内容提要: 企业经营自主权通常被视为国有企业所独享，但随着我国改革开放的进程，该种权利的内在结构逐渐发生变化，民营企业在事实上已成为其享有主体。然而，关于民营企业经营自主权的法律性质仍然暧昧不明，基于此，在厘清“民营企业”、“企业经营自主权”等中国式概念产生与发展的基础上，围绕我国现行宪法文本进行规范分析，厘清民营企业经营自主权的内在结构与法律属性后，得出的结论是：我国宪法文本中虽然没有列举民营企业经营自主权，只明确赋予了国有企业与集体经济组织的经营自主权，但通过“非公经济条款”与“社会主义市场经济制度”为民营企业自主从事经济活动提供了制度性保障，因而，民营企业经营自主权既是一项私法权利，更是一项宪法权利。

关键词: 民营企业；企业自主经营权；营业自由；“非公经济条款”

2010年5月国务院发布了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（简称为“新36条”），放开了基础产业、金融、政策性住房等传统垄断行业的准入限制，被认为是继“非公36条”之后鼓励民营经济的又一里程碑式的政策，然而，长期以来发生的一系列限制甚至侵害民营企业经营自主权的事例，让许多人质疑“新36条”当下的放开在未来的某个时点又会演变为对自由与财产的剥夺。这种质疑并非无的放矢，民营企业经营自主权完全裸露在公权力之下，既可基于政策“予”，亦可基于政策“取”，不能不让人忧虑。故而，围绕宪法规范，在宪法权利结构理论框架内分析“企业经营自主权”的内在结构及其法性质，殊为必要。

一、术语的界定

民营企业在我国的发展史可谓是千回百转、曲折蜿蜒，其在很大程度上折射了中国近30年“摸着石头过河”的艰险历程，而与改革开放相伴生的“经营自主权”亦是社会主义市场经济下一个最具中国特色的关键词之一，两者之间紧密勾连，彼此印证。因此，“民营企业”与“经营自主权”这两个蕴含丰富的中国式概念装置具有怎样的内涵，成为分析民营企业经营自主权的内在结构与属性的逻辑起点。

（一）民营企业的界定

“民营企业”是一个颇具有中国特色的经济学概念，时常与“民营经济”、“非公经济”等混同使用。[1]回顾这一概念产生发展的历史，不难发现，“民营企业”事实上是我国在一个特定历史时期为特定的经济范畴所确定的概念，提出这个概念最初的用意是为了适应中国渐进式改革，建立市场经济体制的需要，避免直接提出私有制经济对全民所有制形式所带来的冲击，以期能得到政治上的支持以及民众的认可，因此在表达方式上采取模糊的做法。[2]这种谋略式的处理一度成为中国社会主义市场经济发展进程中的润滑剂，但也因其具有多重含义、边界模糊而引起广泛的质疑与探讨。

对于何谓“民营企业”，学界主要存在两种不同的视角，其一，从所有制范畴角度来界定民营企业。认为民营企业是非公有企业的总称，包括个体企业、私营企业、民间经营的股份制企业、外资企业等；[3]其二，从经营方式范畴角度来界定民营企业。认为民营企业是由民间人士、民间组织、民间机构等民间主体来经营的企业。[4]这两种对民营企业的界定在不同的历史阶段都有其合理性，但是第一种理解更符合“民营企业”的本质，也切合改革伊始创建这一概念的初衷。因为如果仅从经营方式或经营主体的角度去理解“民营企业”，不难发现这种逻辑存在一种危险，即私人所有的企业随时可以归国家或集体所有，私人财产权的保护处于高度不确定性状态，违背了我国社会主义市场经济的基本国策。[5]基于此，我们认为，民营企业虽然不是一个严格的法律概念，但可以从所有制范畴去理解，将其界定为“非公有制企业”的总称，易言之，民营企业即民有或者是非国有（non-state-own）的经济组织，而不仅仅是非国家经营（run）的经济组织，其实质在于私有，只是顾及用语习惯以及敏感规避，而继续沿用这一属于经济学的概念。[6]

（二）企业经营自主权的界定

与“民营企业”一样，“企业经营自主权”也具有鲜明的中国特色，是社会主义市场经济体制下所特有的一种称谓，又被称为“企业自主经营权”或“经营权”。在很长一段时间内，“企业经营自主权”在我国被视为国有企业所独有，被认为是一种财产权，是一种“商品经济和规模经济导致两权分离的他物权制度”，[7]而且这种他物权的行使不仅仅作用于“物”，也作用于广义的资产经营行为，因此，有学者认为现代意义上的企业经营自主权不是传统民法理论中的任何一种用益物权，而是一种适应现代经济发展和生活需要而产生的新型物权形式。[8]这种理解基于两权分离的理论将企业经营自主权视为企业针对资产所有者——国家的所有权而存在，然而，随着经济体制改革的进一步深入，国有企业享有之经营自主权的性质与内涵发生了重大变迁，同时，民营企业亦登堂入室成为社会主义市场经济的重要主体，并逐渐在事实层面与规范层面皆成为了企业经营自主权的享有主体，这就导致传统意义上的企业经营自主权逐渐嬗变，权利的内在结构与性质发生了重大变化。

二、企业经营自主权的嬗变

（一）享有主体的扩张

在某种意义上说，企业经营自主权是一个历史性的概念，经过30年的发展与变迁，其享有主体不断扩张，民营企业逐渐成为经营自主权的享有主体。客观地说，这一扩张既顺应了改革开放的进程也在一定程度上折射了我国市场化的不断发展与完善。

总体而言，企业经营自主权的享有主体不断扩张，历经了三个阶段：

1．改革初始阶段。斯时，企业经营自主权为国有企业所专享，以解决国家与国有企业之间的财产关系和法律关系，并通过对国有企业经营自主权的确认与保障来实现两权分离构建现代企业制度，推动经济体制改革的深入进行。据统计，自1978年以来，国务院先后发布13个文件作了97条规定，使国有企业逐步享有经营自主权，并在上个世纪90年代达到高潮。[9]如1979年7月13日，国务院下发《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》等5个关于企业经营管理体制改革的文件，确认国有企业享有经营自主权。尤为重要的是，1982年《宪法》第16条第1款规定：“国营企业……有经营管理的自主权。”第17条第1款规定：“集体经济组织……有独立进行经济活动的自主权。”首次在宪法层面宣示国有企业与集体经济组织在一定条件下享有经营自主权。其后，在1986年《民法通则》第82条规定：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。”以及1988年的《全民所有制工业企业法》第2条规定“企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利”。这些规范为国有企业之经营自主权提供保障。

2．改革开放中期阶段。随着改革开放的进一步深入，除了国有企业与集体经济组织外，外商投资企业与中外合资经营企业也成为经营自主权的享有主体。我国在引进外资的承诺条件中，除提供税收等各项优惠外，往往还以不侵犯外商投资企业的经营自主权为条件。1982年《宪法》第18条第2款规定：“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业……的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”毋庸置疑，这其中的“合法权利和利益”显然包括了企业经营自主权。而针对现实中大量出现各级政府干预甚至侵害合营企业经营自主权的情形，1983年国务院批转《国家经委、对外经济贸易部关于进一步办好中外合资经营企业的报告》中即指出“不少企业因缺乏经营自主权和受到外部条件限制，生产经营不够正常”，并要求“明确规定合营企业的经营自主权”，且这种权利“受法律保护，有关部门要给以支持和帮助，而不能任意干涉和限制”。同时，在这一时期，民营企业崭露头角并成为社会主义经济的必要补充，到1996年底，全国登记的个体工商户为2703万户，较之1986年底的1211.1万户翻了一番，私营企业数达到81.9万户，这一数据从侧面证明了民营企业在事实层面享有经营自主权。

3．21世纪初期至今。企业经营自主权的享有主体进一步扩大，包括了国有企业、集体经济组织、民营企业、外商投资企业、外国企业在内的一切民事主体。这一嬗变在规范层面的标志是2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第18条之规定：“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。”依据此规定，针对公权力机关侵害经营自主权的行为，无论民营还是国有，只要其是股份制企业，即可以主张获得司法救济。显然，这一规定突破了既有规则，对《行政诉讼法》进行了扩张性解释，扩大了原告资格，民营企业首次在公法层面被明确为经营自主权的享有主体。其后，2004年的《行政许可法》中虽然没有明确提到“经营自主权”，但其第63条规定“行政机关实施监督检查，不得妨碍被许可人正常的生产经营活动……”其第13条明文列举了可不设置行政许可的事项“公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的……”这都充分体现了对被许可人包括公民、法人或其他组织经营自主权的尊重。至此，企业经营自主权的享有主体随着社会主义市场经济的不断深化而扩张，突破了所有制的范畴，从单一的国有企业到只要是合法的市场主体即可，覆盖了各种类型的企业与经济组织，这其中既包括国有企业也包括民营企业。

（二）内涵的变迁

企业经营自主权从最初由国有企业与集体经济组织所专享，扩张为各种类型企业所享有的一种权利，其内容也发生了很大的变化。1992年国务院出台的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》中列举了国有企业享有14项经营自主权。[10]2008年《企业国有资产法》第16条规定：“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。”从中可以发现，国家开始从前台退居于出资人的身份，履行出资人的职责，国有企业的自主经营权与民营企业经营自主权的内涵逐渐重合与同构，都是指企业在法律许可的范围内从事经营活动的权利。它具体包括两方面的含义，一是权利的主体必须是具有市场主体资格的企业；二是企业在法律规定的范围内以营利为目的从事各种经营活动，包括自主决定经营组织形式，自主选择业态，根据自己的主观条件和内外环境进行市场定位，自主选择交易对象与方式，自主决定经营时间、地点与方式等。

鸟瞰我国改革开放30年的历史画卷，不难发现，企业经营自主权由最初为国有企业所专享的财产权利嬗变为只要是具有市场主体资格的企业即可享有的从事各种经营活动的权利。民营企业作为市场经济的主体，当然享有经营自主权，余下的问题则是这种权利针对谁而拥有，是一种什么性质的权利。

三、作为宪法权利的民营企业经营自主权

如前所述，国有企业与集体经济组织享有的经营自主权既是一项民事权利亦是为宪法所明确确认的宪法权利，前者针对私人而拥有，后者则对抗国家公权力的侵害。然而，民营企业所代表的私营经济长期处于社会主义公有制经济的补充地位，这就使得民营企业无法获得与国有企业的平等地位，即便1999年《宪法》修正案第16条确立了私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分，现行宪法也仍然没有明确规定民营企业享有经营自主权。由此而产生的疑问是，民营企业之经营自主权是否仅针对私人而享有，是否仅是一项民事权利而不具有宪法属性？

现行《宪法》第11条，通常被称为“非公经济条款”，于1982年进入宪法：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。”该条款确立了非公有制经济的宪法地位，其后历经三次修改。1988年《宪法》第1条修正案，将“私营经济”纳入非公有制经济的范畴；1999年第16条修正案，将非公有制经济从以前的“补充地位”提高到“重要组成部分”，确认了非公有制经济与公有制经济具有平等的法律地位；2004年宪法第21条修正案继续扩大了非公有制经济的范围，同时也加大了保护力度。至此，现行宪法明确为非公有制经济提供保护，但是，其保护的领域是否包括民营企业的经营自主权？回答这一疑问，需要围绕宪法文本之规定进行分析。

（一）作为制度性保障的“非公经济条款”

现行《宪法》第11条第1款规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”

从规范语义分析的角度可知这一规范语句表达了“非公有制经济”的范畴与地位。前半句划定了我国的非公有制经济的范围，其包括个体经济、私营经济以及宪法没有规定的，但现实中可能存在的非公有制经济形式。[11]后半句明确规定了非公有制经济在社会主义市场经济中的地位。

然而，诚如德国联邦宪法法院在1957年“艾尔弗斯”判决中所指出的“解释毋宁说具有这样的功能：在各个规范中填充概念的内涵”[12]。基于此，要准确地理解“非公经济条款”，需要厘定相关概念的内涵，包括“什么是非公有制经济”、“什么是社会主义市场经济”以及何谓“重要组成部分”。

在经济学家的视野里，所谓非公有即是私有，非公有制经济在本质上就是生产资料私有制的实现形式。现行《宪法》第6条第2款规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”。其中公有制的实现形式是国有经济，而“多种所有制”中包含了私有制，其对应的实现形式就是以个体经济、私营经济为代表的非公有制经济。因而，在规范的意义脉络中，“非公有制经济”首先是“作为宪法规定的基本经济制度中的所有制的实现形式而出现的”[13]。

同时，现行《宪法》第15条第1款规定“国家实行社会主义市场经济”，从资源配置的层面将“社会主义市场经济”确立为我国的一项经济制度。众所周知，社会主义制度与市场经济是否相容始终是一道难解之题，而新古典经济学的市场经济理论为破解这一难题提供了理论依据。在该理论语境里，市场经济被归结为资源配置，其核心问题是通过市场的自发作用实现稀缺资源的最优配置，且这种资源配置又基于自由竞争下价格与供求关系的自发的相互作用，即所谓市场机制而进行。在这种理论体系中，复杂的社会经济现象和经济关系被约化为资源配置问题，与社会制度本身无甚相干，因此，无论资本主义还是社会主义，市场经济都仅是一种实现资源配置的手段抑或工具，不存在因所有制不同而产生的身份差别，公有制经济与非公有制经济均以平等的市场主体资格进入市场，参与竞争。而鉴于我国是社会主义国家，公有制经济成为社会主义市场经济的主体乃题中应有之义，不需要特别的强调，反而是一直以来作为社会主义公有制经济之补充的非公经济需要通过宪法规范来明确其主体地位。基于此，从体系解释的角度，《宪法》第6条第2款、第11条第1款与第15条第1款为非公有制经济提供了制度性保障，确立了非公有制经济具有与公有制经济平等的法律地位。而民营企业作为非公有制经济运行的重要载体，被纳入保障的范围也是毋庸置疑的。

（二）作为宪法权利的经营自主权

在德国宪法学家阿列克西（Robert Alexy）之宪法权利理论的视域中，宪法文本中所有的规范语句皆可转换为应然语句，这种转换会让我们更清楚地了解宪法权利规范的内在逻辑结构。[14]依此，将现行《宪法》第11条之第2款第1句：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。”转换为应然语句（1）：

（1）“国家应当保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。”

阿列克西认为作为主观权利的宪法权利是一种在权利主体（x）、相对人（y）与权利客体（G）三者之间形成的法律关系与法律地位，并且，权利的内在结构中存在一种规范性的关系（normative relation），即，每一种权利的三要素关系都相应地存在一种义务的三要素关系，当我们说“x针对y享有合法的权利和利益”时，实际上也表达了“y负有不干预x之合法权利和利益的义务”，由此可以推导出如果x针对y有要求G的权利，那么就有y针对x负有G的义务，这种义务被阿列克西称为“关系性义务”。基于此，宪法基本权利规范中，即使没有明确的规定，也可从以义务模式出现的国家义务形式中推导出权利模式，同样，权利模式也蕴涵着国家义务模式。因而，从规范语句（1）中可推导出规范语句（2）：

（2）“个体经济、私营经济等非公有制经济针对国家享有其合法的权利和利益。”

上述两个规范语句，（1）是从义务主体的视角，（2）则是从权利主体的角度，两者是一体两面，共同指向权利的客体G，即“合法的权利和利益”。从文义上看，这里的义务主体y是“国家”，权利主体x是“个体经济、私营经济等非公有制经济”。按照宪法学通说，只有具备一种“可辨识”的个体性或个别性，才被认为具有权利主体的内在素质，故而，宪法权利的享有主体首先乃是具有普遍意义的“人”，即，在近代市民社会中所形成的或近代西方市民革命通过打碎前近代封建身份等级制度所解放出来的“人之一般”，[15]同时也包括“被拟制的人”——法人，其作为“人的联合”，也是一种可辨识的个体，法人最终的活动效果归属于个人。易言之，个人与法人都可以成为宪法权利的主体，规范语句（1）、（2）中的权利主体最终也得落实于此，而“非公有制经济”的运行载体之最典型的代表即是民营企业，当然可被纳入规范语句（1）与（2）权利主体的范围，由此，从规范语句（1）、（2）可推导出：

（11）“国家应当保护民营企业的合法的权利和利益。”

（21）“民营企业针对国家享有合法的权利和利益。”

这两个规范语句都表达了同一个规范：

A“国家对民营企业享有的合法权利和利益负有不得干预的消极义务，同时也负有提供保护的积极义务。”[16]

显然，规范A是从《宪法》第11条第2款第1句中衍生而来。在这一衍生的宪法权利规范中，权利主体与义务主体都是明确的，但是两者所共同指向的客体G“合法的权利和利益”，却具有语意的开放性（semantische Offenheit），在一定程度上成为非公经济主体之未被宪法所列举权利的安身之所，需要通过宪法解释进一步具体与精确化。

在“合法的权利和利益”这一语词中，“合法”是“权利和利益”的前缀与限定，确定了“权利和利益”的边界。如果从语义上分析，“合法”一词中，“合”与“法”都存有一定的模糊性，质言之，“合”是指必须合乎法之明文规定还是只要不违反国家强制法的规定、符合宪法目的，就可以推定为合法？“法”是指广义的法律还是狭义的法律？从应然层面，将“合法”界定为只要不违反狭义的国家法律之规定即可推定为合法，更符合宪法保护人民基本权利之目的。[17]

接踵而来的问题是，“权利和利益”之内涵的确定。实际上，权利和利益是两个彼此交错、混沌的概念。利益法学派的代表人物，赫克（Phillipp Heck）从最为广义的角度将利益界定为“生活价值”和“对生活价值的追求”，[18]虽然备受诟病，但亦描述了权利与利益的关系，即，权利是巩固与追求生活价值的一种手段，而“利益之于权利就像烛光之于蜡烛”在某种程度上权利存在的意义就是划定个人利益不容侵犯的界限。在此意义上，上述规范A中的“权利和利益”应当包括权利主体为巩固与追求生活价值的受法律规范保护的权利，以及那些尚未被明确规范化却又应受到法律保护的利益。民营企业作为以营利为目的之市场主体，其对“生活价值的追求”实际上就表现为自主选择、经营、交易、迁徙、结社等，而其“已获得的生活价值”是财产的存续状态，前者可被纳入营业自由的范畴，后者则为财产权的保护领域，基于此，规范A可进一步精确化为：

A1“国家对民营企业在不违反狭义的法律之规定范围内所享有的营业自由与财产权负有不得干预的消极义务，同时也负有提供保护的积极义务。”

这一规范中的营业自由显然包括了民营企业的经营自主权。

综上，在阿列克西的宪法权利理论分析框架下，《宪法》第6条第2款、第11条第1款与第15条第1款为非公有制经济提供了制度性保障，而从现行《宪法》第11条之第2款第1句的规范内涵中可以推导出一种衍生的宪法权利规范A1，民营企业的经营自主权因而获得了宪法的保障，其既是一种民事权利，更是一种宪法权利。

作为宪法权利的民营企业经营自主权在本质上是企业得依自身的意愿从事经营活动，在行业准入、主体资格、经营行为、退市机制方面不应受到国家公权力非法干涉的根本性权利，属于营业自由的范畴。我国宪法文本中虽然没有列举民营企业经营自主权，只明确赋予了国有企业与集体经济组织的经营自主权，但通过“非公经济条款”与“社会主义市场经济制度”为市场经济的另一重要主体——民营企业，自主从事经济活动提供了制度性保障，从而为我国经济持续高速发展提供了支撑，这也在一定程度上回答了“中国经济反例”事实上是一个伪命题。

至此，我们可以认为民营企业经营自主权作为一种宪法权利，是民营企业对抗公权力不合理限制的盾牌，其在中国社会主义市场经济的有效运行中发挥了重要的功能。但值得警惕的是，当下，这种宪法权利屡屡被侵害而无从得到救济，从“山西煤改”到“黑龙江太阳能开发事件”等一系列对民营企业财产权与经营自主权的剥夺严重阻碍了中国经济进一步发展，也与市场经济的初衷渐行渐远。[19]在席卷欧美，蔓延世界的经济危机中，中国经济要继续保持增长，其关键在于进一步实现与完善对民营企业经营自主权的法律保障体系，而非任意的限制与剥夺。

注释:

[1]“民营一词”最早是1931年王春圃在《经济救国论》中提出来的。他把由民间经营的企业称为“民营”。“民营”一词的本质规定是“营”、执行主体是“民”，强调一种与资产经营有关的经济形式，似乎不涉及生产资料的所有制关系。在党内，最早使用“民营”概念的是毛泽东。1940年，毛泽东在《论政策》一文中指出“应该奖励民营企业，而把政府经营的国营企业只当作整个企业的一部分”，1942年，毛泽东又在《抗日时期的经济问题和财政问题》一文中说：“只有实事求是地发展公营和民营的经济，才能保障财政的供给。”同样是把“民营”和“官营”对立起来使用的。毛泽东所使用的民营概念，既包括私人经济，也包括各种合作社经济。参见晓亮：《民营经济发展与全面建设小康社会》，载《南方经济》2003年第4期。

[2]现在我们所使用“民营经济”的概念是在经济体制改革过程中产生的。在改革开放之前，我国只有国营经济、国营企业和集体经济、集体企业两种经济和两种企业。改革开放以后，许多传统的经济概念都遇到了挑战。首先遇到挑战的是国营经济和国营企业。在这种情况下，经济理论界为了探讨搞活国有企业的途径，提出了对国有企业实行多种经营方式问题，“民营”这一概念也就应运而生了。可以看出，“民营”这个概念最早是对国有企业实行民营方式而言的。随着改革的不断深入，非国有经济得到了迅猛发展，为了避免戴上私有经济的帽子，所有的非公有制经济和非公有制企业就被统称为民营经济和民营企业。

[3]持此类观点的有著名经济学家茅于轼、黄文夫、刘伟等，参见黄文夫：《走向21世纪的中国民营经济》，载《管理世界》1999年第6期；刘伟：《中国经济的盛世金言》，广东经济出版社2000年版，第154页。

[4]如经济学家晓亮认为，民营的概念突出了以民为本的含义，不是所有制概念，而是以经营主体不同而划分的概念。董辅礽认为，民营企业的范畴应着眼于它的运作特征，是与官营企业相对应的概念。个体、合伙、私营、成员入股分红的合作社、个人入股或公众持股的股份经济，以及外资独资或中外合资合作的经济，都属于民营经济。参见晓亮：《从战略高度看民营经济发展》，载《厂长经理日报》1999年9月22日；董辅礽：《市场经济漫笔》，广西人民出版社1999年版，第23页；韩云：《从经营机制角度界定民营经济概念》，载《桂海论坛》2001年第12期。

[5]详细的论证可参见冯秀恳：《论民营经济的内涵与外延》，载《广东社会科学》2003年第3期。

[6]孙笑侠、林来梵等：《复活的私权——对“民营经济”权利制度的考察》，载《第二届长三角法学论坛论文集》2005年11月。

[7]覃天云主编：《经营权论》，四川人民出版社1992年版，第175~176页。

[8]王继远：《经营权新探》，载《五邑大学学报（社会科学版）》2009年第5期。

[9]林鸿潮、栗燕杰：《经营自主权在我国的公法确认与保障——以改革开放三十年为中心的考察》，载《云南行政学院学报》2009年第3期。

[10]这14项自主经营权包括：生产经营决策权、产品劳务定价权、产品销售权、物资采购权、进出口权、投资决策权、留用资金支配权、资产处置权、联营、兼并权、劳动用工权、人事管理权、工资奖金分配权、内部机构设置权、拒绝摊派权等，这就意味着国有企业在广泛的范围内拥有自由支配其财产的权利，并具有与所有权相类似的全部权能，使企业可以运用一切手段去实现自己的利益和目的，同时还意味着企业能独立承担财产责任，这就满足了国有企业成为独立的市场经济微观主体的需要，以此调动了企业的积极性，增强了国有企业的活力，推动了国有企业改革的深入进行。参见刘磊：《国有企业经营权探析》，载《甘肃理论学刊》2005年第4期。

[11]这里取胡锦光教授之研究，将现行《宪法》第11条第1句中“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济”的“等”界定为“等外等”。参见胡锦光：《“非公有制经济”的宪法文本规范研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期。

[12]BVerfGE6，32/38。转引自张翔主编：《德国宪法案例选释》第1辑，法律出版社2012年版，第10页。

[13]胡锦光：《“非公有制经济”的宪法文本规范研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期。

[14]通常将含有“禁止”、“应该”、“允许”等应然助词的规范语句，称为应然语句。在Robert Alexy看来，宪法文本中并非每个规范语句都是应然语句，但都可以转换成为应然语句的形式。按照规范的三种应然模式（Deontic Modes），“应该为”（以Op表示）、“允许为”（以Pp表示）、“禁止为”（以Fp表示）是可以互为定义的，即“应该为”可被定义为“禁止不为”（Op=dfF～p）或者“不允许不为”（Op=df～P～p），“不被禁止为”可被定义为“允许为”（～Fp=df Pp），“不被禁止不为”可被定义为“允许不为”（～F～p=df P～p）。正是由于应然模式之间的相互定义性，我们可以从其中之一的规定中，推知其他三层意思，“所以一个法律规范虽然在文字形式上所表达的含义可能是一种形式，但我们能够从中推知其他两个方面的含义”。Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Juli1an Rivers trans, (Oxford2002), p42, p121.

[15]林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版，第202~210页。

[16]Alexy认为，宪法权利的义务主体——国家，负有相应地义务，包括两种，一是消极义务，针对国家的不作为（omission），即国家不能实施下列行为：①不能妨碍（obstruct）权利主体行使该项权利的行为；②不能对权利主体的性质与处境施加不利的影响；③不能移除权利主体的法律地位。二是国家的积极义务，针对国家的积极行为（positive acts），即，国家必须实施某种行为，包括积极的事实行为与积极的规范行为。Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Julian Rivers trans, (Oxford2002), p123.

[17]韩大元、秦强：《宪法文本中“合法”一词的规范分析》，载《中州学刊》2008年第4期。

[18]Phillipp Heck, The Jurisprudence of Interests, trans. and. ed. By M. Magdalena Schoch, Harvard University, 1948. 孙文恺：《社会法学》，法律出版社2005年版，第42~44页。

[19]许小年：《告别旧模式，探索新道路》，http://business.sohu.com/20120822/n351232163.shtml。

出处:《法治研究》2014年第5期