四中全会决定第一部分的小标题是：“坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系”，决定的正文里还指出：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”这就是说，不论是法治道路、法治体系，还是法治国家，都具有“中国特色社会主义”的性质。这从迄今为止的意识形态传统和文献风格来说，都是合乎逻辑的。但从我国法治发展的历史坐标来看，却是与事实不符的。
纵观人类社会发展的历史，从理论上说，可有四种不同性质的法治形态：自然的法治，专制主义的法治，民主主义的法治，社会主义的法治。人类经历过、经历着自然的法治、专制主义的法治、民主主义的法治，却还没有见识过社会主义的法治。因为，在经济、政治、文化、社会等各个领域的发展阶段上高于资本主义的社会主义，至今还处于理论的探讨与描画过程，在实践中还没有产生真正的、合格的社会主义。在最先进的国家里，也只能说是具有某些社会主义因素，更不用说是弥漫着封建专制主义意识形态的中国社会了。
因此，我在本文里只讨论前三种法治形态，并探讨当今中国的依法治国，处于什么样的发展阶段；与之相适应，应该采取什么样的方针原则。我认为，这对于走上平坦宽阔的法治道路，建设符合于历史逻辑的法治体系和健康发展的法治国家，都具有十分重要的意义。
（一）自然的平等的法治形态
人类从各自穴居野处、茹毛饮血，到形成部落社会，经历了漫长的发展过程。在这个过程中，人们在血缘的基础上，结成一定的生活共同体——从家庭到氏族或部落，依靠集体的力量，抗御大自然的威胁和野兽的侵袭；共同劳动，以获取必需的生活资料，并且延续种族的繁衍。为了保证全体成员的共同利益，在氏族或部落的内部，逐渐形成了一些为大家所承认并一体遵守的规约，习而久之，就固定下来。这种自然形成的规约和习惯，没有法律的形式，却起了法律的作用，维护着社会的稳定和延续。我们大家都熟悉《礼记·礼运》所描述的“大同”社会：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养，男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作。故外户而不闭，是谓大同。”这里所描画的“大同世界”，实际上就是处于自然的法治形态的社会，是孔子用他那个时代的眼光，把“共饥其饥，共寒其寒”（见于《尉缭子》）的古代社会生活理想化的图景。
这种法治形态，大体上存在于文字和国家出现以前的史前时期，即氏族公社的原始社会里。它的最大特点，是规约的平等性。它规范、约束全体成员的生活，同时也保障了全体成员的安全和利益。部落的首长没有特殊的权益。《韩非子·五蠹》里说：“尧之王天下也，茅茨不翦，采椽不斲，糲粢之食，藜藿之羹，冬日麑裘，夏日葛衣，虽监门之服养，不亏于此矣。禹之王天下也，身执耒臿以为民先，股无胈，胫不生毛，虽臣虏之劳不苦于此矣。”韩非在这里描画的尧和禹的生活状态，说明他们的物质生活无异于普通的部落成员，甚至比部落的其他成员更加辛苦。这些虽然只是传说，却也反映了那个时代的特征：社会是以平等的规约结合在一起的，往往以血缘为基础，社会的共同利益至上，没有哪个成员有什么特殊的利益需要保护。
（二）专制主义的法治形态
随着生产力的发展，社会成员在温饱之余，有了更多的产品，使生产的组织者和产品的分配者，有了获取更多利益的条件；另一方面，部落的兼并，使战争的胜利者获得可供奴役的俘虏。于是，平等的原始社会开始向阶级社会转化：统治阶级和被统治阶级之间、剥削阶级和被剥削阶级之间的对立与斗争，贯穿于世界各民族几千年的历史。统治者为了保持对生产者的统治与剥削，维护社会的稳定，需要在原始形态的规约和习惯的基础上，制定新的规约，这就是法律。与此相适应，平等的法治形态逐渐转化为专制主义的法治形态。从奴隶社会到封建社会，法律和依法统治的形态，都有一个共同的特征，就是限制平民的自由权利，并且用种种刑罚，镇慑平民，以保护奴隶主、封建主的专制统治和各种特权。这从单纯道德的观点来看，社会从平等向不平等转化，从无剥削向有剥削转化，显然不应肯定。但从社会发展的角度看来，却是进步和文明所不可避免的。
根据一些古籍资料来判断，我国历史上从自然的法治形态向专制主义的法治形态过渡，大概开始于夏朝后期。《世本》有“夏作赎刑”的记载，《左传·昭公六年》也载有“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”。《尚书·盘庚》提到盘庚迁殷时，有“常旧服，正法度”的说法。到了周朝，专制主义的法治形态就更完备了，据《汉书·刑法志》的记载，“昔周之法，建三典，以刑邦国，诘四方。一曰，刑新邦用轻典；二曰，刑平邦用中典；三曰，刑乱邦用重典。五刑；墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”法律以刑为名，五类刑罚，每类各有五百种可以入罪的状况，可见其暴力镇压的法治取向，同时，也反映出专制主义法治形态已经相当完备。
我国专制主义法治在早期有过“礼”、“刑”两种形态，统治者和被统治者各有一套法规体系。据《左传·昭公七年》，“人有十等，下所以事上，上所以共神也。”礼是用来规范统治者之间及他们同祖先神明之间的关系的规约，刑则是管治百姓、以巩固专制统治的手段。这就是《礼记·曲礼》所说的“刑不上大夫，礼不下庶人”。按照《荀子》富国篇的说法，“由士以上，则必以礼乐节之；众庶百姓，则必以法数制之。”这个区别，很贴切地表达了专制主义法治形态的早期特征。
春秋时代，随着奴隶制的渐次崩溃，礼崩乐坏，专制主义的法治形态由“礼”、“刑”向“法”转化。转化的触媒，是郑国的子产“铸刑书”，23年后，晋国的赵鞅又“铸刑鼎”，刑法由官方垄断向民间公开。到了战国时代，“周衰刑重，战国异制。魏文侯师李悝集诸国刑典，造法经六篇：一盗法，二贼法，三囚法，四捕法，五杂法，六具法。”（《唐律疏义》卷一）这是我国历史上第一部比较系统的法典，可惜早已佚失。但从六篇的篇名可以知道，这部《法经》是专门用来管治老百姓的。接着，吴起在楚国变法，商鞅在秦国变法，改革包括法制在内的经济制度和政治制度。秦始皇统一中国后，严刑峻法，所以刘邦入关后有“父老苦秦苛法久矣”的话。并且提出“约法三章”：杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法。但汉朝建立后，实际上仍然承袭秦朝的各种制度，“夷三族”、“具五刑”，“法网寖密”。据《汉书·刑法志》记载，到成帝时，“今大辟之刑千有余条，律令烦多百有余万言”。此后一千余年，法制一直是历代君主巩固专制统治、管治平民的重要工具。
在世界历史上，完整地保留下来的最早的法律文本，是距今3700多年前，由古巴比伦王国的国王汉莫拉比在今已失传的苏美尔法典的基础上制定的，所以叫做《汉莫拉比法典》。它刻在石柱上，上世纪初才被考古学家发现，是世界上第一部比较完整的成文法典，比我国的李悝《法经》还早1300多年。这部法典有序言、正文、结语三部分，序言申述君权神授，以神灵意志作为立法的根据，如“安努和恩利尔为人类福祉计，命令我，荣耀而畏神的君主，汉莫拉比，发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使强不凌弱，使我有如沙马什，照临黔首，光耀大地。”这里的安努、恩利尔和沙马什，都是古巴比伦的神祗。《汉莫拉比法典》的正文有282条，涵盖奴隶社会生活的方方面面，对奴隶的各种刑罚，对奴隶主、僧侣及自由民的保护，都有具体而详尽的规定。结语还提出：“此后千秋万世，国中之王必遵从我在我的石柱上所铭刻的正义言辞，不得变更我所决定的司法判决，我所决定的司法裁定，不得破坏我的创制。”这部法典反映了最古老也是最典型的专制主义法治形态。
《汉莫拉比法典》之后，古印度的《摩奴法典》，古希腊的德拉古法、梭伦立法和“雅典宪法”，古罗马的《十二铜表法》和后来集历代法律之大成的罗马法，所体现的，都是专制主义的法治形态。
专制主义法治形态的基本特征，是捍卫统治阶级的利益，巩固专制主义统治；限制奴隶和农奴的自由，以各种形式的刑罚，把他们束缚在被奴役的社会生活中。但作为人类思维的成果和文化遗产，这些专制主义的法律体系，在不同程度上都有一些可供后人承接的积极内容。例如雅典宪法的民主性，虽然享受民主权利的只是少数自由民和奴隶主，但民主制度的内容和形式，却被后世的民主主义法律体系和法治形态所吸取。再如罗马法对于后来的“大陆法系”的深刻影响，十九世纪初年编定的《法国民法典》，即《拿破仑法典》，就是在罗马法的基础上编撰而成的。
（三）民主主义的法治形态
与专制主义的法治形态相反，民主主义法治形态的基本特征是维护社会成员的自由权利，限制、规范国家政治权力的运行。因此，判断法治形态的属性，须从两个方面来考察：社会成员的基本权利是否得到保障、国家权力是否受到制约与规范。
在世界范围内，从专制主义法治形态向民主主义法治形态转变，虽然是历史的必然，但也经历一个漫长而曲折的渐进过程。
民主主义的法治形态，是同资产阶级的民主主义革命同步发展的。最早出现的民主法治形态的萌芽，首推英国在1215年颁布的《自由大宪章》。英国是资本主义因素最早出现的国家，手工业的发展和城市的繁荣，预告着资本主义新世纪的到来。大宪章基本上仍然是专制主义的法治形态，但是，它以法律的形式，规范了王室、贵族和自由人的权利，并且承认城市自治，保护商业自由。它特别规定，对任何自由人，非依法律不能任意逮捕、监禁、没收财产或放逐出境。这些权利虽然只赋予包括自耕农在内的自由人，农奴没有权利享受，但毕竟为一部分社会成员打开了自由权利的大门。大宪章还规定，设立由25名贵族组成类似后来的国会，他们可以“联合全国人民，共同使用其权力”，甚至剥夺王室和官吏的财产。这就把王权置于法律之下，突破了法律为专制王权服务的底线，从而为民主主义的法治形态，提供了最初的基础。
在大宪章之后，英国经历了长时期的内外战争和社会混乱，到了17世纪后半期，伴随着资产阶级革命，才有1676的《人身保护律》，1688年的《权利法案》。前者保护人身权利，杜绝枉法监禁；后者扩大议会两院的权力，进一步限制王权。
从理论上为民主主义法治形态奠定基础的是1776年美国的《独立宣言》和1789年法国的《人权宣言》。《独立宣言》宣告：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。”如果政府损害这些目的，人们就有权利改变它或推翻它。《人权宣言》也指出：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由的，在权利方面是平等的”。在《人权宣言》的17款条文里，对民主主义法治形态，提出了相当完善的理论性的规范。如：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会的其他成员能享有同样权利为界限。这些界限仅能由法律加以规定。”“法律是公共意志的表现。所有公民都有权亲自或通过其代表参与法律的制定。”“在法律面前，所有的公民都是平等的。”“法律只有权禁止有害于社会的行动。”“任何人在被宣判为犯罪之前应被推定为无罪”，“法律只应规定确实和显然必需的刑罚”，“任何人都不得因其意见、甚至宗教方面的意见而遭受干预，但意见的发表以不扰乱法律所规定的公共秩序为限度。”“自由交流思想和意见是最宝贵的人权之一，因此，每个公民都有言论、著述和出版的自由，但在法律所规定的情况下，滥用此项自由应负担责任。”“社会有权要求公务人员报告工作。”“任何社会，如果权利无保障或分权未确立，就没有宪法可言。”“财产权神圣不可侵犯，除非是合法认定的公共需要所显然必需，并以公平而预先赔偿为条件，任何人的财产权都不得被剥夺。”这些条款，二百多年来已被普遍承认为具有普世意义，构成为所有现代国家民主主义法治形态的共同基础，被各国依为制定宪法和法律的基本原则。
（四）我国法治形态的曲折历史
我国的民主主义法治形态萌动于清朝末年。颟顸的满清政府在经历了西学东渐、洋务运动、维新运动和帝国主义侵略等等冲击之后，终于意识到再也不能这样统治下去了。1905年，清廷派遣载泽等五大臣前往日本和欧美考察立宪政体。五大臣回国后，上书奏请立宪和召开国会。1906年9月1日，清廷颁布《宣示预备立宪谕》，内称：“各国之所以富强者，实由于实行宪政，取决公论，君民一体，博采众长，明定权限，以及筹备财政，经画政务，无不公之于黎庶。”“时处今日，惟有及时详晰甄核，仿行宪政，大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基。”这里提出了君主立宪的基本原则：“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”，它体现着从君主专制向君主立宪开始过渡的特征。1908年8月27日，清廷颁布《钦定宪法大纲》，这个兼有专制主义和民主主义特色的宪法大纲，列有“君上之大权”十四款，“臣民之权利义务”九款，“议院之权力”十二款，“选举之原则”六款。在规定“君上神圣尊严，不可侵犯”的同时，也承认臣民有言论、著作、出版及集会、结社之自由，享有财产权、居住权，和非依法不得逮捕、监禁、处罚等权利。同时还颁发《准备立宪之九年计划》，详列九年内逐年推行立宪的步骤，具体而细密，如：规定了修订刑法典、起草民法、商法和颁行宪法的时间，还两度将计划提前。但清王朝的大势已去，辛亥革命终止了君主立宪在中国的发展。后来袁世凯准备做皇帝，他的顾问古德诺和杨度都曾鼓吹君主立宪，也只是昙花一现，转瞬即逝。
民国时期的法治形态，以宪法来说，从1912年的《中华民国临时约法》到1946年的《中华民国宪法》，七八个约法、宪草、宪法，都已初具民主主义规模。特别是经过北伐战争全国统一后，国民政府先后制订颁布《民法通则》、《土地法》、《户籍法》、《公司法》、《银行法》、《海商法》、《刑法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政执行法》、《行政法院组织法》等等，逐渐形成比较完备的法律体系。但总的说来，在三十多年的民国时期里，战争频仍，先是军阀混战，接着是国共内战、抗日战争，社会动荡，生民离乱，加上政治领域的专制主义统治，宪法和其他法规的实施，往往难以落实，法治处于极不正常的状态。
1949年中华人民共和国建立前夕，中共中央提出废除“伪法统”，取消“六法全书”（所谓“六法全书”，原指宪法、民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法，商法后来并入民法，另列行政法）。其实，任何时代的法治形态和法律体系，都有一个共同的社会需要，就是维护社会秩序的稳定。所以，前后的法律体系和法治形态，尽管性质不同，却仍然存在着一定的承接关系。专制主义的法治形态是自然和习惯法治形态的扬弃与继承，民主主义的法治形态是专制主义法治形态的扬弃与继承。中华民国的宪法和法律体系，就其性质来说，已经是民主主义的宪法和法律，只是由于政治统治的专制性，在很大程度上阻碍了法治的民主化。新的人民共和国可以根据实际情况，创制新的宪法和法律，但不可能脱离前者的窠臼。当时完全废除中华民国的宪法和法律，转而“以俄为师”，有它的历史背景。但照搬苏联那种社会主义其表、专制主义其里的政治法律体制和意识形态的结果，实际上带来了法治形态的倒退。
中华人民共和国成立后，社会面貌焕然一新，但“以俄为师”的指导思想，却建立起以“党治”取代法治的治理结构，而党治实际上就是人治，是党的领袖的独裁专制。虽然1954年制定了《中华人民共和国宪法》，在此前后也发布了一些法律，但治理国家和社会的，不是宪法和法律，而是毛泽东的意旨和根据他的意旨而下发的中共中央文件。那个时期的重大历史事件，如反胡风、反右派、社会主义革命、大跃进、文化大革命等等，都是毛泽东一人拍板决定的。毛泽东自诩为“和尚打伞，无发（法）无天”。无法无天，没有法治可言，确实是毛泽东时代的一大特征。
文革之后，人们痛感有党治、人治而无法治的严重危害，深刻体会到法制建设的重要性，于是就有了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的觉醒。从1979年到1984年，除1982年的《中华人民共和国宪法》外，经全国人大或人大常委会通过施行的法律和有关的条例、决定，连同对过去法律条例的修正，达85项之多，包括森林法、法院和检察院组织法、刑法、刑事诉讼法、环境保护法、国籍法、婚姻法、学位条例、个人所得税法、经济合同法、民事诉讼法、商标法、文物保护法、统计法、专利法、水污染防治法、兵役法、民族区域自治法、药品管理法等等。法制建设的这些成就，使八十年代的中国重现民主主义法治形态的光辉。但由于政治领域依然笼罩着专制主义的阴云，专制权力的干预仍在很大程度上阻碍着法制的完善和法治的落实，如几易其稿的《新闻法》，就因为高层权贵的反对而胎死腹中。“8964”的暴力镇压，更是对法治的极大破环。青年学生和广大民众的反腐败和改革政治体制的呼声既然遭到镇压，客观上就助长了贪污腐败，纵容了权力的滥用。九十年代后期的国有企业改革，孕育了新的剥削阶级——权贵资产阶级和依附于它的豪强资产阶级，加强了权力凌驾于法治之上的态势。这种趋向如不扭转，势必出现“党将不党，国将不国”的局面。十八大四中全会把依法治国列为国家建设的主题，无疑有着十分积极的现实意义。
（五）现阶段法治形态的历史坐标
四中全会围绕依法治国提出了十分周详的规划。但很多朋友都担心它是否能够切实贯彻，担心的根据各种各样，我认为最主要的问题，是指导思想没有摆正现阶段我国法治形态的历史方位。
从以上我国法制建设和法治形态的曲折历史，我们不难发现，自从中华人民共和国建立以来，法治的形态同其他领域的历史一样，也始终贯串着民主主义和专制主义的矛盾与斗争。而且，在多数情况下，是专制主义占了上风，法治过程渗透着封建专制主义。这是因为，首先，我国有着几千年的封建专制主义传统，一百多年来，反封建反专制的民主主义革命，在取得几次小小的胜利之后，就被封建专制主义压倒，反胜为败，朝野上下，依然弥漫着封建专制主义的遗毒，专制主义和奴隶主义，浸润于整个社会。其次，几十年来，封建专制主义披着社会主义的外衣，堂而皇之地占据着意识形态高地。毛泽东留下来的封建专制主义遗产，没有受到应有的批判和清除，反而被奉为圣物而供上神坛，成为指导思想的基本原则。这些原则，总的说来是同民主主义的法治精神背道而驰的。第三，封建专制主义的严重存在，说明我国的民主主义革命还没有完成。改革正是民主主义革命在当前这个历史阶段的具体形式，它的历史任务，是革除各个领域的封建专制主义，建立起名副其实的自由、民主、人权、法治的新中国。三十多年的改革历史表明，指导思想远没有树立这些观念，以致封建专制主义得以在各个领域畅行无阻，包括法治领域。
从以上分析可知，我国现阶段的法治形态，尚处于专制主义法治形态向民主主义法治形态转化的过渡时期。在先进的资本主义国家，法治曾经是资产阶级反封建反专制的利器。在我国，依法治国的指导思想，也应该放在民主主义革命的历史坐标上，使法治成为反封建反专制的强大工具，而不要侈谈什么“社会主义法治道路”、“社会主义法治体系”、“社会主义法治国家”。需要指出，坚持所谓的社会主义法治，就有陷于专制主义法治的危险，这绝对不是危言耸听。为什么这样说呢？
毛泽东在上世纪五十年代中期发动的社会主义革命，实际上是一次封建专制主义的复辟，它颠覆了新生的、已经具有民主主义雏形的人民共和国。因为当时的中国社会，一点社会主义的影子都没有，既不具备社会主义的物质条件，也不具备社会主义的精神条件；充溢于社会的，是封建专制主义。所以，要开展反对资本主义的社会主义革命，就只能招来封建专制主义。社会主义的旗帜，封建专制主义的实体，这就是毛泽东经过社会主义革命所建立起来的国家的本质所在。半个多世纪以来，举凡号称社会主义的东西，从意识形态到国家机器，无不带有浓郁的封建专制主义色彩。我很担心，在社会主义旗号下的“法治道路”、“法治体系”、“法治国家”，会不会也将陷入封建专制主义的泥坑？
（六）简短的结语：如何切实贯彻“依法治国”？
我在前面所作的既过于简略、又有些繁琐的叙述，主要是想说明：法治形态的性质，有一个同整个社会发展相适应的过程，不能离开社会发展水平，也不能违背历史潮流。因此，要切实贯彻“依法治国”，就应当：第一，指导思想上要理解，我国尚处在民主主义革命的历史阶段，法治形态正经历着从专制主义法治向民主主义法治的转变，法治应成为反封建反专制的有力工具。第二，指导方针上需要逐步消除法治形态的专制性，即限制公民权利、维护专制统治的法律内容和执法行为；增加法治形态的民主性，即保障公民权利、规范政治权力的法律内容和执法行为。第三，立即制订落实宪法第二章，即“公民的基本权利和义务”的法规，如选举法、新闻法、出版法、集会法、结社法、游行示威法、人身自由法等等，废除一些旨在“加强管理”的条例。第四，删除现行宪法中带有专制主义色彩的内容，以充分体现“人民主体地位”和“在法律面前人人平等”的的宪法原则（关于现行宪法中的问题，我将在下一篇札记中讨论）。第五，加强法治价值观的教育，从小学开始，就应设置包括法治在内的公民课，由浅入深，直到大学。这虽然不是当务之急，对于法治建设却有着深远的意义。因为，理解自己的权利和义务的合格公民，是实现依法治国的最根本的基础和最可靠的保证。
世界历史潮流滚滚向前，不可违抗。我国必将发展成为自由、民主、平等、法治的国家，这是毫无疑义的。在这个发展进程中，法治具有特别重要的意义，它的民主主义趋向可以促进自由、民主、平等、人权等的实现，它的专制主义趋向则有可能阻碍这些价值观的落实。四中全会的决定，为我国走上平坦的法治道路、建设完善的法治国家，提出了一套完整的设计。希望在贯彻落实这个蓝图的时候，能够沿着反封建反专制的民主主义道路前进，构筑起民主主义的法治体系和法治形态。
2015年2月16日
