但随着波斯顿地区商业的发展，查尔斯开始不能满足经济发展的需要。因此，马萨 诸塞州立法机关在1828年又特许由查尔斯镇的商人组成的沃伦桥梁公司在查尔斯河旁边 建造一座新桥，同时规定该公司可征收过桥费，直到所有建桥费用得到回收时为止，然 后沃伦桥将转为州的财产，届时该桥将成为免费桥。这项决定实际上打破了原有的查尔 斯河桥对从被进入波斯顿通道的垄断，同时，免费桥的使用将使查尔斯桥的桥费收入大 大减少。查尔斯河桥梁公司声称州政府准建新桥的决定违背了马萨诸塞州州宪法保护人 民生命、自由和财产的承诺，违反了联邦宪法中的合同条款的原则。他们认为1785年的 特许状是该公司与州政府之间的合同，而根据马歇尔在达特茅斯案决定中建立的原则， 州是不能侵犯私人或企业的私有财产权的。在马萨诸塞州最高法院拒绝发出停建新桥的 法院命令后，该案送至联邦最高法院。)坦尼法官代表多数宣读了最高法院的决定，认 为1785年州立法部门允许查尔斯河桥梁公司建造桥梁的特许状不是一个具有合同性质的 文件，该特许状并没有明确地说明州不能再允许其他公司建造桥梁。在1880年的“斯顿 诉密西西比案”中，(注：Stone v.Mississippi,101 U.S.814(1880))被告密西西比州 与原告约定，允许其在25年内经营彩券，但仅仅经过3年，密西西比州即作出决定，撤 消先前所作的约定。原告不服，向联邦法院起诉，指控被告侵害了其为宪法所保护的契 约自由权利。联邦最高法院认为，密西西比州所为的撤消决定是基于其本身所固有的警 察权所为，不存在违反契约条款的问题。联邦最高法院首席法官Morrison R.Waite(187 4-1888)在该案中宣称：我们都同意议会绝不可将其警察权廉价出售。

至此可以看出，联邦最高法院先前所采信的那种认为“允许公民买卖土地的法律”及 “从王室取得的建校宪章”等皆属宪法所说之契约的说法已不复存在，私法自治、私人 所定之契约绝对独立于国家公权力的时代也随之宣告结束。然而，在契约条款回归制宪 者本意的同时，由于契约条款越来越受到法律及各州警察权的制约，宪法契约条款对公 民财产权利进行宪法保护的功能开始走向衰落。随着宪法第14修正案的通过，(注：186 6年通过、1868年批准的宪法第14修正案第1款规定，各州不得未经法律正当程序，剥夺 公民的生命、自由或财产。)这种衰落现象更加明显。由于该修正案本身就包含有保障 公民财产权的含义，加之该修正案中“正当法律程序”条款的出现，联邦最高法院逐渐 放弃了对契约条款的适用，最终使其丧失了在对公民财产权进行宪法保护方面的价值。

毫无疑问，契约条款在联邦法院早期对财产权的宪法保护方面发挥了较大的作用，那 么，该条款此后为何又走向衰落了呢?笔者认为，引起契约条款功能衰化的原因是多方 面的，从理论上主要可以归结为以下两点：其一，对该条款的适用，有可能导致少数人 的利益凌驾于多数人利益之上。为了维护自身的存在及社会公共利益，各州政府均拥有 相当广泛的警察权，例如，制定法规，以保护或促进州内居民的公共卫生、安全、道德 或福利；依照城市的整体规划，限制私人土地或房屋的使用，在火灾爆发时拆毁附近的 房舍，铲除有传染病的植物等。这种归属于多数并为维护多数人利益而设定的权力是宪 政得以存在的前提和基础。如果这些基于为维护多数人利益的考虑而实施的政府行为侵 犯了公民间既存的契约，并因此被联邦法院以侵犯宪法之契约条款为由而宣布为违宪的 话，则无疑于使为私人间之契约所保障的少数人利益凌驾于政府行为意图维护的多数人 利益之上，这就从根本上毁坏了宪政得以存在的基础。其二，将契约权确定为宪法权利 是错误的。现代社会条件下，任何一部法律若不事先究明其公法私法属性，其颁布施行 是十分困难的。在某种程度上可以认为，正是法律被划分为公法和私法，才构成了现代 法制的基础。通观世界各国，宪法作为公法的法律地位是不容否认的，如果否认宪法的 公法地位，我们所追求的立宪主义就缺乏借以实现的理念基础。与宪法之公法属性相联 系的是，宪法中所确定的权利应该在本质上属于可以对抗国家权力的公权利，将一种在 本质上属于私法权利的契约权规定在宪法之中，其衰落是必然的。

二、正当法律程序原则对财产权的保护

由于宪法中的契约条款已经不足以保障公民的财产权利，人们便开始另辟蹊径，寻求 对财产权利进行保护的宪法凭借，美国宪法第5修正案中关于财产权保护的规定随之引 起了人们的注意。该条修正案规定，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由 或财产。在1833年的“巴伦诉巴尔的摩案”中，(注：Barron v.Baltimore,32 U.S.243 ～150(1833).)巴尔的摩市为整顿和治理内河水道，要求码头营业主缩短工时并限制码 头营业额。由于市政府为改造公路将河流引入港湾，造成了淤泥积压。码头主拜伦的码 头因水浅不能进船无法营业，造成经济损失。拜伦便告市政府未经正当法律程序剥夺了 他的财产权，违反了联邦宪法第5修正案。联邦最高法院在审理此案时一致表示，权利 法案是为了限制联邦政府对公民权利的侵犯而制定的，不适用于各州。因此，宪法第5 修正案所规定的正当法律程序条款是针对联邦的，而不是针对各州的。此后，虽然各州 经济侵害公民的财产权，但联邦法院却不能引用该条加以抗拒。

作为一个从欧洲传承而来的宪法术语，正当法律程序一词的确切含义是什么，宪法中 并没有确定。但从其产生的历史文献来看，应该主要是指诉讼程序方面的事项。(注：Corwin,The Doctrine of Due Process of Law Before the Civil War,24 HARV.L.REV .366,at 370～373(1911).)凡是违反公平正义的诉讼程序，例如强行逼供、在未预先取 得令状的情形下径行搜索或逮捕、拒绝律师为当事人辩护、未提供陪审团等行为皆属于 违反正当法律程序。然而，从宪法条文中来看，似乎并没有将正当法律程序限定在刑事 领域范畴，所以，行政机关在执行命令或为行政处分的时候，也应该遵守正当法律程序 。总之，宪法第5修正案之正当法律程序条款的目的，旨在使政府各机关于行使权力的 时候，不得以专断、任意、不合理的方式来完成任务。(注：荆知仁：《美国宪法人身 自由条款要义》，台湾商务印书馆1977年版，第9页。)也就是说，联邦法院应该以上述 三者作为评判联邦政府各机关之行为是否合乎正当法律程序的标准。由于这三个术语并 无确切的含义，从而使联邦法院在评判的时候拥有相当大的自由裁量权，这就在客观上 促使联邦政府各机关在为相关行为的时候，循规蹈矩、不逾越界限。然而，这种程序意 义上的“正当程序”对财产权的宪法保障，并无太大的裨益。因为，从实践中来看，财 产权所遭受的侵害，往往并不是存在于法令的执行或者诉讼程序的进行之中，而是在法 律本身的内容之中就包含了对公民财产权的限制或者侵害。这也就是说，要想切实地实 现对公民财产权的宪法保障，必须从矫正法律本身的不公侵害着手。在这方面，程序意 义上的“正当程序”显然无能为力。因此，实现正当程序由形式到实质的转变，就成为 财产权人和以保护包括财产权在内的宪法权利为使命的联邦法院所必须面对的一个问题 。1865年的“威尼诉哈默案”为这种转变带来了先声。(注：Wynehamer v.People,13 N .Y.378(1856).)在该案中，正当法律程序条款首次被作为实体法条款使用。纽约上诉法 院引用州宪中的正当法律程序条款，判决该州“撤消已经到手的酒类”的禁酒法案是不 依正当法律程序剥夺公民的财产，宣告该法律违宪、无效。美国宪法学家爱德华?考尔 文(Edward S.Corwin)称该案的判决是“正当法律程序发展历史上的新的起点”。(注： E.Corwin,The Basic Doctrine of American Consitutional Law,12 MICH.L.REV.,276 (1914).)然而，由于该案所引之“正当法律程序”是纽约州宪法中的正当法律程序，因 次，该案并不表征着联邦宪法第5修正案之实质意义的转变。1857年的“德雷特?司考 特诉桑弗特案”(注：Dred Scott v.Sandford,60 U.S.at 393～633(1857).)克服了这 种缺憾，实现了联邦宪法层面的“正当法律程序”之实质意义上的转变。在该案中，联邦最高法院基于违反宪法第5修正案之“正当法律程序”的理由，(注：联邦最高法院在该案的判决中指出，公民拥有财产的权利是与他的人权联合在一起的，是被置于宪法第5修正案正当程序条款的保护范围之内的。美国公民的权利(包括拥有奴隶财产的权利)绝对不能被联邦政府侵犯和剥夺；如果国会或联邦政府禁止南部各州移民将奴隶带入新的联邦土地，无疑等于剥夺这些人的财产权。参见Dred Scott v.Sanford,60 U.S.,at448～451.)宣告国会于1820年通过的“密西西比妥协法案”违宪。因为该法案规定，如果奴隶曾经到过实行废奴制的各州，就可以获得自由。这实际上等同于未经“法律正当程序”剥夺了公民的财产。由于该案的判决理由是针对法律本身的内容，而不再是程序方面的事项，因此，该案中所说的“正当法律程序”已经不再是程序意义上的“正当程序”，而是实质意义上的“正当程序”了。

1866年，美国国会通过了宪法第14修正案。该案规定，各州不经正当法律程序，不得 剥夺任何人的生命、自由或财产。它的通过，拓展了宪法第5修正案之正当法律程序的 适用范围，为“正当程序”之财产保障功能的发挥，奠定了一个扎实的基础。然而，旨 在限制各州侵犯联邦公民之生命、自由或财产的“正当法律程序”是程序性的呢?还是 实质性的?该修正案并没有作出明确的说明。和对旨在限制联邦的宪法第5修正案之“正 当法律程序”的态度一样，联邦法院起初也拒绝对第14修正案中旨在限制各州的“正当 法律程序”作出实质性的解释。在1873年的“屠宰场案”中，(注：TheSlaughterhouse Case,83 U.S.at 36-130(1873).)新奥尔良市的屠宰场主们向联邦最高 法院提出上诉，指控路易斯安那州州政府制定的对屠宰业进行统一管理的法律，认为该 法律违反了联邦宪法第14修正案“正当法律程序”原则，剥夺了他们为宪法所保护的财 产权。联邦最高法院以第14修正案的立法目的仅在于保护新获得自由的黑人的公民权利 为由，拒绝对该修正案中的“正当法律程序”作出实质意义的解释。此后，联邦最高法 院的态度逐渐发生了变化。在1886年的“维伯西—圣路易斯—太平洋铁路公司诉伊利诺 斯州案”中，(注：Wabash,St.Louis,and Pacific Railway Co.v.Illinois,118 U.S.at 557～596(1886).)联邦最高法院在判决中指出，州政府虽然有权立法管理境内的铁 路，但并不具有摧毁公民财产权利的权力，伊利诺斯州的铁路运费管理法不顾运输业者 所必须的报酬，实际上等同于不经过正当法律程序剥夺公民的财产。很明显，该判决从 正面肯定了正当法律程序的实质意义。在1890年的“芝加哥—密尔沃基—圣保罗铁路公 司诉明尼苏达州案”中，(注：Chicago,Milwaukee and St.Paul Railway Co.v.Minnesota,134 U.S.at 418～466(1890).)联邦最高法院宣布明尼苏达州的一项铁路管 理法违宪，理由是：“明尼苏达州的铁路管理法不准州法院审查该法律的合理性，而其 法律又完全可能是不合理地剥夺了铁路公司正当收费的权利，这就在事实上等同于未经 正当法律程序剥夺了铁路公司的财产权。”(注：Chicago,Milwaukee and St.PaulRailway Co.v.Minnesota,134 U.S.at 418～466(1890).)可以看出，在该案判决中，联 邦最高法院的矛头直接指向了法律本身的合理性，开始反思那些原本应该由立法者考虑 的问题。至此，宪法第14修正案中的“正当法律程序”彻底实现了由“程序性”向“实 质性”的转变。

“正当法律程序”实现了质的转变之后，联邦法院开始以此为凭借，对法律内容的正 当性进行合宪性审查，以此达到保护私人财产权的目的。然而，总体来看，自1890年“ 实质性”正当法律程序的最终确立到1920年，联邦最高法院并没有肆无忌惮地以违反“ 实质性”正当程序为由，将联邦或各州干预经济、限制甚至侵害公民财产权利的立法宣 布为违宪，而只是偶尔阻挠或中止相关经济立法的推行。这也就是说，在这一时期，联 邦最高法院对公民财产权进行“实质性”宪法保护的态度较为消极，这在一定程度上限 制了“实质性”正当程序之财产权保障功能的实现。1920年以后，联邦最高法院的态度 渐趋积极，开始对政府的经济立法实施严格的“实质性”审查。在1923年的“沃尔夫包 装公司诉堪萨斯工业关系法院案”中，(注：Wolff Packing Co.v.Kansas Courts ofIndustrial Relations,262 U.S.at 522～544(1923).)联邦最高法院以违反“实质性” 正当程序为由，宣布堪萨斯州的工业关系法违宪，从而对州的经济和商业管理权作了很 大的限制。根据这个判决，联邦最高法院又相继宣布其他几个州的商业管理法违宪。在 1920年之后的10年间，大约有140多个州的经济立法被联邦法院宣布为违宪，比以往任 何时期都多。新政初期，联邦最高法院一如既往，继续对政府的经济立法进行严格的“ 实质性”审查，以保护私人的财产权利。在1935年的“谢各特家禽公司诉美国案”中， (注：Schechter Poultry Corp.v.United States,295 U.S.at 495～555(1935).)联邦 最高法院以违反“实质性”正当程序为由，宣布全国工业复兴法无效。1936年，在“美 国诉巴特勒案”中，(注：United States v.Butler,297 U.S.at 1～88(1936).)联邦最 高法院基于同样的理由，宣布罗斯福的农业调整法无效。同年，在“卡特诉卡特煤矿公 司案”中，(注：Carter v.Carter Coal Co.,298 U.S.at 238～341(1936).)联邦最高 法院再次以违反“实质性”正当程序为由，将用以替代全国工业复兴法的联邦烟煤法宣 布为违宪、无效。自此，“实质性”正当程序的适用达到鼎盛阶段。

由上面所作的归纳、阐述可以看出，正当法律程序原则在联邦法院的适用经历了一个 由形式到实质，进而积极适用的过程。自从1890年在“芝加哥—密尔沃基—圣保罗铁路 公司诉明尼苏达州案”中最终实现正当程序由形式向实质的转变之后，联邦法院就开始 适用“实质性”正当程序对公民的财产权进行宪法性保护，直至到1936年的“卡特诉卡 特煤矿公司案”时达到鼎盛。那么，在这一段时期，(实质性)正当程序条款获得联邦法 院青睐的原因是什么呢?笔者认为主要是受当时社会意识形态的影响所致。这一时期， 在意识形态上主导美国的主要是亚当?斯密的自由放任资本主义理论。这种理论的核心 思想是：经济发展必须按照市场供求的自然规律运行才可以取得最大的效益，人为的政 府干预只会阻碍经济的增长；只有当社会所有成员都能不受限制地参加竞争，并因此不 断扩大个人的财富时，社会的总财富才有可能获得最大的增长，所以，政府不应该设置 种种规定，限制私人或私人企业的经济活动和经济决策的自由。这种自由放任的资本主 义理论得到了当时美国社会十分流行的社会达尔文主义学派的支持。该学派的代表人物 ，耶鲁大学的社会学教授威廉?G?萨姆纳声称：政府不能干预经济、尤其不能通过立 法手段将社会财富在所有成员之间实行平均分配，因为那样做的结果只会助长贫困阶级 对政府的依赖，影响市场竞争的公正性，使社会财富不公正地被一部分人通过政府从一 部分人手中偷去。(注：William G.Sumner,What Do Social Classes Owe to EachOther,(1883,reprint,Caldwell:The Caxton Printers,1989)，p.76,p.104,p.113,p.1 38.)这种观点在当时的美国社会产生了极大的影响，到19世纪末期的时候，开始成为联 邦最高法院维护自由竞争制度的主要理论依据。

三、“二元基准”的适用与对财产权进行宪法性保护的弱化

联邦最高法院在频繁地对经济立法进行干预的同时，却忽略了宪法裁判赖以存在的正 统性基础，由此招致了以罗斯福总统为代表的新政势力的强烈反击。1936年美国总统大 选结束以后，罗斯福向国会提交了要求改组联邦法院的法案。在这份法案中，罗斯福提 出四项法院改组建议：1、如果联邦法官在年满70岁后6个月之内还没有退休的话，总统 有权任命一名新法官到原法官的法院工作；新任命的法官不能超过50人；2、联邦最高 法院的最多法官人数可由原来的9名增加至15名；3、首席大法官有权根据联邦法院的工 作量调换地区和巡回法院的法官；4、未经通知联邦司法部长，联邦法院不能就宪法问 题发布禁令。(注：王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2 000年版，第439页。)虽然由于诸多方面的原因，罗斯福的改组法院计划没有在国会获 得通过，但却由此给联邦法院施加了强大的压力。面对社会各方面的压力，联邦最高法 院的法官们开始反思自身行为的正当性，其违宪审查的积极主义姿态开始有所收敛。18 37年的《最高法院退休制度法案》通过以后，法院内部的力量对比发生了变化，(注：1 837年国会通过的《最高法院退休制度法案》规定，最高法院大法官在年满70岁后，可 以退休，这就为一些保守派法官的退休起了间接的推动作用。5月，保守派大法官范德 文特宣布将退休，原来动摇不定的保守派大法官罗伯茨转向了自由派，从而改变了最高 法院内部的力量对比，自由派大法官开始居于多数。)支持新政的自由派法官开始取代 保守派法官成为联邦最高法院的多数，并最终在1941年彻底取得了在联邦最高法院的主 导地位。(注：在1937年之前，联邦最高法院的9名大法官中，有6名属于保守派，持坚 定的“自由放任式宪政主义”立场；另外3名属于自由派，对干预经济的新政法案持支 持态度。1937年，保守派的范德文特退休，腾出来的位置由观点属于自由派的雨果?L ?布莱克顶替；1938年，萨瑟兰法官辞职，卡多佐法官去世，这两个位置分别由支持新 政的原任罗斯福的联邦总检察官的斯坦利?里德和哈佛大学法学院的教授费利克斯?法 兰克福特接任。1939年，布兰代斯法官辞职，他的位置由支持新政的威廉?道格拉斯接 任；同年，保守派成员巴特勒去世，罗斯福又任命前密西根州州长弗兰克?墨菲接任；1941年，最后一名保守派大法官麦克罗兹退休，罗斯福将自己的司法部长罗伯特?杰克逊送进了最高法院；同年，首席大法官休斯辞职，自由派的斯通接任首席大法官，南卡罗来纳州的参议员詹姆斯?伯恩斯被补进最高法院接替斯通空出来的位置。至此，联邦最高法院完全掌握在自由派手中。)以自由主义的整体面貌出现的联邦最高法院改弦更张，开始对新政持支持态度，逐步放宽了对政府经济立法的“实质性”审查。在1937年的“西案旅店诉帕里什案”中，(注：West Coast Hotel v.Parrish,300 U.S.at 379 ～414(1937).)联邦最高法院放宽了对州法的正当程序审查标准，维持了一项州对妇女最低工资的规定，从而标志着“实质性”正当程序在经济领域开始走向衰落。自1937年以后，联邦最高法院不再运用“实质性”正当法律程序理论，对联邦或各州的经济立法实行严格的审查。

在1938年的“合众国诉凯罗琳产品公司案”中，(注：United States v.CaroleneProducts Company,304 U.S.at 144(1938).)联邦政府对凯罗琳产品公司提出指控，认 为该公司在州际贸易中运输混有非乳脂肪的“混杂牛奶”的行为触犯了联邦法律。凯罗 琳产品公司则认为，联邦法律侵犯了宪法第14修正案所规定的正当程序条款。按照联邦 最高法院在此前的一贯做法，凯罗琳产品公司的指控显然是成立的。然而，联邦最高法 院却一改往昔之对经济立法进行严格程序性审查的作法，运用宽松的审查标准，驳回了 凯罗琳产品公司的指控，维持了联邦法律的合宪性。尽管往昔之“合理基础标准”仍然 被用来审查该法律是否符合“实质性”正当程序，但在实际衡量的过程中，法院却假定 该立法的有效性，以尊重立法者的态度，去检验法律手段是否与合宪目标合理相关。这 种做法本身，和联邦最高法院在1937年的“西案旅店诉帕里什案”中的作法并没有什么 太大的差别，都是以宽松的标准来审查联邦或者州的法律的“实质”合宪性。然而，值 得注意的是，斯通大法官在代表联邦最高法院宣读的多数意见中却包含了一个确立司法 审查之“二元基准”的脚注四。该脚注四共分三段，(注：斯通大法官在脚注四的第一 段写到：当立法在字面上属于联邦宪法特定的禁止对象的时候，可以作合宪性推定的范 围或许比较狭隘，例如联邦宪法修正案最初十条，当其被判断为包含在联邦宪法第14条 时，也被认为同样地有特定的性质；脚注四第二段的内容是：目前没有必要检讨在联邦 宪法第14修正案的一般禁止之下，对导致废止不良立法之通常被期待的政治程序加以限 制的立法，是否应受比其他大部分立法更严格的司法审查的问题。斯通大法官并在此列 举了关于限制投票权、限制资讯之散布、对政治组织之干涉及禁止和平集会等情形所参 照的判决；在脚注四第三段，斯通大法官认为现在没有必要调查对规定有关特定宗教上 的、民族的或人种的少数派之法律作审查时，类似的考量是否发生作用，又对分离的且 孤立的少数派所持偏见，是否可能成为有明显限制通常赖以保护少数派的政治程序，且 或许对应地要求更严格的司法审查。(参见304 U.S.144，152(1938)).)对其全部内容分 析整理之后，可以发现，该脚注包含着这样的意思：如果立法涉及宪法明文保障的人民 权利，例如那些与政治运作、司法程序、不平等歧视待遇等事项有关的权利，就应该受 到较为严格的司法审查，但对其它种类的立法却无需如此。换句话说，对人民财产权的 保障，并不是法院所特别关切的权利，但人身自由、言论自由、出版自由、种族平等、 宗教平等、普遍及平等的选举、以及对刑事被告权利的保障等，却应该受到司法机关的 特别关注。从理论上讲，这种将公民的宪法权利二分为财产权利与其他权利，并对它们 实行差别待遇的原则，有许多无法自圆其说的瑕疵，然而，这种实行差别待遇的“二元 基准”却成为自1937年以后，联邦法院在对关涉财产权的法律进行审查时所一贯秉持的 裁判准则。

在1949年的“工作权利案”中，(注：Lincoln Federal Labor Union v.Northwestern　Iron & Metal Co.,335 U.S.at 525(1848).)由布莱克大法官宣布的最高法院判决指出 ：“只要不触犯任何具体的为联邦宪法或法律所禁止的事项，州就有权制定法律，去制 止对其内部贸易或商业有害的活动……正如我们认为正当程序条款并不设置任何障碍， 去阻止立法对工会成员的保护，我们现在判决立法也可以保护非工会成员”。在1955年 的“李氏眼镜店案”中，(注：Williamson v.Lee Optical Co.,348 U.S.at 483(1955) .)俄克拉荷马州议会为了保护配镜师和眼科医生的经济利益，限制职业竞争，制定了法 律对这些人的利益予以保护。该法律规定，只有具有执照的配镜师或眼科医生、或具有 其书面处方者，才能为顾客配备眼镜，甚至眼镜制造商也必须在获得他们的处方后方能 生产。该案上诉到联邦最高法院以后，联邦最高法院不仅不对该法律进行正当程序的“ 实质性”审查，反而主动为其寻找提供支持的理由。道格拉斯法官代表联邦最高法院宣 读的法院多数意见指出：“在许多情况下，俄克拉荷马州的法律可能是一种浪费或者是 一种毫无必要的要求，但是，对社会中出现的新要求进行平衡，是立法机构而不是法院 的任务……确实，法院过去曾经利用正当程序条款对州法进行审查，并且往往因为该法 律不明智、不妥当或者与特定学派的理论格格不入，而将其推翻，但是，那个时代已经 一去不复返了。”在1963年的“债务调节案”中，(注：Ferguson v.Skrupa,372 U.S.at 726(1963).)堪萨斯州的一个法律中规定，除了合法从事律师职业的人以外，禁止任 何人从事调节债务的工作。显然，按照过去法院所一贯采用的正当程序标准，这属于未 经(实质性)正当程序对他人的财产予以剥夺。然而，案件上诉到联邦最高法院以后，该 法律却被维持。布莱克大法官宣读了法院的多数意见，指出：我们拒绝作为“超级立法 机构”坐在这里，去衡量立法的明智程度。

总体观之，自1938年斯通大法官在“合众国诉凯罗琳产品公司案”中作出脚注四以后 ，联邦法院开始改变对限制、甚至侵害公民财产的经济立法进行审查的态度，基本上不 再对“正当法律程序”注入实质的含义，尽可能尊重立法、放宽乃至废弃对经济立法的 “实质性”审查成为联邦法院的基本行为准则。可以认为，“二元基准”的确立，标志 着联邦法院在对公民财产权进行宪法性保护方面的体制性撤退。那么，与这种撤退相伴 随的“实质性”正当程序原则衰落的原因是什么呢?笔者认为，主要是新的社会情势所 引发的宪政观念变化所致。自19世纪末期开始，自由放任的资本主义已经不再是美国政 府制定经济政策的唯一指标，财产权绝对的观念也逐渐被政府所排斥，取而代之的是日 益受到重视的受益权。在诸种受益性宪法权利中，与经济有关的是所谓的生存权与工作 权。二者的主要内容是要求政府以积极负责的态度，兴利除弊，不仅要对社会中的弱势 群体，如劳工、妇女、儿童及其他老弱病残等的权益设法予以保障，以使他们不致遭受 剥削或侵害，而且要尽力使社会全体公众充分就业，以提高公众的经济生活水准、充实 他们的精神生活。简而言之，就是说，政府应该通过对公民受益权的满足，将新的社会 形势下“福利国家”的理想付诸实现。在新的历史时期，随着联邦政府对州际贸易管辖 权、征税权的获取和运用，法律现实主义理论得以创立和发展，并成为当时社会学、法 理学领域占主导地位的理论。该种理论不仅提倡为了联邦的共同利益，政府可以大幅度 地行使征税权和州际贸易管辖权，而且还可以通过政府的财政收入和支出来造福社会和 人民。这就表明，政府行为的宪政基础已经不再是往昔那种自由放任的宪政主义，而是 以政府为主导的国家宪政主义。在这种变化了的宪政理念支配下，政府必须一改往昔那种消极的“夜警”态度，对较大范围的经济活动采取干预措施，这就必然地会对公民财产权的使用、收益乃至处分产生影响。如果法院仍然固守传统的自由主义宪政理念，对关涉公民财产权的立法进行严格的“实质性”审查，这就必然会因为背离新形势下人们的宪政理念而丧失自身存在的正统性基础。从这个方面来看，“实质性”正当程序在经济领域的衰落就是自然的和可以理解的了。

四、反观美国联邦法院对财产权的宪法性保护

美国联邦法院对财产权进行宪法性保护的实践，尤其是正当法律程序原则在宪法审判 中的兴衰历程，给我们留下了许多值得深思的问题。对这些问题进行深刻的反思，对于 从深层次上挖掘和把握宪法诉讼机制运作的规律，有着深远的意义。在这个问题中，笔 者意图在前述所作阐述和分析的基础上，对宪法诉讼机制运作过程中法官所持的裁判态 度或者说‘哲学’理念，从宪法学理上作一下分析，以期深化对相关问题的理解。

美国宪法的历史告诉我们，法官在为相关之宪法裁决的时候，不管他有没有认识到， 都有一种主导其行为取向的哲学在发挥着作用。这种潜意识的哲学将直接地影响到最终 的法院裁决，从而对当事人乃至整个社会产生较为重大或深远的影响。因此，如何理性 地把握法官的哲学，或者通俗地说，法官在裁判中的价值取向、行为准则，就成为宪法 学人的一个必须关注的问题。从本质上来讲，法官的行为哲学是由其所由以从出的社会 环境、时代背景等因素综合酿制而成的，不是一个主观选择的产物。但这并不是说，我 们不可以通过对法官之行为哲学的动态研究，抽象和剥离出他们行为的基本规律，从而 增加一些对宪法裁判的理性认识，尽可能地缩短一点法官行为转变的历程，减少一些由 于理性指导的缺乏而带来的资源损耗。那么，法官的行为哲学是什么呢?

概观联邦法院对财产权进行宪法性保护的实践，可以看出，这种保护在动态的层面可 以分解为两个阶段：第一个阶段是从1886年到1936年；第二个阶段是从1937年开始到现 在。在这两个不同的历史分期，联邦法院在对正当程序原则的运用中秉持了两种截然不 同的哲学理念，这里，笔者将它们称之为“自由主义哲学”理念和“保守主义哲学”理 念。(注：需要指出的是，笔者这里所说的自由主义和保守主义是就法官对宪法规范的 态度而言的，不同于前面根据法官对国家干预经济的态度而作的自由主义和保守主义的 分类。)

所谓自由主义哲学理念，就是说，法官在运用正当程序原则的时候，完全按照自己对 宪法的理解来进行宪法性的解释，立法者所制定的法律在逻辑上被假定为是可能有瑕疵 的和不合理的，是应该受到法官的司法审查的，宪法中的相关规定也仅仅被宪法裁断者 予以形式上的尊重，在相当多的场合，被置于龛之上的宪法都被赋予了新的含义，宪法 中的原初规定要么被法官予以“实质性”的扩充，要么被他们巧妙地避开，正当程序原 则在事实上成为法官实现自己哲学理念的工具，法官成为理性的化身和正义的宣示者。 在这种哲学理念的支配下，法官理所当然地有权对法律的合理性进行审查和判断，而审 查和判断的依据是法官自己对该法律的意见，而不是立法者的意见。笔者认为，对法官 这种自由主义的哲学理念，可以从两个方面进行审视：从积极的方面来看，自由主义哲 学的法官理念有助于防止作为多数的立法者对少数者利益施加积极的侵害，对多数当政 有可能产生的暴政进行有力的制约和防范。同往昔之多数一样，现实之多数并不总是正 确的，这种分散的数量上的多数往往并不总是能够看到社会的整体需求，因此，法官基 于自由主义的哲学理念，通过对正当程序的实质性解释，对现实盲动的立法多数施加一 定的压制就是必要的。这种压制在道义上或许是不成立的，但对现实社会的维系来讲， 却是不可或缺的。此外，由这种哲学理念所主导的宪法裁判机制，还可以在一定程度上 克服现实民主所要求的必要多数在形成上的弊端，从而达到拓展公民宪法权利的范围， 救济立法缺位状态下宪法权利虚置的目的。从消极的方面来看，在这种哲学理念的支配 之下，宪法裁决者将基于自身崇高的地位和正统性塑造后形成的光环实施对社会的正当 性压制。由该种哲学理念所主导的宪法裁判和其他实现政治目标的手段相比，往往更具 有优越性，因为宪法诉讼机制本身的正当性存在弱化了人们对程序运作后的政治目标( 宪法裁决)的正当性质疑，并借助宪法至上性在人们心目中产生的共鸣，将人们的内在 信念转化为服从宪法裁决的现实行动，法官意念中的宪法通过一种正当性的程序转化成 了人们心目中的宪法，从而使政治目标获得了得以实现的人文基础。正因为如此，对于 社会公众而言，它并不一定比前宪法诉讼时代的专制代表更多的民主，即时性的政治性 愿望顺利地变为具有普遍约束性的、强行性的宪法规则只不过将以往时代对民意的强暴 转化成了建立在民众迷幻基础上的对强暴意志的依从，而这两者就其本质来讲，同样不 具有民主基础，后者和前者相比往往带有更大的欺骗性。

所谓保守主义哲学理念，就是说，法官在运用正当程序原则的时候，绝对地固守宪法 规则，从对宪法规则的遵循中寻求其据以作出裁判的正当性根据和要求服从的力量。对 立法者予以足够的尊重，法律在逻辑上被假定为是合乎宪法的，如果法律没有直接触犯 宪法的明文禁止，就回避对其作出实质性的审查，从而避免以自己的观点作为评判法律 之合理性的标尺，以至使自己成为事实上的“超级立法者”。依据斯通大法官在“第四 脚注”中创立的政治过程理论，法官只有在“民主程序不能正常运作，或者即使能够运 作，这类程序也将导致多数派系对少数派系的歧视与压制，而分散和孤立的少数派本身 (却)无力通过民主程序来摆脱多数专制的情形下”，(注：张千帆：《西方宪政体系》( 上册?美国宪法)，中国政法大学出版社2000年版，第277页。)法官才对法律进行必要 的实质性审查，而且在审查标准上，秉持不同于对关涉其他权利之法律进行审查的标准 。反观1937年之后法官所采信的这种哲学理念，笔者认为，如同1886年至1937年间法官 所采信的自由主义哲学理念一样，也可以从正反两个方面加以认识。从积极的方面来说 ，这种哲学理念的好处是实现了政治性意志——无论是直接来自盲动的法官的，还是间 接来自政治权力的——和宪法裁判的分离，使宪法诉讼机制在限制民主多数之立法权力 的同时，维系了自身存在及行为的正统性，并由此而获得了足够的裁判权威。但是这种 哲学理念存在的弊病也是很明显的：由于法官将其关注的焦点集中在维持宪法的纯洁性 和自身行为的正统性方面，从而使其他一些实质性宪法目标，如宪政秩序的和平延展、 宪法规范和社会现实间矛盾的协调等无法实现。这也就是说，由这种哲学理念所主导的 宪法诉讼机制将会在获得被服从的正统性的同时，付出封闭和僵化的代价。联邦法院对 财产权的保护实践充分说明了这一点：当社会情势发生了变化之后，联邦法院却未能与 时俱进，及时转变其行为的航向，固守往昔的自由放任资本主义思想，对新形势下社会 发展所必须的国家干预经济的行为，采取猜忌疑惧的态度，接二连三地将行政与立法机 关密切配合制定出来的多项新政法律宣布为违宪，从而在事实上强奸了民意，并最终导 致了其正统性的丧失。

综合上述，无论是法官前期所采信的自由主义哲学理念，还是其后期所尊奉的保守主 义哲学理念，都存在着一体两面的问题。离开与该种理念相伴而生的社会环境，无法对 其作出一个是非优劣的定性。从宪法诉讼机制的整体运作情况来看，自由主义和保守主 义的哲学理念都是现实存在的，而且从历史的角度来看，也都有着其存在的正当性。然 而，完美的哲学理念应该是混合性的。这里，我的意思不是说，每一个法官都应该同时 秉持两种哲学理念，而是说，应该通过制度性的配置使两种不同的哲学理念有所融合， (注：在这方面，法院裁决中的理由和判决的分离、法院内部不同意见的公布、法官任 免程序的合理设置等都可以发挥一些功效。这些问题，笔者将在他文中专门予以介绍、 评析，此处不再赘述。)而且法官自身也应该增加一些对其所持之哲学理念的理性认识 ，从而尽可能地缩短因应社会情势之变化而对二者予以切换的时间。由此生发开去，作 为一个附随性问题，笔者认为，对宪法诉讼的性质定位也不能绝对地强调其性质之一端 ，司法性和政治性都是宪法诉讼机制运转过程中所不可避免的属性，每一种性质都可以 因应特定的社会情势解决特定的宪法冲突，并使其解决方式带有立基于时代民众认同基 础之上的正当性，但是理想的宪法诉讼应该是混合性的。(注：这里，我的意思不是说 在宪法诉讼的个案运作中绝对地带有混合的色彩，而是说通过在司法性和政治性之间的 不断切换而使其纵向的运做带有鲜明的混合性色彩。)宪法诉讼机制的正当性不仅在于 为社会政治冲突的解决提供一个分散和摧毁政治压力的司法途径，而且在于当时机妥当 之时，以政治性的手法减缓宪法规范的逻辑张力，救济宪法修改的过于刚性而导致的修 宪不作为，(注：在议会内部派别林立的情形下，宪法修改所要求的多数往往无法形成 ，从这个意义上说，修宪不作为实际上是无可奈何之举。)谋求宪法规范和社会现实的 有机结合。因此，无论是政治冲突的司法解决，还是司法解决方式中的政治化倾向，都 具有其存在的合理性，关键在于通过对宪法诉讼机制运作的横断分析，增进对宪法诉讼 机制运作的理性观感，在最佳时机实现二者的切换，从而最大限度地减缓在二者自发结 合状态下所造成的资源损耗。回到此处论说的问题核心，即法官行为的价值取向、哲学 理念方面，笔者认为，从理论上来讲，宪法裁判机构对宪法规范的严格遵循是使其裁决 获得正当性的条件，但是，宪法不同于普通法律的逻辑特征使得宪法法官们不可避免地 需要对宪法进行含义的注解和说明，实际上这也是整合社会政治冲突，调和宪法规范和 社会现实冲突的一种重要途径。问题的关键是，宪法法官们进行阐释的时候究竟应该依 据一种什么样的逻辑准则?是宪法的文本规定呢?还是制宪者的原初意旨?或者是当制宪 者面对我们所面临的问题时会有的考虑?从宪政历史上看，如是这些准则在宪法裁判中 都曾经存在过，但其效用却显见得不太一样。如果从纯粹理论上来讲，宪法裁判者应采 行的行为准则是，将对宪法规范的遵循和对宪法规范的目的性注解有机地统一起来，而 且后者应合乎新形势下人们对宪法的理解和期盼，这样，既维护了宪法的至上权威，又 整合了社会的政治冲突，缓解了新形势下宪法规范所面临的逻辑张力。宪法裁判者既要 摆脱绝对一贯地对政治权力的屈从和宪法法官理性的狂妄，又要正视必要情势下屈从和 狂妄的正统性，即政治性解决政治冲突的正当性；既要摆脱对宪法规范的机械和僵化适 用，又要正视其作为逻辑常态而存在的必要，即司法性解决政治冲突的要求。法官所采 信的理想主义哲学，应该是建立在对宪法规则至上性的信奉和对宪法规则、法官理性局 限性认识基础之上的对二者的完美联结，即对政治冲突的政治性解决和司法性解决的完 美结合。完美与否的判定标准就是能否在确保作为宪政之基础的多数民主存在的前提下 ，实现各种社会秩序的有机结合，这既是对宪法裁内在要求，也是宪法裁判者塑造其裁 决实质正当性和获致社会认同和权力服从的手段。