反家暴法草案正在全国人大常委会二次审议之中，精神暴力、同居暴力乃至性暴力的入法问题成为媒体和委员们关注与讨论的热点焦点，而人身安全保护令（简称保护令）中的证明规则却未见有相关报道。其实，保护令案件中的家暴证明究竟需要证明什么？证明要求达到何等程度？应当怎样去证明？也即其证明对象、证明标准和证明方法是什么？直至今日似乎还没有一个完整统一而明确权威的答案。笔者冒昧地提出姑且称为“家暴危险可信论”的观点，不自量力地试图回答前述疑问并就教于诸路专家与法官同仁。
一、瞄准什么：保护令案件的证明对象
人大反家暴法草案（简称人大草案）第二十六条规定作出保护令应当具备的条件之一为：“当事人遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险”。从这一规定可以推测，草案起草者是将“遭受家暴”和“家暴危险”作为保护令案件家暴证明的选择性对象。其中，“家暴危险”是“未来家暴”，属于保护令案件的家暴证明对象应无疑问。因为作出保护令禁止被申请人与发生家暴的相关行为，目的就在于防止“未来家暴”的发生从而避免申请人的人身包括精神遭受家暴侵害。而“未来家暴”尚未发生，自然只处于“家暴危险”状态，因而将“家暴危险”作为保护令案件的证明对象是顺理成章的。
然而，“遭受家暴”则是“既往家暴”，与属于“未来家暴”的“家暴危险”并列作为保护令案件的证明对象，是否恰当？家暴案件大体可以区分为三类五种：第一类是处罚型家暴案件，包括刑事追究的家暴案件、治安处罚的家暴案件；第二类是赔偿型家暴案件，包括伤害赔偿的家暴案件、离婚赔偿的家暴案件；第三类防御型家暴案件，保护令案件即属于此类家暴案件。前两类家暴案件属于对“既往家暴”的追责类家暴案件，自应将“遭受家暴”作为证明对象。而保护令制度的意义并不在于对“既往家暴”进行追责，因而将属于“既往家暴”的“遭受家暴”作为证明对象似乎不太合适。
不过，法谚有云：“法律不是用来调笑的”，司法者必须善意解释法律。所以如果人大草案获得通过而且前其第二十六条第三项规定原封不动，那么就需要合理理解“遭受家暴”这一保护令案件的法定证明对象：申请人曾经“遭受家暴”，根据家暴的周期性特点，被申请人的家暴有再次降临的可能。这样理解，“遭受家暴”与“家暴危险”（家暴再续）具有一定（偶然）的因果关系，“遭受家暴”是“家暴危险”的证明途径之一。鉴此，可以将保护令案件的证明对象分为两个层次：“遭受家暴”为保护令案件的初级证明对象或基础证明对象，而“家暴危险”则是终极证明对象或主体证明对象。
二、何等程度：保护令案件的证明标准
家暴证明的证明标准，是家暴案件证明规则的核心内容。在前述不同类别的家暴案件中，国家处罚类案件的家暴证明最为严格，应当达到事实清楚、证据确实充分的证明要求，尤其是刑事案件的家暴证明更需达到排除一切合理怀疑的程度。民事赔偿类的家暴证明，则只需达到优势证明程度也即具有较高盖然性足矣。而且鉴于婚姻等家事案件中因家暴通常具有隐秘性而致受害人难以自行取证的特点，还应当加大职权取证的介入，同时引进表见证明规则以降低受害人的家暴举证难度。而保护令案件却不应该照搬前述两类家暴案件的证明标准，有必要确立与其特质相适应的家暴证明标准。
如前所述，保护令的目的在于防御“未来家暴”而非对“既往家暴”的惩罚或追责。而且保护令性质上属于民事令状，而民事令状通常并不关乎案件之实体审理，不直接与诉讼标的发生对应，因而也就无所谓“既判”事项的生成，也不会发生引发法律关系产生、变更消灭的可能。质言之，保护令不具有与判决书那样的既判力和形成力。因而也就不涉及对当事人实体权利处置和法律责任追究，其所基于的“家暴危险”可能存在的认定也不具有事实上的预决力。基此，保护令案件的家暴证明标准只需法官能够形成存在家暴危险性达到低度盖然性即超过50%的弱优势的基本确信标准即可。
当然，依此证明标准而签发保护令，可能会出现一定的“差错”，限制或禁止被申请人与家暴实施相关的特定行为对其也有不利影响的一面。但在被申请人的行为自由与申请人的人身安全可能发生冲突时，保护更大的利益是法律的价值取向和司法的基本立场。这也是两害取其轻和有备无患的常识要求，何况有着目的正当性的法理根据。回过头来看人大草案第二十六条，该规定的保护令案件的家暴证明标准明显过高。因为其中“遭受”、“面临”以及“现实”的措辞显然是客观实然性的，甚至可与刑事证明的“确实”、“充分”挂起钩来。因此，本文建议将该标准改为低盖然性的弱优势标准。
三、怎么操作：保护令案件的证明方法
保护令案件“家暴危险”这一终极证明对象的证明，一般需要经过这样几个步骤：一是申请人提交家暴证明的初步证据。申请人须提交用以证明“家暴危险”的初步证据，包括伤情照片、报案证明、证人证言等与“家暴危险”相关的间接证据。不用说，申请人若有被申请人对其实施家暴的直接证据当然更好，但是作为对申请人提供证据的要求却不能直接证据而只应是属于间接证据的初步证据。另需指出的是，人大草案第二十条规定的“公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据”，只是证明家暴可以运用的证据而不限于这些证据，不能理解为必须提交或只有运用这些证据才行。
二是法官审查判断是否达到证明标准。包括对申请人提供的初步证据进行审查，一般还需询问申请人以更好地形成心证。在此基础上，运用经验法则和情理判断等衡量“既往家暴”存在可能性。再基于家暴周期性规律以表见证明方式形成家暴可能继续或可能面临家暴危险的基本确信。达到这个基本确信的，就可以作出保护令。否则，裁定驳回申请人的申请。当然，司法中对保护令案件的家暴证明应持能够做到的尽量做到心态，尽量通过听证以两造对辩方式来加大家暴证明的力度。但是不宜将此作为保护令签发的必经程序，以免因延迟作出保护令而发生家暴危险成为家暴现实的恶果。
三是应赋予当事人的本院复议救济权。由于保护令案件的家暴证明标准较低，“家暴危险”的认定又是可反驳的，因而如果作出保护令之前来不及举行听证，就应在保护令发出后允许被申请人在一定时间内提出复议。复议的理由能够推翻“家暴危险”推定事实的，应当撤销保护令；被申请人不提出复议或复议理由不成立而被驳回的，保护令继续执行。人大草案第二十九条已就被申请人或申请人的复议作了规定，但是缺少复议提出的期限和复议救济的法院。对此本文建议：被申请人或申请人在收到保护令或驳回申请裁定书之日起三日内，可以向受理保护令申请的人民法院提出一次复议。
至此，可以将“家暴危险可信论”概括为如下要点：保护令中的家暴证明的终极对象是“家暴继续”或“家暴危险”而非“既往家暴”，证明标准为法官对家暴可能继续或可能面临家暴危险的基本确信；申请人只需提供证明“既往家暴”或”家暴威胁“的初步证据，而由法官通过审查申请人提供的初步证据及询问申请人、并基于家暴周期性规律以表见证明、情理判断等方式对证明对象做低盖然性的弱优势证明，视能否形成基本确信而决定作出保护令或驳回保护令申请；同时赋予被申请人或申请人一次的本院复议权。
（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）
【作者简介】余文唐，福建省莆田市中级人民法院审委会专职委员，第三届全国审判业务专家
