【摘要】考试作弊行为在近年来愈演愈烈，其社会危害性随着高科技时代的到来而剧增，在社会新形势下需要刑法的适时介入和干预。由于现行刑法罪名体系难以全面地涵盖并妥当地规制考试作弊行为，同时也为构建良好的社会诚信体系，有必要将考试作弊及其相关行为独立成罪。《刑法修正案(九)(草案)》第32条增设考试作弊系列罪名的做法在总体上值得肯定，但需要进一步的立法证成。
【关键词】考试作弊/国家秘密/行政规制/刑法规制/替考罪
《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》(以下简称《草案》)第32条规定：“在国家规定的考试中，组织考生作弊的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第1款规定的考试的试题、答案的，依照第1款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第1款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”这一条文对考试作弊及其相关行为作了全面的规定，增设了组织考试作弊罪，帮助组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和替考罪。对于这一条文的立法目的，全国人大常委会法制工作委员会主任李适时在第十二届全国人大常委会第十一次会议上进行了简要地说明：“针对当前社会诚信缺失，欺诈等背信行为多发，社会危害严重的实际情况，为发挥刑法对公民行为价值取向的引领作用，拟对刑法作出如下补充：……”①这一说明立足于社会诚信体系和法律的价值引导功能，阐述了增设考试作弊系列犯罪的立法理由，高屋建瓴，言简意赅，但从立法学的角度观之，却有必要予以一定程度地展开。因为，“犯罪圈与公民自由存在着一种此消彼长的逆反关系，一个新罪的增设，意味着犯罪圈的扩张和公民自由的限缩，因而更需要充分的论证和‘说理’”。②申言之，本文的基本观点是，对考试作弊及其相关行为予以刑法规制契合当前情势，有其必要性，因而《草案》第32条的规定总体是可取的，但在罪状和法定刑的设计上存在进一步论证的空间。
一、考试作弊行为具有严重的社会危害性
(一)考试的概念和范围
我国历来是考试大国，各种考试层出不穷、种类繁多，但大致可以划分为以下六种类型：一是高等教育考试，其目标是获取接受特定教育的资格，如普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等；二是资格考试，其目标是获取从事特定职业的资格，如国家司法考试、注册会计师资格考试、医生执业资格考试等；三是水平等级考试，其目标是获取具备某种水平和能力的认定，如大学英语等级考试、全国计算机等级考试等；四是公务员考试，其目标是获取担任国家或地方政府机关的公务职位，如中央国家机关公务员考试、省级机关公务员考试等；五是教育机构自行组织的考试，如各高校、中小学校内部组织的期中、期末考试等；六是其他类型的考试。
以上六种类型的考试，根据组织主体的不同，大体可以划分为两大类：一类是国家级考试，即由各级国家机关或国家机关授权的部门组织的公开面向全社会或某类特定社会成员的考试，上述前四种类型的考试均属于此类；另一类是非国家级考试，即由教育机构内部组织的检验受教育者水平的考试，上述第五种和第六种类型的考试即属于此类。国家级考试具有以下特征：一是公平性强。教育是一种稀缺资源，学历的提升、职业资格的取得等与考生的人生规划和事业发展休戚相关，因而无论是水平性考试还是选择性考试，都涉及根本的社会公平问题。二是公信力高。国家级考试，由国家机关或者其委托的社会机构组织和管理，代表着国家声誉，因而考核结果具有很高的公信力。三是涉及面广。国家级考试面向社会不特定群体，涉及整个社会的公平竞争，影响面极广。相比之下，非国家级考试，由于仅限于某一教育机构、某一地区或某一行业等，在公平性、公信力和涉及面方面相对影响较弱。因此，《草案》第32条将考试作弊系列犯罪限定为“国家规定的考试”，这是值得肯定的。
(二)考试作弊行为的危害性
考试作弊，是指考生在以书面、口头或者实际操作等方式参加考试的过程中，以不正当的手段获取或者试图获取考试试题或答案的行为。任何形式的考试作弊行为，都具有一定的社会危害性，但有的考试作弊行为主要是道德层面的问题，其社会危害性在法律上可以忽略不计，而有的考试作弊却具有严重的社会危害性。
首先，考试作弊严重阻碍了考试制度功能的实现。在任何竞争的社会，考试都是展现个人实力、提高自身价值、获取更多机会的重要途径。作为一种测定能力、选拔人才的方式，考试的基本功能就是选贤任能。尽管关于考试制度能否实现这一功能一直不乏争议和质疑，但现代社会尚无任何一种制度能够取而代之。考试功能的实现方式是，让考生在规定时间内解答特定试题，以检验其相应的知识储备，进而判断、预测其学习能力、工作能力和发展潜能。在此基础上，在众多考生之间进行衡量、甄别、筛选，最终选拔出优秀考生作为培养或任职的对象。考试功能的实现有赖于公平竞争的社会环境，而作弊行为恰恰打破了公平竞争的规则，使得考生的学业水平难以得到真实准确的反映和评价，从而也严重影响了人才的选拔。滥竽充数、鱼目混珠者金榜题名进入高等学府、国家管理机关或者某一特殊行业，而脚踏实地、真才实学者名落孙山，丧失进一步深造或求职的机会，这对国家治理和社会发展都会造成巨大的负面影响。
其次，考试作弊严重干扰了教育的正常活动。考试与教育，互相助益，相辅相成。尽管“教育的最终目的是考试”的功利主义思想不宜提倡，但不可否认，学生在学校接受教育主要是为考试作准备。考试能够检验教育的效果和质量，并为教育的改革和完善提供指导。考试作弊，导致考试结果所反馈的教学信息与实际状况存在严重的偏差，缺乏真实可靠性，从而将教育教学目标引向错误的方向，教学质量完善之路也随之南辕北辙。深陷误区的教育反过来又将考试带入更加畸形扭曲的发展状态，造成两者之间不断恶性循环。
再次，考试作弊造成社会资源的巨大浪费。国家组织的每一次考试，为了保障其顺利进行，在组织出题、考场设置、治安管理、后勤配备、组织阅卷等多个环节，投入了大量的人力、物力和财力。一旦发生大规模作弊行为，相关考生的成绩都会因此作废，甚至整场考试要全部推倒重来。这不仅会造成社会资源的巨大浪费，而且也会损害诚实考生的利益。这是因为，诚实考生为准备考试投入了大量的时间、精力和金钱，却因害群之马而被无辜牵连，一切努力都付之东流。
又次，考试作弊剥夺他人公平竞争的机会。在选拔性考试中，考生之间的竞争相当激烈，所谓“千军万马过独木桥”就生动地反映了这一点。这类考试对绝大多数考生而言，意味着人生路上的一个重要转折点，是改变人生轨迹、实现自我价值的最重要的途径。为了参加这类考试，考生本人及其家人倾注了多年的心血。然而，漫长艰辛的十载寒窗却因他人的作弊行为而未能换来本应有的脱颖而出、独占鳌头。相反，作弊者通过投机取巧、弄虚作假的手段，轻松地获取比诚实考生更好的“优异”成绩，掠夺了本应属于后者的成功和荣耀，使其名落孙山、功败垂成。
最后，考试作弊严重破坏了社会的诚信体系。诚实守信既是中华民族的传统美德，也是社会主义核心价值体系的重要组成部分。考试作弊是一种欺诈、背信行为，作弊者为了一己私利而弄虚作假、瞒天过海，欺骗了监考者、阅卷者和考试组织机构。作弊者不仅否定了自身的价值和人格，而且严重悖反了诚实守信的道德原则。对于懒散懈怠、投机取巧的作弊者而言，其为考试付出的低廉成本和最终获得顺利通过考试以及荣誉利益接踵而来的巨大收益，两者之间的悬殊对比会使其进一步丧失诚信的品德，激励其在未来的学习、工作和生活中继续“造假”，给社会的正常发展埋下隐患。对于勤奋备考、诚实应考者而言，作弊者加冕荣耀名利的光环与自己辛酸失落之间的强烈反差，会造成其心理严重不平衡，极度挫伤其学习积极性，甚至模仿跟风、随波逐流。对于社会公众而言，考试作弊会破坏踏实勤奋的学习风尚，腐蚀诚实守信的道德理念，摧毁公平公正的社会信仰，甚至引发社会诚信危机。
考试作弊既然具有严重的社会危害性，对其予以相应的法律规制就具有必要性。事实上，我国有关部门向来注重对考试作弊行为的法律规制，包括行政规制和刑法规制。但从当前考试作弊的严峻态势来看，这两种规制模式在具体的适用过程中均存在一定的缺陷，有必要予以相应的完善。
二、现行行政处罚难以有效规制考试作弊行为
一些学者并不否认考试作弊行为的社会危害性，但又认为基于刑法的谦抑性和补充性，应当慎用刑罚，在能够以其他手段实现法益保护的目的时，务必放弃刑罚的适用，使刑罚成为保护法益的最后手段。因此提倡综合采用其他制裁措施，而不应将考试作弊行为入罪处理。就现行的法律规定而言，考生实施的考试作弊行为，既可能是违纪或违规行为，也可能是违法行为。从考试作弊行为表现形式和危害后果考虑，现行法律没有将其规定为犯罪行为，未来的立法也不宜将其规定为犯罪。③笔者认为，对于考试作弊行为，优先选择纪律处罚、行政处罚予以规制，这无疑是正确的，但如果绝对排除刑法规制，则并不妥当。事实上，无论是从立法规定抑或执法效果来看，行政处罚都无法有效地遏制考试作弊行为，从而维护国家的正常考试秩序。
首先，部分考试作弊的行政立法严重滞后于社会发展。例如，《高等教育自学考试暂行条例》(国发[1988]15号)颁布于1988年，但一直“暂行”至今，没有进行任何修订或补充。而自该条例颁布以来，随着改革开放的不断深化，我国经济建设飞速发展，教育事业蒸蒸日上，自学考试教育也发生了巨大的变化。与此相对应，考试作弊的方式和手段也呈现出科技化、现代化、产业化等新特点，该条例显然难以适应。
其次，部分考试作弊的行政规范与上位法存在冲突。例如，根据《国家教育考试违规处理办法》(2012年教育部令第33号)第9条的规定，对于作弊考生，应当根据作弊程度分别给予取消考试成绩、暂停参加该项考试1至3年、暂停参加各种国家教育考试1至3年、延迟毕业时间1至3年等处罚。该办法在法律位阶上属于部门规章，应当遵循《教育法》等上位法的罚则规定。④《教育法》第79条规定：“在国家教育考试中作弊的，由教育行政部门宣布考试无效，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”注意，对于作弊考生而言，该法规定的处罚仅为“宣告成绩无效”。显然，上述处理办法所规定的“取消考试资格、延迟毕业”等处罚已经超出了教育法所规定的“宣布考试无效”的射程范围，直接违反了行政处罚法的强行性制约规定，存在形式合法性的疑问。
再次，考试作弊的行政处罚立法体系混乱。涉及考试作弊的各种规范性文件之间相互矛盾，存在着许多不统一、不协调之处。例如，不同文件在处罚主体的规定上大相径庭、各行其是。《高等教育自学考试暂行条例》规定省、自治区、直辖市高等教育自学考试委员会是处罚主体，《国家教育考试违规处理办法》规定的处罚主体是各级教育考试机构，《普通高等学校招生违规行为处理暂行办法》(2014年教育部令第36号)则赋予各级教育行政主管部门行政处罚权。又如，各类文件对于处罚标准的规定也不统一。如《国家司法考试违纪行为处理办法》(2008年司法部令第114号)第8条、第9条规定，对于严重考试作弊的，给予当年考试成绩无效、2年内或者终身不得报名参加国家司法考试的处理。《公务员录用考试违纪违规行为的处理办法》(2009年人力资源和社会保障部令第4号)第7条、第8条规定，对于严重考试作弊的，取消本次考试资格、5年内或终身不得报考公务员的处理决定。同样是对于考试作弊行为，这两个文件的处理内容各不相同。诚然，不同类型、性质的考试，在罚则设定方面应当具有一定的灵活性，但不同文件在处罚的方式、种类、范围、幅度方面各自为政必定会影响执法的统一性和权威性。
最后，考试作弊的行政处罚措施威慑力有限。目前关于考试作弊的行政处罚措施总体上偏轻，打击力度十分有限。具体而言，存在以下几个方面的问题：一是惩罚方式和幅度对考试作弊行为明显威慑不足。无论对于考生、考试工作人员还是其他人员，其所需付出的违法成本都很轻微，而可能获取的收益却相当可观，这诱使他们铤而走险，选择违法。二是对于考试工作人员与其他人员的惩罚较重，而对于考生的惩罚较轻。对于考生而言，其惩罚主要停留于行政处罚的层面，很少涉及刑事责任。三是将处罚的权力基本上都交给了教育考试机构、学校和单位，这种分散式处罚的思路严重妨碍了执法尺度的统一，也降低了对于考试作弊行为的打击力度。四是将适用对象限定为“国家教育考试”，范围过于狭窄，导致对国家行业准入资格等考试中发生的作弊行为难以规制。例如，2014年10月，由国家人事部、国家食品药品监督管理局共同组织的执业药师资格考试作弊现象触目惊心，仅在西安考点，监考人员就当场抓获2440名作弊的考生。⑤但对这些考生，却仅能予以批评教育，难以适用更严厉的行政处罚。这种现象表明，单纯依靠行政模式，对于治理考试作弊确实存在威慑不足的问题。
三、现行罪名体系难以合法规制考试作弊行为
现行刑法虽然没有规定考试作弊罪等类似罪名，但司法实践中对于考试作弊行为，一直不存在动用刑罚的障碍。从实务来看，对于考试作弊行为，通常是以非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪定罪处罚的，间或也有以非法使用窃听、窃照专用器材罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪论处的。既然不存在处罚漏洞和障碍，则为何要增设罪名呢？笔者认为，对考试作弊行为，现行司法实务的做法，不当扩张了相关罪名的调控范围，实是一种类推解释，均违反了罪刑法定这一刑法基本原则。
(一)考试试题和答案不属于国家秘密
无论是《刑法》第282条规定的非法获取国家秘密罪，还是《刑法》第398条规定的故意泄露国家秘密罪，行为的对象都必须是国家秘密。实务中，对于考试作弊的行为，虽然都以非法获取国家秘密罪或者故意泄露国家秘密罪论处，但这是存在疑问的。例如，在杨某某等非法获取国家秘密、泄露国家秘密案中，经湖南省国家保密局鉴定，永州市初中毕业学业考试试题虽已启封但尚未分发给考生，应属于秘密级国家秘密，法院据此认定被告人构成非法获取国家秘密罪、故意泄露国家秘密罪。⑥问题是，从严格的罪刑法定原则出发，考试试题和答案难以认定为国家秘密。
一方面，从实体的角度来看，考试的试题和答案并不属于国家秘密。《保守国家秘密法》第9条规定：“下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密：(一)国家事务重大决策中的秘密事项；(二)国防建设和武装力量活动中的秘密事项；(三)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；(四)国民经济和社会发展中的秘密事项；(五)科学技术中的秘密事项；(六)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；(七)经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。政党的秘密事项中符合前款规定的，属于国家秘密。”据此，所谓国家秘密，必须是与国家安全和利益有关、泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的信息。考试试题和答案在形式上并不属于该条前六项所列举的事项，在实质上并不涉及国家安全和利益，即使泄漏，也不会直接影响国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益，并不具备国家秘密的本质特征，因而也难以归属于该条第七项之列。
从程序上看，将考试试题和答案认定为国家秘密在法源和程序上均存在违法性问题。根据2001年7月9日由教育部和国家保密局出台的《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》(教密[2002]2号)第3条的规定：“国家教育全国统一考试在启用之前的试题(包括副题)、参考答案和评分标准”，属于绝密级事项；“国家教育省级统一考试在启用之前的试题(包括副题)、参考答案和评分标准”，属于机密级事项；“国家教育全国、省级和地区(市)级统一考试命题工作及参与人员的有关情况”、“国家教育地区(市)级统一考试在启用之前的试题(包括副题)、参考答案和评分标准”、“国家教育全国、省级、地区(市)级统一考试在启用之后的评分标准”，属于秘密级事项。这一规定是考试试题和答案被认定为国家秘密的直接法源。笔者认为，从形式上看，这一规定是符合《保守国家秘密法》对国家秘密及其密级范围的认定要求的⑦，但由于该条将涉及罪与非罪的重要问题完全交由行政机关决定，违反了法律保留原则，因而在实质上存在正当程序问题。更严重的是，实践中，许多考试试题和答案并未事先确定是否属于国家秘密及其密级，而往往是在案发以后由办案机关委托国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门鉴定，并将这种鉴定结果作为定案的根据。这种事后逆推、不教而诛的作法更是严重地违反了正当程序原则。
总之，对于考试作弊行为，以国家秘密犯罪论处，必然要对“国家秘密”作超出其文义射程范围的类推解释，使国家秘密的概念泛化，殊不可取。
(二)非法使用窃听、窃照专用器材罪的认定存在扩大化倾向
根据《刑法》第284条的规定，非法使用窃听、窃照专用器材罪是指违反法律规定，使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的行为。在高科技考试作弊中，场内人员利用针孔摄像机等新型数字接收设备外传试题，而场外人员则利用专用接收装置接收试题，这是极为常见的一种考试作弊方式。对此，一些司法机关对发送或者接收行为以非法使用窃听、窃照专用器材罪定罪处罚。例如，在范某非法使用窃听、窃照专用器材案中，法院认定被告人使用、提供的用于驾照考试作弊所用的无级影音传输应答组合套件(包括华硕笔记本电脑1台、小型电视2台、接收器10个、发射器10个、电池20片、对讲机2部、充电器1个、耳塞7个)，进而认定其构成非法使用窃听、窃照专用器材罪。⑧但是，这种定性存在以下两点疑问：
第一，在新科技条件下，专用间谍器材的获取、使用有泛滥的趋势。根据1994年6月4日国务院发布的《国家安全法实施细则》(1994年国务院令第157号)第20条的规定，“专用间谍器材”，是指进行间谍活动特殊需要的下列器材：(1)暗藏式窃听、窃照器材；(2)突发式收发报机、一次性密码本、密写工具；(3)用于获取情报的电子监听、截收器材；(4)其他专用间谍器材。据此，专用器材具有以下物理属性即可认定，即“体积微小、便于携带、能秘密获取和传递信息”。在新科技时代，具备这一属性的器材实在太多了，甚至普通物品也完全可能被认定为专用间谍器材。例如，便携式耳机，当其被用于听音乐时，属于正常商品；当其被用于考试作弊时，则属于窃听、窃照专用器材。一方面是窃听、窃照专用器材认定标准的宽泛，另一方面又是获取、使用这类器材的普遍，由此造成的结果是，对非法使用窃听、窃照专用器材罪的认定相当随意，例如，使用手机登录QQ接收答案，也被认定为成立本罪。
第二，在考试中使用窃听、窃照器材设备的行为，不可能充足“造成严重后果”的要件。非法使用窃听、窃照专用器材罪规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪之第一节扰乱公共秩序罪中，因而其侵犯的法益是公共秩序，其所造成的严重后果通常是指公共秩序严重混乱等后果。例如，因非法使用窃听、窃照专用器材给国家、集体或公民财产造成严重损失的；造成受害人自杀或精神失常的；多次使用窃听、窃照设备，屡教不改的。⑨在考试中使用专用间谍器材的行为，是对群体奋斗的不公，侵犯的是抽象的公平竞争的考试制度，并不涉及公共场所的治安秩序问题，不会造成公共场所秩序严重混乱等后果。
综上，将考试作弊行为以非法使用窃听、窃照专用器材罪定罪处罚，不仅会导致处罚范围过大，而且也难以体现对作弊行为所侵害的法益的保护。
(三)考试作弊不符合招收公务员、学生徇私舞弊罪的客观要件
根据《刑法》第418条的规定，招收公务员、学生徇私舞弊罪是指国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的行为。实践中，对于教师在招生考试中帮助学生作弊的，也有以招收学生徇私舞弊罪定罪处罚的。例如，在崔某某招收学生徇私舞弊案中，法院认为被告人作为高考监考人员，为谋私情，帮助考生替考舞弊，破坏正常的高考秩序，造成了恶劣的社会影响，构成招收学生徇私舞弊罪。⑩笔者认为，教师在招生考试中帮助学生作弊的，并不符合招收学生徇私舞弊罪的客观要件，因而这一判决是不当的。招收学生徇私舞弊罪，是在招录学生工作的过程中发生的舞弊行为，考试是招录工作之前的一个环节，两者前后衔接但又相互独立，因此帮助考试作弊行为不应包括在内。值得注意的是，根据2006年最高人民检察院《关于渎职侵权案件立案标准的规定》的规定，在招收公务员、省级以上教育行政部门组织招收的学生工作中，涉嫌下列情形之一的，应予立案：(1)徇私舞弊，利用职务便利，伪造、变造人事、户口档案、考试成绩或者其他影响招收工作的有关资料，或者明知是伪造、变造的上述材料而予以认可的；(2)徇私舞弊，利用职务便利，帮助5名以上考生作弊的；(3)徇私舞弊招收不合格的公务员、学生3人次以上的；(4)因徇私舞弊招收不合格的公务员、学生，导致被排挤的合格人员或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；(5)因徇私舞弊招收公务员、学生，导致该项招收工作重新进行的；(6)其他情节严重的情形。上述第2种情形，明确用了“帮助5名以上考生作弊”的表述，这是否意味着对帮助考试作弊行为可以以招收公务员、学生徇私舞弊罪论处呢？对此，笔者持否定意见。根据同类解释规则，这一规定所指的第2种情形，应当也作严格解释，即仅指在招录学生工作而非考试过程中，利用职务便利帮助考生舞弊的行为，如伪造、变造考生档案(含电子档案)的，擅自更改或者编造、虚报考试数据、信息的，等等。
可见，实务中对于帮助考试作弊行为以招收公务员、学生徇私舞弊罪定罪处罚，如果坚持严格的法条主义，亦是不妥当的。
(四)现行罪名体系惩治考试作弊行为的法网存在诸多漏洞
一方面，对于现实中频频发生的“枪手替考”行为，当前的刑罚体系鞭长莫及。由枪手冒充考生混入考场，以考生的名义完成考试，这是一种最为严重的考试作弊方式。然而，由于这种作弊方式并不涉及国家秘密的获取或泄露，也不涉及窃听、窃照专用器材的使用，又与职务便利无关，因而司法机关穷尽现行刑法规定的所有罪名也难以对号入座。例如，在2014年河南省开封市高考替考舞弊事件中，对已查实的被替考考生，河南省招办依据《国家教育考试违规处理办法》，已给予取消各科次考试成绩、暂停参加各种国家教育考试3年的处理。对经公安机关确认的替考“枪手”，依据《国家教育考试违规处理办法》，已给予暂停参加各种国家教育考试3年的处理。其中属于在校大学生的，依据《普通高等学校学生管理规定》，已分别由武汉大学、华中科技大学、华中师范大学、武汉理工大学、武汉科技大学、青岛科技大学等高校给予开除学籍处理。(11)国家高考向来被认为是最公平、最具公信力的考试制度，却发生如此情节恶劣、后果严重的替考行为，并且最终给予的行政处理又如此轻微，可以说根本无法形成足够的威慑。
另一方面，对于形形色色的考试作弊行为，现有的罪名体系难以全面覆盖。例如，对于提供考试作弊工具或其他条件等帮助行为，现行刑法也只能望洋兴叹。再如，对于花钱买通监考人员和在场其他考生，从其他考生处获得试题答案的作弊行为，刑法本应惩治却力所难及。总之，现行罪名体系所能规制的考试作弊行为的种类和范围是极其有限的，在刑法所难以覆盖的死角下存在着许多漏网之鱼。随着非典型化的新型考试作弊行为日益涌现，法网的漏洞将愈益扩大。对于这些漏洞，通过对法条的生硬解释、曲解文本，强行将有关的作弊行为纳入现行刑法的调控体系，终究是一种迟滞于社会发展、亦步亦趋的被动应对方式。为全面有效规制考试作弊行为，增设考试作弊系列犯罪应是一个必然的选择。
四、对《草案》第32条规定的评析
《草案》第32条对考试作弊及其相关行为进行了全面的规定，增设了考试作弊系列罪名，这一立法规定总体上是合理的。
(一)关于考试作弊犯罪的罪名设置
首先，《草案》鲜明地传递了对考试作弊行为强烈的否定评价。如上所述，对于考试作弊行为，目前实务中可以非法获取国家秘密罪，故意泄露国家秘密罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪等罪论处，并不存在惩治的障碍。但是，这种司法处理模式除了存在偏离罪刑法定原则、脱逸犯罪构成的疑虑外，还有另一个问题，即不能突出地表明立法机关对考试作弊行为本身的谴责态度和否定评价，不能体现对考试秩序和公平竞争的特别保护，而只是表明对侵犯国家秘密、破坏专用器材管理、滥用公共职权等行为的否定评价。将考试作弊及其相关行为独立成罪，组成一个罪群，可以强烈地表明立法机关对这类行为的谴责态度。
其次，《草案》合理地弥合了现行刑法罪名体系的断层。在一起典型的考试作弊案件中，通常涉及以下四种不同类型的行为：考生本人的作弊行为，组织考试作弊的行为，帮助组织考试作弊的行为，非法出售、提供试题、答案的行为。其中，作弊考生的行为是核心行为，其他行为均是指向、服务于这一核心行为。对此，目前实务的处理模式是：对于非法出售、提供试题、答案的行为，可以侵犯国家秘密犯罪论处。对于组织考试作弊的行为，如果涉及国家秘密的，可以侵犯国家秘密犯罪论处；如果不涉及国家秘密但涉及使用窃听、窃照间谍专用器材的，可以非法使用窃听、窃照专用器材罪论处；如果既不涉及国家秘密又不涉及使用专用器材的，则作非罪处理。对于帮助组织作弊行为，通常作非罪处理，间或以招收公务员、学生徇私舞弊罪论处。对于考生本人的作弊行为，则通常作非罪处理。由此可见，对于考试作弊及其相关行为的处理，现行罪名体系还是存在一些漏洞的。《草案》将上述四种考试作弊行为均纳入犯罪圈，对不同主体进行考试作弊的主要方式都收入囊中，从而修复了现行罪名体系的多处漏洞。特别是，《草案》规定的替考罪别具一格，值得一提。一方面，替考是当前考试作弊中最严重的一种形式但却是现行罪名体系留下的最大一块盲区，增设替考罪可以有效地遏制此类行为；另一方面，考生作弊的行为多种多样，如果不分性质轻重，一律予以刑罚惩治，未免过苛，将打击的目标对准最严重的替考行为，无疑是正确的策略。
第三，《草案》将帮助组织考试作弊行为单独定罪。“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的”，在本质上是组织考试作弊罪的一种帮助行为。按照传统的共犯理论，即使不单独定罪，亦不妨碍对其处罚。但是，《草案》却将其提升为实行行为，单独设立帮助组织考试作弊罪。《草案》这一做法，体现了从严惩治帮助组织考试作弊行为的立法意图。一方面，帮助组织考试作弊行为已经呈现常态化的现象。组织考试作弊罪在大多数情况下都是由多人共同实施的，表现为一种团伙作弊。在团伙作弊中，往往多人配合，分工具体，通力合作。这些人当中，虽然作弊行动的组织者策划、指挥、协调整个作弊活动，但其他作弊团伙的参与者、帮助者对整个作弊计划的完成亦起到重要的作用。例如，作弊场所、作弊设备的提供人员，虽然仅起帮助作用，但却是整个作弊活动不可或缺的重要环节。另一方面，对帮助组织考试作弊行为的社会危害性要正确评价。帮助考试作弊行为不仅是团伙作弊犯罪中不可分割的一环，而且其所起的作用已不是一般共犯的帮助行为可以比拟。鉴于帮助组织考试作弊行为的严重社会危害性，同时为避免对其一律以从犯或胁从犯论处并从轻、减轻或者免除惩罚，从而导致刑罚畸轻、打击不力的现象，有必要将其规定为独立的犯罪。
最后，《草案》考试作弊系列犯罪的罪状的设定充分体现了刑法的谦抑性原则。根据《草案》的规定，无论何种类型的考试作弊行为，入罪前提是必须发生在“国家规定的考试”中。基于考试大国的现实国情，大大小小、种类繁多的考试必须被区别对待。《草案》将犯罪圈限定于达到一定级别和规模的考试，如此规定较为合理。另外，《草案》只是将一部分考试作弊行为入罪处理，而非将所有作弊行为一网打尽，尤其是考生本人实施的作弊行为。由于现实中不同考试作弊行为的方式、性质、规模和影响相去甚远，因此，区别对待原则较好地体现了立法理性。根据《国家教育考试违规处理办法》第6条的规定，考生本人的考试作弊行为具体包括以下方式：(1)携带与考试内容相关的文字材料或者存储有与考试内容相关资料的电子设备参加考试的；(2)抄袭或者协助他人抄袭试题答案或者与考试内容相关的资料的；(3)抢夺、窃取他人试卷、答卷或者强迫他人为自己抄袭提供方便的；(4)在考试过程中使用通讯设备的；(5)由他人冒名代替参加考试的；(6)故意销毁试卷、答卷或者考试材料的；(7)在答卷上填写与本人身份不符的姓名、考号等信息的；(8)传、接物品或者交换试卷、答卷、草稿纸的；(9)其他作弊行为。显然，除上述第5种情形外，其他作弊方式并没有被纳入考试作弊系列犯罪。由此可见，《草案》对于考生本人的作弊行为采取相对较高的入罪门槛，即只有在出现由他人替考这种情况时，考生本人的作弊行为才会被入罪处理，而对其他作弊行为仍然采取行政处理模式。笔者基本赞同《草案》的这种设计，因为仅由考生自己实施、独立完成的作弊行为，情节轻微，社会危害性也相对较小，且考生本人为了自己的前程利益而实施的作弊行为不同于以从中牟取经济利益为意图的帮助、组织作弊行为，考生本人作弊行为所触碰的更多是道德上的底线。因此，考虑到期待可能性和社会相当性，对于考生本人实施的轻微作弊行为不宜入罪，只有达到一定严重程度，出现由他人替考的情况时，才有动用刑法规制的必要。
(二)关于考试作弊系列犯罪的刑罚配置
《草案》对于法定刑的设置体现了对于作弊考生本人的倾斜态度。《草案》对于其他三种罪名配置的刑罚种类都涉及有期徒刑，而对于替考罪则仅限定于拘役和管制的刑罚。替考罪是唯一涉及考生本人刑事责任的罪名，考生本人的作弊行为即使被纳入犯罪圈，其所受到的刑罚也轻于其他人员。法定刑的如此配置体现了《草案》对于作弊考生本人的宽容态度。考虑到期待可能性与社会相当性，《草案》在法定刑的配置上与罪状的设定保持一致，同样遵循了对于考生本人作弊行为的宽松处理原则，对考生本人以及他人的作弊相关行为区分对待。如此规定在总体上是合理的。此外，笔者认为，应当增加规定：“国家工作人员犯本条第1款、第2款、第3款规定之罪的，从重处罚。”国家工作人员在国家规定的考试中都有义务起到模范作用，如果以身试法，参与实施作弊行为，其行为本身就具有双重违法性，社会危害性也远大于其他人员。
对于组织考试作弊罪，帮助组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，《草案》在具体的法定刑设置上区分为两个梯度：对于一般的考试作弊行为，处3年以下有期徒刑或拘役；对于情节严重的考试作弊行为，处3年以上7年以下有期徒刑。笔者认为，这样的安排基本上是合理的。对于一般的考试作弊行为，根据其社会危害性，3年有期徒刑的法定最高刑可以使行为人受到足够的惩罚和教育，足以实现刑罚的目的。但考虑到现实中发生的一些情节严重的考试作弊行为，例如跨省作弊案件，甚至是影响力波及全国的大规模作弊案件，只有施以3年以上的有期徒刑才能有效遏制罪犯和潜在不法分子，充分发挥刑法的威慑效果。综上，总体而言，《草案》对各种不同的作弊行为配置不同的法定刑，与这些行为的社会危害性相称，符合罪刑相当原则。
考试作弊行为具有严重的社会危害性，且在社会新形势下，该危害性随着作弊手段的翻新、科技含量的提高、参与人数的增加而日益突显放大。对此，不能仅仅通过签订考试诚信协议书、建立诚信档案记录等道德说教予以引导，而必须适时地引入法律手段。然而，由于对于考试作弊的行政处罚力度过轻且立法规范本身存在较多问题，单纯依靠行政处罚规制考试作弊行为的实际效果有限，因而有必要将其纳入刑法的调控范围。现行刑法罪名体系通过间接、迂回的方式，虽然可以规制一部分考试作弊行为，但亦留下许多空白之处难以规制，因而有必要设立考试作弊系列罪名。《草案》第32条的规定直面打击考试作弊及其相关行为，既契合了当前社会的发展形势，也有助于引导公民树立诚信意识、推动社会建立诚信体系。
【注释】
叶良芳，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，法学博士；应家赟，浙江大学光华法学院硕士研究生
①《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》(2014年12月24日)。
②叶良芳：《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》，载《法学》2011年第2期。
③参见傅士成：《考试作弊能否规定为违法甚至犯罪》，载《检察日报》2005年9月26日第6版。
④《行政处罚法》第12条规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第1款、第2款的规定，规定行政处罚。”
⑤参见陈晓英：《职业考试作弊何以泛滥成灾》，载《法制日报》2014年11月3日第8版。
⑥参见《湖南省永州市中级人民法院刑事判决书》(2014)永中法刑二终字第69号。
⑦《保守国家秘密法》第11条规定：“国家秘密及其密级的具体范围，由国家保密行政管理部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定。军事方面的国家秘密及其密级的具体范围，由中央军事委员会规定。国家秘密及其密级的具体范围的规定，应当在有关范围内公布，并根据情况变化及时调整。”
⑧参见《海南省儋州市人民法院刑事判决书》(2014)儋刑初字第274号。
⑨陈兴良：《罪名指南》(下册)，中国人民大学出版社2008年版，第37页。
⑩参见《河南省杞县人民法院刑事判决书》(2014)杞刑初字第445号。
(11)参见《河南高考替考案有关人员被严肃处理》，载《中国教育报》2014年7月31日第01版。
