一、问题所在

1.在有多个犯罪参与人的情况下，其中一人中途放弃犯意，从共犯关系中脱离出来，实际上是很常见的现象。在这种情况下，如果其他共同犯罪人同时中止犯罪行为，问题相对较少。但是，在其他共同犯罪人继续实行犯罪至未遂或既遂的情况下，在此之前脱离、中止的人，该在多大范围内承担罪责呢？

对于该种情形的共犯关系问题，以往的学说一直将之作为共犯中的中止犯，适用《刑法》第43条但书（以下简称第43条但书）的规定加以处理。但这种从共犯关系中脱离的情况，会发生在犯罪完成之前的各个阶段。而第43条但书（的适用）却是以成立未遂犯为前提。易言之，只有在正犯或共同正犯中至少有一人[1]着手实行行为之后，该规定才有可能对共犯关系的问题适用。因此，实行行为着手之前从共犯关系中脱离的人的罪责，并非中止犯成立的问题，而必须作为更为根本的共犯论中的问题来加以检讨。

2.与此相对，实行行为着手之后中止的人的罪责还是第43条但书适用于共犯关系的问题。不过，该条但书是否可以直接适用于共犯关系，并非没有疑问。否定教唆、帮助行为的实行行为性的观点[2]自不待言，即便承认教唆、帮助行为之实行行为性，只要赞同以正犯着手为共犯可罚之前提的实行从属性说，就不能承认加担行为本身未遂可以成立中止。[3]事实上，德国过去的判例中就曾存在过否定对狭义共犯适用中止犯规定的做法。[4]

但是，如果认为中止犯的恩典根据在于任意性地结果防止、共犯的处罚根据在于以正犯为媒介的法益侵害，那么，诸如加担者使正犯实行行为中止或防止了正犯结果发生的情况，至少就实质论而言，应当可以被认定为成立中止犯。[5]我国虽未就共犯处罚根据形成统一的见解，但至少可以说关于共犯中止的第43条准用说是占支配地位的，而这正是以上述观点为前提的。

3.从承认第43条但书对共犯的适用或者准用的立场上来看，较之于单独犯，共犯中止成立要件是否有任何修正的必要，就成为问题。

单独犯如具备任意性，在着手未遂时，单纯的犯意放弃便足以成立中止，在实行未遂的情况下，则要求防止结果的发生。后者乃单独犯与共犯之共通的问题。但在着手未遂的情况下，两者的情况就不一样了。因为单独犯的情况下，单纯实行行为的放弃，犯罪就确实止于未完成；但在共犯的情况下，犯行能通过其他共同犯罪人得以继续并既遂。鉴于这一共犯特殊性，此前的学说与判例一直认为，作为着手中止的要件，仅中止的人自己单方面放弃犯意并中止实行行为是不够的，还必须通过阻止正犯或者其他共同正犯的实行行为来阻止全体犯罪的完成。[6]也就是说，“在其他共犯者惹起结果的时候，其中一人中止犯行并不能成立中止未遂”[7]。可以说该观点将共同犯罪关系中的多个参与人视为一体继而适用单独犯中止犯的成立要件。“所谓共犯现象，乃全部共同犯罪人融为一体，如同个体在行动。因此，仅其中一人停止并不足以（让全体犯行停止）。这就如同在单独犯的情况下，行为人试图停止而实际上并没有停止实行行为一样，（共同犯罪人中之一人停止犯罪），事实上（作为整体的）犯罪并不会（因此）停止”[8]。

确实，如果认为所谓共犯，乃是由作为超个人的统一体的团体所实施的犯罪行为，那么这一团体着手实行犯罪之后，（欲成立中止）就必须阻止该团体的全体实行行为。但即使是共犯，也不应该对与自己行为没有因果关系的结果负责。共犯之罪责范围只不过是以其他共犯为媒介，基于因果关系而被扩张罢了。从这种共犯自己的责任、因果共犯论的立场上来看，难道没有必要重新反思共犯中止的成立要件吗？

4.本文从上述问题意识出发，在主要参考德国相关讨论[9]的同时，试图检讨着手之前的共犯脱离、着手之后的共犯中止之成立要件。

另外，出于概念统一的必要，在下文论述中，不论着手前后，单纯地将参与人之加担行为的中止称为中止，着手前的中止称为共犯脱离，由于承认第43条但书适用于着手后的中止，称（着手后的中止）为共犯中止。

二、着手前的中止——共犯脱离之要件

1.如上所述，除非正犯或共同正犯中一人着手实行，否则就不可能有适用第43条但书的可能性。当然，德国刑法第30条“参与行为之未遂”以及我国的《破防法》第39条均承认正犯着手前已有的加担行为的可罚是另外一种情况。[10]但除此之外，站在实行从属性说的立场上，着手前共犯脱离要件应取决于共犯处罚的一般原则，共犯处罚的法律效果并不限于刑之减免，必须注意其效果也能是不可罚的。[11]

2.由此看来，在考虑着手前（共犯）脱离要件的时候，共犯的处罚基础便成为（我们思考的）线索。因为所谓脱离要件，无非就是最终在着手前脱离的人得以免除因其他共犯继续完成犯罪而导致的处罚的要件。

关于共犯的处资基础，大致有两种观点：责任共犯论和因果共犯论。[12]责任共犯论认为，共犯的处罚根据在于引诱善良的人犯罪，使其堕落。[13]但是，正如大越助教授所指出的[14]，这和在行为无价值、心情无价值的基础上求得处罚根据的观点，并无二致。刑法的基本任务在于法益保护，如果共犯处罚也是法益保护的一个环节的话，其处罚根据也应该从通过正犯惹起的法益侵害上求得。在此意义上，以与正犯（惹起的）结果或犯罪完成之间的因果关系作为共犯处罚的出发点的因果共犯论是妥当的。

如以因果共犯论为前提，即便是共犯，也只以与自己行为有因果关系的结果为限，对正犯行为承担罪责。在“因果的纽带（Band der Kausalit?t）”被切断的情况下，（共犯）就不负责任。也就是说，共犯脱离的问题基本上应根据这样的标准来解决：脱离者中止之前的加功行为与其中止之后其余共犯的行为及结果的因果关系，是否被该中止行为切断。[15]

3.如此一来，着手前之脱离要件，也即脱离者不可罚之要件仅在于切断因果关系，除此之外的其他中止犯要件，特别是任意性要件，是不必要的。[16]借Lenckner之表述：“因果关系阙如的参与人的不可罚，与此参与人是否‘中止’无关。因此，他是否亲自阻止犯行或者只不过撤回了自己的加功、这些行为是否基于任意性、他是否为此而努力或者什么都不做、他的加功行为之所以没有产生效果是否纯属偶然幸运等等，在任何一种情况下都是不可罚的。”[17]

由此，即使是在脱离者并非自愿脱离的情况下，只要切断因果关系，就理应不承担作为共犯之罪责。例如，A、B、C、D四人共谋强奸X女，与X认识的A将X带入旅馆的房间，随后而来的B、C、D被拒绝进入旅馆。因此，B、C、D与A商量放弃了实行行为。结果A单独强奸了X。就该案件，判例认为，（这里）并不存在B、C、D中止的任意性问题，并以“曾经成立的共谋关系在犯行着手之前已经归于消灭”[18]为由，否定了B、C、D 的罪责，该判决是妥当的。另一方面，最高裁判所的判例中有这样一起案件：企图通过伪造有价证券进行欺诈的X向Y请教得手的方法，但在Y将Z介绍进来后，X、Y便谎称中止犯行，在实行着手前，Y被从共犯关系中排挤出去。就该起案件，判例否定Y成立中止犯，认定（Y）成立伪造有价证券行使、欺诈的从犯。[19]批评该判决的泷川博士将本案件作为从犯之中止未遂是否成立的问题予以理解，由此认为，“被告人是否基于自己的意思从犯罪中脱退，乃案件之要点”，从任意性要件之阙如来看，不成立中止犯。[20]香川教授认为，“本案中，在实行着手前，Y被从合作关系中排除，（Y）不过是不得已而退出合作。（因此）在讨论中止行为之前，其已欠缺任意性”[21]，该观点与泷川博士之观点旨趣相同。但是，如前所述，除非采纳实行行为独立性说，否则着手前的脱离便与中止犯无关。因此，本案将任意性作为问题（而加以讨论的做法）不无疑问。在 X、Z实行着手之后，也就是说，Y作为未遂罪之帮助并由此获得了可罚性以后，方能讨论Y中止行为的任意性。由此，Z作为从犯的可罚性根据，应该仅从泷川博士业已提出的所谓的“帮助行为的影响及于实行行为之全部”[22]这一物理因果关系之继续上求得。

三、着手前之脱离要件

（一）教唆犯的脱离要件

1.所谓教唆犯，乃让他人产生犯罪决意（犯意）的行为。如能在正犯基于此犯意实施了犯罪这一点上认定（其与正犯行为之间）的心理因果关系[23]，（那么）对应正犯所处之犯罪阶段，教唆者作为未遂或既遂之教唆犯而承担罪责。

如此一来，教唆犯在正犯着手前如何成立脱离？换言之，在何种情况下能认定教唆心理因果关系被切断？

2.过去Berner、Binding从单方撤回（Widerruf）教唆便足以从这一立场出发，将撤回后的正犯行为视为独立行为，从而广泛承认教唆犯脱离的可能性。[24]换言之，依 Binding之见解，正犯着手之前，教唆者打了撤回电报（das den Aufrag energisch wider- rufende Telegramm）而正犯也阅读了该电报，仅凭这一点，教唆犯（便）不承担罪责。因为他再度消灭了理当作用于结果的条件。[25]这是将民事的委任的法理适用于共犯关系[26]，但是，已经产生的犯意并不能仅凭教唆者单方取消、撤回，就能被认定确实归于消灭。作为一个事实问题，在教唆→正犯之犯意→正犯的实行行为间的因果关系被认定之时，尽管（教唆者）撤回了教唆，但作为教唆犯的罪责仍然应该存在。[27]在这一点上，可参考1890年2月20日德意志帝国法院的一个判决。有这样一个案件[28]：父亲 A教唆儿子B和女儿C 一块儿去损坏墓碑。在B、C出发之际，A认为如果让女儿C去毁坏墓碑的话，她是不会怀疑的，于是A改让C单独毁坏墓碑，B仅需同行。但由于C 无法翻越墓地的围墙，结果B单独实行犯罪。德意志帝国法院第三刑事部认为，一旦实施教唆、唤起犯意（Willensbestimmung），即便撤回教唆，（其作用）仍在继续，从这方面来看，（判决）明确否定了前述所的主张，并表明A是否承担教唆犯罪责是个事实问题，即前文提到的撤回行为是否排除了教唆行为的影响力（bestimmender Einfluβ）。

3.因此，教唆犯脱离要件之因果关系的切断，不仅需要（教唆者）单方撤回教唆，（教唆者）还有必要通过说服等手段使得正犯放弃犯意。不过，即便正犯之犯意具有连续性，但在动机之同一性阙如的情况下，也可认定心理因果关系被切断。比如，A以给予B金钱之约定为凭，教唆B杀C，后来尽管约定被取消，但B因自己曾向C借钱，为逃避债务而将C杀害。在此类情况下，A之动机赋予效果归于消灭，因为B是基于自己新的决意而实行犯罪。[29]

问题是这种情况：由于教唆者之中止的说服，正犯一度中止犯罪，但其后来改变主意转而实行犯罪。严格考虑教唆因果性的Maurach认为，即便是暂时成功放弃犯意，“新的决意（eiu neuer Entschlu?）”理当为最初教唆的产物，就这点看来，应认定因果关系的继续，只不过（将问题）留待错误论来处理。[30]Scheurl从“动机设定”（Motivsetzung）上求得，如果能认定动机之统一性，正犯一时放弃犯意并不能切断因果关系，这一观点与的观点旨趣相同。[31]的确，在教唆犯的中止说服让正犯一时动摇了犯罪决意，或者（正犯）仅表面上以中止相欺的情况下，认定因果关系被切断是不妥当的。但是，在能够认定正犯曾真的考虑终止犯行的情况下，（仍然）认为因果性之继续是有疑问的，此时，由于正犯同意中止，教唆者曾经创造的危险归于消灭，基于新决意的正犯的实行行为应视为独立的因果流程。

H. Meyer认为，在现实中将心理因果关系作为问题而加以探讨是不可能的，前述经由教唆者中止说服的情况，“确切地说，实际上不过是这样一个问题：应该劝说正犯（中止）并为之付出真切的努力”[32]。

的确，在正犯一旦决定中止后再度实行犯罪的情况下，并不容易认定有无心理因果关系的继续。但是，一般地承认心理因果这一概念是妥当的[33]，否则，对以教唆犯为首的共犯处罚就仅能基于极端的拟制。前述1890年的德意志帝国法院之判决认为因果性之有无是个“事实问题（Tatfrage）”，从这点来看，也是以心理因果性之可能性为前提的。[34]只不过重要的是不能让（心理）因果性认定之难对被告起不利之作用。在教唆者进行了充分的中止说服、也能看出正犯曾放弃犯意的情况下，如无反证，就能认定因果关系被切断。

4.正犯着手前，教唆者让正犯放弃犯意失败的情况下，除非对正犯的犯行进行物理上的阻止，否则就不能认定脱离。从（物理制止）手段上看，要考虑向被害者、警察通报等手段。只不过在教唆者使用这些手段的时候，如果正犯实行着手却因教唆者之事前阻止行为而止于未遂，那么，不能只认定其成立未遂教唆的中止犯，根据未遂教唆的法理类推，应该否定其作为未遂教唆的可罚性。[35]

（二）帮助犯的脱离要件

1.所谓帮助，使正犯即已有犯罪决意之人（omnimodo facturus）之犯行更加容易的行为，其加功内容分别为物理帮助和心理帮助。

所谓物理帮助，乃使得犯罪行为本身更加容易之加功，包括所谓的提供资金，凶器，复制钥匙，场所的提供以及提供其他有关被害人、侵入对象的情报，传授工具使用方法等技术帮助（techinische Beihilfe, techinische Rathilfe）。[36]而所谓心理帮助，乃仅与正犯主观有关的加功，通过激励、劝说、帮助逃走、藏匿的承诺等去除正犯之心理障碍，强化犯意。[37]不过，物理帮助同时能够包含心理帮助[38]，还必须注意这一点：比如约定以及实行望风行为等（情况），在着手前是心理帮助，而在着手后还可能作为物理帮助起作用。[39]

2.实行物理帮助者如欲在正犯着手前脱离，必须切断自己加功行为之物理因果关系。因此，例如在提供凶器、复制钥匙等犯罪实行必要之道具的情况下，有必要取回这些工具。[40]不过，这些帮助行为同时也会有强化犯意的一面，但取回工具就可以被认为是消灭了物理帮助之效果。[41]

在物理帮助中，很多时候前面提到的技术帮助无法按照上述要求来实现（脱离）。因为提供关于侵入对象的情报、传授工具使用方法等加工，能通过正犯的记忆进而对其犯罪实行产生影响。因此，此种帮助同教唆犯一样，成立脱离的方法只能是说服正犯中止犯行或物理地阻止正犯着手实行。[42]

3.在心理帮助方面，尽管有见解否定其与正犯之因果关系[43]，但在肯定（因果关系）的场合，如何理解心理帮助的内容，就决定着心理帮助脱离要件之认定。

为了使必要条件关系公式（die Formel der conditio sine qua non）妥当地（适用于）心理帮助，Scheurl主张，（如果）心理帮助在正犯者的犯意形成过程中可能给予了决定性的影响，因果关系便因这一可能性而（被认定）存在。[44]也就是说，心理帮助存在于正犯犯罪计划的决定阶段，如果没有心理帮助，正犯就可能放弃犯罪计划。

但是，正如作者自己认为的那样[45]，类似的思考方法难免遭到“嫌疑刑（Verdachtstrafe）”这样的批判而最终被认为是出于处罚必要性的虚构。毫无疑问，在上述情况下，心理加功现实地对犯意之形成起决定性的作用，在此类情况下，至少应该认定成立教唆犯。

而且，如依Scheurl之见解，心理帮助被等同于教唆，其脱离要件也就不可能不变得极其严苛。如考虑到其加功程度，如此要求便不无疑问。[46]有关心理帮助，理所当然要否定必要条件关系公式（的适用），而应采纳自Class主张以来，目前居支配地位的“强化因果关系理论（die Theorie von der Verst?rkerkausalit?t）”[47]。也就是说，没有必要要求心理帮助与正犯结果之间存在必要条件关系，（心理帮助的）可罚性在于通过强化正犯的犯意，在心理上促进正犯行为，这样理解便足够了。[48]如果是这样，心理帮助的脱离要件便成为：消灭自己的加功行为对正犯的犯意所具有的强化作用。也就是说，在心理帮助的内容是单纯的加功约定、逃走援助、望风约定的情况下，取消这些约定就可以了，在类似单纯激励的情况下，劝说其中止犯罪便足够，并不需要正犯实际上放弃犯行。

4.关于着手前帮助犯的脱离，与上述类似观点不同的是这样一种立场：单纯的加功因果关系的切断并不足以构成脱离，此外还必须经由劝说使正犯放弃犯意或者通过物理行为阻止犯行。：自己中止了，但在知道其他共同犯罪人继续实行犯罪的情况以后，连通知被害者或警察等努力都没有作出的情况下，能阻止得了实行行为吗？对此不予以处罚，于法感情上来说多少让人感觉迟疑。（这种情况的确）是事实。但是，对行为作这样的要求，当然是不妥当的。在已经消灭了自己加功行为的物理、心理因果关系的情况下，却因没有阻止正犯之犯行而受到处罚，这不但是等于承认要对与自己行为没有因果关系的结果承担责任，而且实质上是对不通报行为本身进行处罚，因此是违反罪刑法定主义的。

（三）共同正犯的脱离要件

如将已检讨过的教唆犯、帮助犯之脱离要件作一类推，便可得到共同正犯着手前的脱离要件。首先，从仅承认形式的实行共同正犯的立场[49]上看，不可能存在所谓的着手前的共同正犯,[50]（所谓的着手前的共同正犯）结果被还原为教唆犯或者帮助犯，这一还原以（共同正犯着手前的）的实质角色为根据，因此，即使从承认共谋共同正犯的立场上看，（这样处理）仍是妥当的。[51]也就是说，对其他正犯来说，着手前中止的人实际上是作为教唆犯或者帮助犯而进行加功的，因此，即便是在作为（着手前中止的人的）脱离要件的加功撤回、因果关系的切断这些问题上，刚刚论述过的关于教唆帮助的脱离要件（对其来说）也是妥当的。只是在承认共谋共同正犯的情况下，将着手前脱离失败的人（虽然中止但未能切断自己加功行为的因果关系之人）的罪责问题留待后文论述。

1.帮助形态的共同正犯之脱离要件

首先，物理帮助的共同正犯，必须消除指向自己加功结果的物理因果关系。特别是技术帮助的情况下，如前所述，其脱离要件更为严格，这也为德国判例所明确承认。

下面是一起关于盗窃罪的共同正犯的案件：A、B共谋偷X的汽车，A打了几次电话并探出某天晚上X和车都在家里。当晚，A、B便前往X家。但当A看到X家亮着灯后便放弃了犯意，最后B单独实行盗窃，结果未遂。直到B打开车库门的时候，A都一直跟着B并不停地说危险，别干了。“石勒苏益格-赫尔斯泰因州高等法院判决否定了 A构成脱离的主张[52]，认为”被告人未能排除其在预备阶段加功行为的原因力（urs?chliche Wirkung）。A将X和车何时在家电话通知了 B，由此为被告人当夜实行共谋的犯行设定了条件。只有通过说服B中止或者向X发出警告才能中止B的犯行，或者说对自己加功行为的结果不再有因果关系，只有通过这种方式，A的参与行为才得以撤回（aus der Welt schaffen）“。

还有一个案件是强盗恐吓的共同正犯。A与同居中的B女以及同住的C女共谋袭击银行，A、C盗窃了往返于现场所需的自行车。在抢劫银行的前夜，A、B、C前往银行踩点。行动的当天，B、C骑自行车前往现场，而A步行赶往银行。根据计划，B、C用手枪威胁，由A来夺取现金。但行至途中，A放弃犯意，在银行前说服B中止犯行，但因为B不愿意放弃犯意，A遂独自离去。B、C继续实施犯行并既遂。BGH第一刑事部的判决认为，本案中并不存在中止犯的问题，因为是着手前脱离的问题，因此，在此之前如果没有任何有效的加功，即使是单纯的中止（Sich-Absetzen）也能继续被认定为是不可罚的，但盗窃自行车、现场踩点之类的准备、援助行为以及计划订立过程中，（A 的）心理加功行为并未失去其重要性，从这点看来，应认定A加功因果关系的继续，结合B、C的情况，A应该作为强盗的恐吓共同正犯或者从犯予以处罚。[53]

与上述德国的判例相比，我国下级裁判所的处理就显得过于宽大了。比如，A、B、 C共谋伪造、出卖废车证明公文书，并协力准备了许多印有神奈川县长官署名的证明公文书用纸，准备印刷。但在着手制成特定的废车证明公文书之前，A得到B、C同意而中止了犯罪。关于该案，东京地裁[54]认为，”在这样的情况下，包括最初参与其中的A在内的三人共谋对（以后B、C）犯行的推进力并不存在，这一评价是适当的。“并以此为由认定A的不可罚。这一判决否定了包括A在内的共谋（与B、C实行行为之间）的心理因果关系，（这一认定）是妥当的。但是，A帮助制作的证明书用纸依然被B、C利用。本案并不存在B、C曾经中止犯罪然后基于新的决意实行犯罪这种情况，（因此）不检讨 A预备行为所起的作用之重要性，仅因（A）单纯的从共谋关系中退出而认定（A）不可罚，（这一做法）不无疑问。

更有疑问的是以下福冈高裁的一个判决。[55]本案中，B向A请教”什么地方容易入室盗窃“，A告诉B”前面的山上，一位带着两个孩子的寡妇开着一家店。不仅容易入室，而且今天是碳坑上结算的日子，因为收欠款所以（家里）会有许多钱。“于是A、B、 C、D共谋对寡妇实施强盗。但着手前，A悔悟并一个人中止了犯罪而离开。B、C、D在推测到A是中止了犯行之后，仍然继续实行犯行并既遂。判决指出”虽说（A）曾是强盗行为的共谋者，但在强盗行为着手前，（A）对其他共同犯罪人表示要从犯行中脱离、并从该共谋关系中脱离出来。即便以后其他共谋者遂行了该犯行，也不能说这是遂行了该脱离者（A）共谋的犯意。“而且，通过”默示“的方式表达脱离便足以，从这个角度来看，A的罪责”仅限于基于当初共谋行为的强盗预备的责任，不承担其（中止之）后的强盗共同正犯的罪责。“但是本案中，可以认为A起了教唆犯的作用，即使认为A不过是起着帮助犯的作用，但由于A曾经给予的指示、情报在其中止之后，（仍然）对B、C、D 的全部犯行起着非常明显的物理影响力，所以，单纯从共谋中脱离并不能被认定已经切断了其加功行为的因果关系。[56]

其次，在着手前的加功仅限于对共谋的加功且不具有物理帮助性的时候，和在心理帮助的情况下一样，原则上认为根据具体情况，脱离的意思表示能够被认定为单纯的脱离。

这一点至今没有在最高裁判所的判决中得以明示，但可以说下级裁判所大体上采取了这一观点。例如东京高裁有这样一个判例[57]：A与B、C、D共谋盗窃，行至途中考虑到自己尚处于缓刑考验期间，因而放弃犯意，告知B、C、D后便离开。东京高裁判所认为，”尽管曾经同他人共谋遂行犯罪的人，但（A）在（共谋的犯行实行）着手前对其他共谋者表明了实行中止的意思，并且得到了其他共谋者的同意后，其他共犯人仅就他们自己的共谋而实行犯罪，应该与这一情况评价相同：即，之前的共谋完全不存在。不应该承担其他共犯人实行的犯罪的罪责“。并由此判定A无罪。

只不过问题是：是否始终要求（脱离人）要明确表明其脱离的意思，并且得到其他共犯的同意。首先，仅对共谋进行加担的人的脱离是否必须要经其他共犯人的同意？的确，因为参与共谋，很难否认的是脱离者多少强化了其他共犯者的犯意，因为所谓的共同正犯（本身）就具有通过反复共谋而不断相互强化犯意的一面。话虽如此，但如果在这样的情况下也要求其和教唆犯（的脱离条件）一样：撤回加功或消除犯意，（那么）可以说，实际上（对共谋的加功）就不大可能成立着手前脱离了。在此之前的判例就没有这样的要求。尽管可以看到对”其他共犯人的同意“的强调，据此应该多少考虑到消除共谋所具有的心理影响。但是，除非承认共谋具有相互教唆的性格，否则其心理效果充其量不过是通过互动而强化了（其他共犯人的）犯意，因此不妨这样理解：这样的效果因（脱离人）脱离的意思表示而归于消灭。将”同意“作为脱离要件是不合理的。[58]

其次，脱离的意思表示始终需要明示吗？例如，A、B共谋盗窃，刚赴现场，A因偶生腹痛而由B单独实行犯行。对于该案，判例认为，即使A内心有中止的意思但也不能被认定为脱离，本案不过是实行共同正犯变成了共谋共同正犯这样一个案件而已，B 依然同A具有共同的（犯罪）意识，当然可以否定脱离的成立。[59]但是，在答应望风而没有去现场，约定共同实行到达现场后没有理由就离开的情况下，尽管连明示的（脱离）意思表示都没有，但可以说脱离的意思已经通过相关行为表达出来了，只要其他共犯人察觉到了（脱离的意思表示）就可以了。[60]在这个意义上，应该承认即使是单纯的中止也能被认定为脱离的这种情况。但是，如果为了逃走而约定在车上等候，没有表明脱离的意思而（弃车）逃走的情况下，因为其犯意强化的作用仍在继续因而其心理因果关系没有被切断，（该行为）不能被认定为脱离。

2.教唆形态的共同正犯之脱离要件

但是，在共同正犯实质上具有教唆犯性格的情况下，如已经论述过的关于教唆犯,的脱离所示，仅有脱离的意思表示或者单纯的中止，都不足以成立脱离。[61]

例如，有这么个案件[62]，受C委托纵火的A，同B共谋实行该行为，就有关实行方法进行详细指导后，A让B实行纵火，但B接连三次都纵火未遂。有意见认为，在B第三次犯行之前，A放弃了亲自实施犯行的意思，因此A不应对（B的）第三次犯行承担罪责。但东京高裁驳斥了这种意见，”（A）的放弃意思表露于外，但并没有阻止其他同犯人的犯行实行也没有阻止结果的发生，（这种程度上的脱离意思表示）并没有消灭（A）的罪责“，由此看来，视该案中的A为教唆犯，应该说是妥当的。同样的，松江地裁的判决[63]也认为”为了成立共谋关系的脱离，有必要完全消解自己和其他共谋者之间的共谋关系，特别是作为共谋者团体的头目对其他共谋者进行统治支配的情况下，（头目）如欲脱离就必须让共谋者之间的共谋关系复归到其当初不存在的状态，否则就不能说共谋关系归于消解“。该判决主张作为教唆犯的共同正犯的脱离的要件，就是要求去除其他共犯者的犯意。另一方面，在东京高裁的判例中[64]有这样一个案件：盗窃共谋的首谋者A认为如果自己不参加的话，其他共犯人可能就不会实行犯行，而最终没有前往现场。判决认为”除非阻止了其他共谋者的犯行或者至少解消与其他共犯之间的共谋关系“否则不能承认脱离。这一结论是妥当的，A作为首谋者，仅有单纯的脱离意思表示并不足以成立判决中所说的”共谋关系的消解“。

3.脱离失败共谋者的罪责

在共谋参加人于着手前中止但未能切断在此之前自己加功行为的心理、物理因果关系的情况下，虽然应该对照其他共犯人的罪责而作为未遂或者既遂的共犯进行处罚，但会形成什么样的加功形式呢？

首先，在只承认形式的实行共同正犯的立场看来，脱离者没有分担实行行为，当然不成立共同正犯，对照在此之前的自己实体上的加功行为，仅承认其构成教唆犯或者帮助犯。但判例毫无例外地认定（这种情况）成立共同正犯。这不仅仅是将对共谋的加功作为共犯的处罚根据，而且是按照正犯原理来理解对共谋的加功。[65]但即使从同样肯定共谋的共同正犯的立场出发，根据对”实行行为“的实质、规范理解而坚持将共谋视为实行共同正犯的一种[66]，也不能像判例那样得出千篇一律的结论，必须根据脱离者之前的加功行为对全部犯罪实行所起的作用来决定脱离者的罪责。_因此，除了脱离者制定了整个犯罪计划，其脱离后（其他共同犯罪人）实现了这个计划这类情况以外，原则上其罪责应该是轻于教唆犯或帮助犯罪责的。[67]

（四）全体一致的中止与脱离

犯罪的全部参与者（共同正犯、教唆犯、帮助犯）在实行着手前，全体一致放弃犯意而中止的情况下，全体不可罚是没有问题的，如果成立预备、阴谋罪则另当别论。但是，全体中止之后一部分参与者再度实行犯行达致未遂或既遂的情况下，从以前准备行为脱离出来的那些脱离者该对此承担罪责吗？

首先，对以前准备行为的加功，比如参与共谋，在仅限于唤起犯意的心理加功的情况下，脱离者对（脱离）之后一部分人的犯行并不承担责任，这一点刚刚在上述教唆犯的脱离中讨论过了。之前加功的心理作用，根据全体的中止而归于消灭，因此，其后一部分人的犯行理应被视为基于新犯罪决意的独立的犯行。当然，在事实认定方面，犯意之继续性、行为的同一性在什么情况下理应被否定是个难题，但仍应该以中止同意的真挚为中心进行个别的判断。

问题是这样一种情况：如前所述，尽管全体一致中止了，但脱离者加功的物理因果关系尚存。有关这个问题，德意志帝国法院有如下两个判决：（1）A受B的委托，以诈欺使用为目的而伪造9份空白支票（Blankoakzept）。后来A放弃犯意，在B着手前要求B返还空白支票，但因为B保证绝不使用这些支票而最终没有取回。但是B后来使用这些空白支票进行了欺诈。（2）A将钥匙交给企图侵入自己（指A）打工的商店进行盗窃的B、C。但是，A马上后悔了，从B、C那里取回了钥匙，并让B、C明确保证放弃盗窃。但后来B、C使用事先让锁匠复制好的备份钥匙（Nachschlüssel）进行了入室盗窃。[68]就这两个案件，法院表明了这样的观点：从结论上看，A被作为欺诈、加重盗窃的从犯而受到处罚，但如果A与B、A与B、C的中止约定是真挚的，之后B的欺诈，B、C 的入室盗窃便是”基于新的（犯罪决意）（aufgrund eines neuen Tatentsclusses）“而产生的，因此，除非A再度参与这一新的犯行，否则A无罪。易言之，就判例（1）而言，（如果A和B的中止是真挚的，之后B再利用支票进行欺诈的这一情况）与B（自己）伪造了支票（进行欺诈这一情况）是一样的；就判例（2）而言，”如果预备行为是被全体共同犯罪人真挚地放弃了，其中一人或者一部分人再度决意实行该犯行而导致既遂的情况下，此时即使利用了之前其他共犯者之加功，之前脱离者的预备行为不可罚，并对其他犯罪人新的犯行不承担罪责。“

上述德意志帝国法院的见解为BGH所接受[69]，但对此认为，即使第二次犯行是基于新的决意而实行，但根据共犯的一般原理，与结果存在物理因果关系的之前的加功行为仍应作为共犯而被处罚。理由应该是这样的：曾经设定指向结果之原因力的行为人，应该承担其不能支配该因果力时所产生的风险。[70]

的确，根据共犯的一般原理，的主张看似有理。但是正如Stress和Lenckner所指出的[71]，在前述案件中，即使在正犯经过了若干年月再使用复制钥匙进行盗窃的情况下，结果仍将A作为从犯处罚，这一做法妥当吗？例如，A把手枪提供给打算杀害X的B，但因为A的中止说服，B也真挚地同意（中止犯罪），A就这样把手枪放在了B处。但一个月后B持该手枪杀害了X，此时大概不能否定A的加功与X死亡之间的因果关系吧。但是，这一情况与将并非用于犯罪的手枪借给B的情况有什么不同吗？易言之，当初由A制造的危险因为A、B一致中止而归于消灭，因此尽管A事先将手枪放在了 B处，客观上具有与X死亡有关的危险性，但这一危险并不在A的认识范围内。用Lenckner的话说，就是”对新犯行的加担并不在其故意范围之内“[72]。如此一来，A 应该不再作为共犯对B基于新犯意而实行的第二次犯行承担罪责。

我国判例中尚未见到此类案件，但是不论物理因果关系是否继续，根据全体一致中止而承认脱离成立的余地，不无益处。

四、着手后的中止

（一）共犯中止犯之成立要件

1.如果正犯或共同正犯中一人着手实行，此后全部共犯人至少作为未遂的共犯而承担罪责。因此，其后共犯中止行为就是第43条但书适用的问题。例如，A、B共谋盗窃，着手实行后A放弃犯意并劝说B也放弃犯罪，B答应了的情况下，A应该同B一起成立中止。但是，因为B没有答应，A强行阻止B的情况下，A因此成立中止未遂而B 成立障碍未遂。

作为共犯中止的成立要件，通说要求阻止其他共犯者的实行行为或者防止结果的发生，判例的情况同已有的论述。中止犯是未遂犯，以犯罪之未完成为前提。单独犯的情况下，单纯的实行中止本身就可以让犯罪停止在未完成的状态，但在共犯的情况下，犯行能够由其余共犯人既遂。如果考虑到共犯这样的特殊性，那么在共同犯罪中，犯罪停止在未遂状态，或者说阻止全体的犯罪的完成就是中止犯成立的当然前提了。但这样简单的类比是可行的吗？而且是妥当的吗？

针对通说而同样提出上述疑问的是井上博士。[73]井上博士认为，要确定共同正犯中止犯的要件，”就有必要试着从理论上反思为什么（各个参加人）不过实现了犯罪的一部分却要对全部罪责承担责任“，在这里，共同正犯的部分行为全部责任的基础是什么？井上博士从”共同加功的意思“出发探求这个基础。[74]其结论是，共同正犯在犯行进行中而放弃犯意，如果欠缺意思联络，之后各人的行为不应再被评价为全体的行为，不再就之后其他共犯的行为追究中止者的罪责，从而承认其成立中止。

回到部分行为全部责任，或者说共犯处罚的根据上来检讨共犯中止的成立要件，可以说井上博士的方向是正确的，但是由此得出的结论却不妥当。确实，由于意思联络、共同加功意思的欠缺，或许不再对之后共犯人的心理产生影响。但是，在中止的人具有教唆犯的性质、在技术帮助等情况下，加功行为的因果关系还是会因此而残留下来。因此，不论根据什么，在着手后中止的情况下，既有犯意已经部分客观化，对与中止者的意思无关的既遂结果仍然具有影响力。所以，单纯的中止、意思联络之阙如，是应该否定其中止犯的效果的。[75]

另一方面，在最终没有成立共犯中止的情况下，大塚教授就中止行为人的待遇问题提出了”共犯脱离“这一新的观点。[76]也就是说，在共犯人中的一部分任意且真挚地进行中止行为的情况下，”虽然共犯既遂而无法成立中止犯，在其中止行为具备一定条件的情况下，可因此作为有关共犯脱离来处理，对脱离之前的共犯行为承担罪责，对脱离后其他共犯人实行行为及其结果，不再承担责任“，结果应该承认对照障碍未遂的刑罚而予以任意减轻的可能。[77]

如后所述，大塚教授的建言应该被视为对这种情况的处理：即，不论共犯人真挚中止行为如何，其加功行为与既遂结果之间具有因果关系。（但是）如果将大塚教授的这一想法扩张（适用到）加功行为与既遂结果之间并没有因果关系的情况下，”在能认定此前共同行为中的脱离人已有的行为完全没有影响到其他共犯人的时候“[78]，（该行为）仍旧”被理解为共同正犯关系的脱离“，肯定是有问题的。[79]这样的结论源于同单独犯的中止犯的类比，是从这样一个前提推导出来的：犯罪既遂，虽说是共犯人，也没有成立中止犯的余地。[80]前面已经论述过这样的前提本身是问题的。在因果共犯论看来，共犯的处罚根据在于：共犯的加功以他人为媒介而与犯罪未遂或者既遂具有因果关系。可以说该观点承认这样一种情况：共犯者的加功与未遂有因果关系，但与既遂没有因果关系。也就是说，着手后，中止的人已经消灭了此前其加功行为对结果的因果影响力，即使其他共犯既遂了犯行，该中止人的罪责仅止于未遂，而且，当具备任意性要件的时候，应当承认其成立中止犯。

2.1975年改正前的德国判例、学说可以说是明确承认上述因果共犯论这一结论的。易言之，欲成立共犯中止，原则上，仅有故意的放弃与单纯的加功中止是不够的，尚须具备防止结果的发生或者与结果有因果关系的”加功撤回（Rückg?ngimachung des Tatbeitrages）“。[81]后来提出的反对提案的第26条第2款就是该立场的明文化。”在有多人参与犯罪的情况下，任意地撤回自己的加功，或者阻止犯罪完成的人，不得作为未遂处罚。“[82]

但1975年改正后的德国《刑法》第24条第2款对以往的观点进行了修正，加重了共犯中止犯成立的要件。[83]其内容如下在有多人参与犯罪的情况下，任意性地阻止犯罪完成的人不得作为未遂处罚。但即使没有其参与（Zutun）犯行也能既遂，或者犯行独立于（unabh?gig von seinem füheren Tatbeitrag）此前加功行为而既遂的情况下，参与者的不可罚尚需具备阻止行为之任意性且付诸真挚努力。”

根据新法，共犯作为中止犯而总能享受不可罚的恩典，原则上指的是这种情况，即行为人阻止了其他共犯人完成犯罪。但在撤回自己加功的因果关系的情况下，仅此并不能不可罚，除此之外至少还需要阻止犯行是出自任意性并为之付出真挚努力。Schmidhaüser用下述事例说明了新旧法的差异[84]：

A、B、C共谋行劫某个工棚（Baubaracke）保险箱。三人乘坐A的车前往现场，B携带着旧的焊具而C则带着具有特殊性能的先进工具。在C正要用自己的工具打开保险箱的时候，他突然放弃犯意，带着工具逃走了。结果A、B花了很大力气才打开保险箱。Schmidhaüser认为，按旧法，C在着手未遂阶段任意中止而且其加功对后来A、B犯罪完成没有任何作用，因此成立中止犯；但如果根据新法，除非 C阻止了 A、B继续实行犯罪或者至少阻止行为具有任意性并付出了真挚努力，否则不能成立中止犯而不可罚。

那么，为什么有必要加重中止犯的要件呢？理由书的说明如下：“较之于单独犯，多人参与的犯罪行为的危险性原则上要高，而且个别加功的撤回并不能去除这种高度的危险性（die erh?hte Gef?hrlichkeit）。共同正犯因为对其他正犯开始行动有所贡献，因此也理当要求其阻止犯行的完成。但是，如果犯行独立于其之前的加功行为而遂行，为了阻止犯罪而付诸了任意且真挚的努力，就当然足以使其行为不可罚。”[85]但是，这一理由是没有说服力的。[86]诚然，可以说多人参与的犯行比单独犯的危险性要高。这是因为由于多数人的加入，心理、物理因果关系作用的范围扩大了，犯罪既遂的可能性也因此增大。但是，中止的人可以通过消除自己加功行为的因果影响力而切断自己行为与这种危险的关系。如果他能自己除去自己制造出的指向结果的危险性，就足以（成立中止），当然不应该对其他共犯既遂的危险性都要承担责任。[87]

这一修正的谁动者Dreher（ドレーヤー）认为，这次修正的理由还应该从下述刑事政策层面求得：“积极参与犯罪计划的人，仅单自己中止、撤回加功却旁观其他共犯人继续犯行，仅此还不能说（该行为）不值得处罚。何况尚难预测其加功行为在共犯心理残留多大程度的影响。而且通说认为即使最严重的犯罪，（中止的）人都不负有《刑法》第138条的告知义务（Anzeigepflicht），站在通说的立场上，就更应该（加重中止犯的要件）。”[88]

从法感情方面，我们能够理解Dreher（ドレーヤー）的主张中关于告知义务的部分。但是从实质上看，这是通过加重中止犯的要件来增设或者扩张适用不告知罪，是不妥当的。[89]Dreher（ドレーヤー）给出的第二个理由是，问题是即使撤回加功但其影响仍会残留的可能性是存在的，要除去这一影响，也应该要求至少努力阻止犯罪完成。但是对于这一点，下述批判是妥当的，他明确指出，第24条第2款的后段是“独立于此前加功”的这一规定，因此，加功心理影响残存这ー情况是该项前段规定适用的问题。根据该项后段规定，如果承认撤回加功，却因为还有可能残留心理因果关系，因此要求除非真挚阻止犯行并为之付诸努力，（否则就不成立中止犯），这不就是“嫌疑刑（Verdachtstrafe）”吗！[90]

但是，因为中止犯存在于实行着手之后直至犯罪未遂，通过撤回加功，能否完全切断加功的因果关系特别是心理因果关系，并非没有疑问。Scheurl所说的“即使在不能进行既遂归责的情况下，也不能完全排除这样的可能性，即如果没有中止人的参与行为，就不会有犯罪行为的产生”[91]就是这个意思。新法的修正也是以此为前提的，它在不那么严格地解释加功撤回、因果关系切断的同时，作为补偿，又要求中止的人阻止犯行并为之付出真挚努力，（新法的修正）其实是妥协的产物。[92]

我国的通说和判例通常也要求阻止犯行，这不仅是简单类推单独犯的中止犯的要求，其根本在于，如前所述，可能是考虑到了加功因果关系有继续的可能性这一点。但是，连不处罚中止犯的德国都没有将犯行的阻止作为中止犯的绝对要件，这样，就加功因果关系的切断，中止犯的法律效果仅止于刑之必要减免的我国就有可能在采纳不那么严格的（认定因果关系切断的）观点同时，还不加重中止要件。

综上，德国新刑法总则的第24条第2款提示我们应该对共犯中止进行更多的思考，对我国刑法第43条但书的解释，应依德国过去之见解，采这样的立场：任意性+阻止犯罪完成或撤回加功就够了。[93]以下以任意性存在为前提，通过具体事例，对该立场的适用进行讨论。

（二）具体的检讨

1.首先，其他共犯实行着手并已经使结果发生的情况下，没有成立共犯中止的余地。例如，根据A、B的共谋，首先由B强奸了 X的这种情况下，尽管后来因X的哀求，A中止了奸淫行为，（A）不能成立中止犯实属当然。[94]

2.那么，实行着手后、结果发生前，在什么情况下可以认定共犯中止呢？

（1）首先，从实行行为终了后的防止结果发生来看，（共犯）中止的成立和单独犯的情况是一样的，不存在特殊问题。比如，A、B依共谋实行了杀人和放火，实行行为终了后A放弃犯意并边叫救护车边救火，就属于防止结果发生这种情况。

（2）其次，作为实行终了之前的中止，首先，可以考虑通过说服使得其他共犯人中止犯行，或者通过向警察、被害人通报而阻止其他共犯人的犯行。比如有这么一个案件，A、B一起着手杀害X，B用日本刀砍了 X的肩部之后，A劝B说“够了”，A、B进而中止了犯行。A、B成立杀人的中止未遂。这一东京高裁判例[95]就是前一种情况的例子。A、B依共谋而着手对X进行欺诈，但在B欺诈前，A将真相告知了 X，这一德意志帝国法院的案件[96]便是后一种情况的适例。

（3）问题是在什么情况下，撤回加功就能成立中止犯？

首先，原则上，单纯的中止是不能认定成立中止的。[97]因为此时有可能认定加功的心理、物理因果关系的继续。比如，A为B、C入室盗窃行为望风，在B、C犯行实行中 A悄悄地逃走的这样一起案件中，德意志帝国法院所认定A为加重盗窃的共同正犯，理由是：A的望风行为促使B、C内心产生的“安心感（Gefühlder Sicherheit）”直到犯罪既遂时都还继续发挥着作用。法院的这一认定是妥当的。[98]在我国也有这样的判例：A、B共同胁迫X使其答应给钱，但后来A由于害怕而中止，仅由B前去取了钱。对于此案，判例否定了A成立中止未遂。[99]因为A没有明确表示中止，因此共谋对B的心理影响仍在继续，更何况A对X的胁迫行为的效果仍在继续。[100]

其次，在没有明确表示中止的意思，后来也没有加功的情况下，仅此也不能说成立中止犯。因为此前的加功行为对与中止意思无关的结果尚有影响力。[101]因此，比如A 和B、C、D共谋恐吓X，在进行胁迫以后，A简单地说句“从此以后我与你们断绝一切关系，你们就饶了我吧”就中止的情况下[102]、A伙同B、C、D以强奸的目的将X押入车内，在汽车行进过程中，A放弃了犯意，在明确表明中止意思后离去，B、C、D继续监禁的情况下[103]，判例分别判定A成立恐吓既遂、全体监禁行为的共同正犯，这一处理是妥当的。因为，中止前A的加功对犯罪完成仍起着重要的作用。与此相对，中止前的加功行为并无重要性的情况下，表明中止的意思、单纯的脱离就能认定成立中止犯。比如，如Schr?der所言，在他人盗窃之时，不过为他人望风的人，只要表明中止的意思或者以实行行为人能够认识到的方式脱离，就足以成立中止。[104]

最后，表明中止意思的同时，能够使此前自己的加功行为所具有的因果影响力归于消灭的情况下，该中止的人罪责止于未遂，在具备任意性要件的情况下应该认定其成立中止犯。不过，在认可该法理的《刑法》修正前的德国判例中，也没有看到其适例。学说上也不过是些设计的案例。[105]比如，盗窃共犯中一人用复制的钥匙打开金库门的时候放弃犯意后再度锁上门离去；为入室盗窃的正犯入室提供工具的人从正在侵入住宅的正犯处取回工具。这是因为德国判例采纳严格认定加功行为因果关系的立场。但是，如前所述，如果能不那么严格地认定加功因果关系切断，那么，就有很大的余地认定这些共犯中止的成立。比如，A、B依共谋侵入X的住宅实施强盗，威胁X拿出钱财，由于X只拿出900日元，A说“我也是实在没办法，既然你没钱，这钱我也不要了。”

于是中止实行行为，B说了声“回去吧”便离开了X的住宅，但B离开后A却强行拿了900日元。对于该案件，最高裁判所认为，由于（A）没有阻止B的犯行而是放任其行，因此成立强盗既遂的共同正犯而不能成立中止。[106]确实，如果严格地考虑，共谋的效果有可能对B的强取行为还有影响。但是，如果A没有引诱B参加犯罪或者提供情报，那么，（A）通过说服B中止犯罪，其共谋的心理效果就应该被认为归于消灭。更何况是A的中止的言行消除了X的恐惧状态。如此一来，就有余地认定这一情况下的A 成立强盗的中止未遂。[107]

如果实行行为终了前单独犯真挚的放弃犯意、中止实行行为，当然成立中止犯，共犯和单独犯的情况一样，实行着手后如果全体同意中止、（中止实行行为），全体参与人应成立中止。比如，A、B依共谋欺骗X并使其陷入错误，但如果此时A、B一致任意且真挚地中止了实行行为，那么A、B都成立诈欺未遂的中止犯。因此，同已经论述过的着手前脱离的情况一样，即使后来B再度按照当初的计划对X进行了欺诈，这也是基于B的新的犯意的另外犯行，A不再作为既遂的共犯承担罪责。[108]大审院有这样的判例[109]，A、B共谋对X进行欺诈性赌博，后来A放弃犯意并忠告B也中止犯行，B也答应了，但B后来基于当初的共同犯意骗取了X的钱财。判例认为由于没有防止结果发生，（A）不能成立中止未遂。但B当初的承诺是真挚的，A、B都曾一度中止的情况下，应该有成立中止犯的余地。

3.如（2）点所述，在物理阻止其他犯罪人犯行的情况下，当然能成立中止犯，但在后来其他共犯人再度实行了犯行的情况下，中止者对第二次犯行承担罪责吗？比如有这样一种情况，A、B共谋在X住宅进行强盗，在深夜侵入X的住宅、实行着手后，A放弃犯意并通过大声向人呼救等手段让B中止犯行逃走，但B一周后再度单独（或者伙同C）侵入X的住宅实行了强盗。

德国也有如下的判例[110]：A、B、C按照X的命令，为了诱拐Y而开着A的车前往Y 的家。A的任务是伺机用车将诱拐来的Y运走，但在B、C刚要侵入Y宅之前，A就开车走了，B、C因此中止了犯行。虽然A、B、C曾返回Y处，但那时A已经从共犯中脱离了。不过，B、C再度诱拐了 Y。BGH认为，因为在A中止之时已经认识到了 B、C继续犯行的时候，不能成立中止。[111]在德国，支配性的见解认为中止犯要件要求犯意的彻底放弃。[112]将这一观点适用到共犯中，即使参与人中的一人阻止了具体犯行，只要其他共犯人有继续犯罪的意思，而中止的人对此又有认识的情况下，因为欠缺作为全体的意思的彻底放弃，（中止者）不能成立中止犯。但是，即便是单独犯的情况下，要求具备犯意的彻底放弃也是有疑问的。比如，A在B宅着手盗窃后，出于某些原因一度中止盗窃的这一情况，如果（A）具有任意性，那么（A的中止行为）至少消灭了已有的未遂危险性。即使日后A再度侵入B宅实行了盗窃，就第一次盗窃而言，当然应该承认（A）成立中止犯。[113]同样，前述设计的案例中，A通过已有的中止行为消灭了自己曾经创设出来的危险性，因此，（其加功行为）不再与后来的第二次犯行具有因果关系，即便A认识到了 B继续犯行，也仅应该被认定为强盗罪的中止未遂。但是，这一理论并不适用于这些情况：A是教唆犯，或者A为B提供了凶器或者重要情报等。因为，在这些情况下，当初A的加功行为制造的危险性尚在继续并且这一危险已经为A所认识。[114]

五、真挚的中止努力与脱离及中止的成立

1.如上所述，共犯脱离以共犯中止的成立需要阻止犯罪完成或者切断加功的因果关系。因此，在尽管为了阻止犯罪完成、切断因果关系并付出了真挚努力但仍旧失败的情况下，应该如何处理呢？

有观点认为单独犯的中止犯也一样，第43条但书的规定是出于责任减少事由。这一观点认为，即便结果发生，但只要有真挚努力的行为，就能适用但书规定。但这是少数人的立场。[115]也就是说，中止犯也是未遂犯，因此在没有切断与既遂结果之间的因果关系之前，扩大中止犯的成立（范围）是没有道理的。根据这一思路，在共犯的情况下，因为加功行为与既遂结果有因果关系，因此不能认定脱离以及中止。

2.Lenckner也承认上述关于着手后的中止的观点。[116]但是，他认为，关于着手前脱离失败，考虑到其并不存在法益侵害的紧迫危险，应该减轻对其的处罚。A约定将手枪借给有杀人犯意的B，但交付前将子弹取出，仅遗漏了一颗在枪内。在这样的情况下，不能将A作为杀人犯的帮助犯而处罚。以此类推，在A将装有子弹的手枪借给B之后才翻意，取出子弹但遗忘了一颗在手枪里的情况，不也应该同样对待吗？[117]因此，Lenckner得出了这样的结论：包括相信已经使正犯放弃犯意的这一情况在内，相信着手前的真挚的中止行为已经能使犯行本身或自己加功效果归于无效的人，因为欠缺加担故意而不可罚。[118]

要言之，是把未遂教唆的法理[119]类推适用到了着手前脱离失败。但是，在前一种情况中，在进行加担行为之时，行为人已经欠缺让犯行既遂的意思，而在后一情况中，行为人曾一度具有让犯行既遂的加担意思，因此将两者相提并论不无疑问。[120]

3.与Lenckner试着通过故意论来解决问题不同，Otto主张在因果关系领域里解决问题。[121]他给出这样两个案例：（1）前述德意志帝国法院的复制钥匙案件。[122]（2）A、B、C共谋炸弹恐怖袭击，设置了由A制作的炸弹。但是A后来放弃犯意而意图将炸弹拆除以妨碍B、C的行动，结果却反被B、C给捆了个结实，恐怖行动因此得以成功。[123]他认为在这两起案件中均不能（对A）进行结果归责，认定（A）成立中止犯。易言之，根据Otto的观点，“现象的支配可能性（Steuerbarkeit des Geschehens）是进行结果归责的前提”[124]，对结果发生有充分认识的人夺走了中止者对事实的支配，中止的人因而不能撤回加功的情况下，“归责链条（Zurechnungszusammenhang）”因这一前提的丧失而中断。[125]虽然这一观点的意思未必总是明确的，但共犯人自己的加功行为实行终了，也并不等于交出了事实支配的可能性。这就如同即使将下了毒的酒杯交给了对方，仍然有机会将酒杯打落在地。因此，当中止人正要再度获取残留支配可能性，却被第三人以诡计或者暴力故意妨碍的情况下，因为支配可能性的丧失不应归责于自己，所以可以认定作为归责链条的因果关系被切断。但是，共犯的加功行为能脱离（行为人）自己的支配，共犯这一特殊性正好不同于自己一人支配（行为的情况）。即使对自己的加功尚存支配可能性，但这一可能性不如单独犯的情况下来得确定。由于这一不确定性，中止犯当然要承担恢复自己支配失败时所产生的风险。[126]

4.正如上面所看到的，这些理论上的对尽管有真挚中止行为但未能解除与既遂结果的因果关系这一情况的救济尝试都是不成功的。已经介绍过的大塚教授的主张[127]也是这些尝试中的一种，但其主张不管中止行为与结果的因果关系如何，承认（准用）第43条，成立障碍未遂，在理论上是没有说服力的。[128]

尽管通常情况下有关中止行为肯定可以阻止犯罪完成，但由于意料之外的障碍而使得犯罪既遂的情况就是另外一种情况了。比如，报警在通常情况下肯定可以阻止其与共犯人的犯行，但由于意料之外的事故警车到达现场的时候已经太迟，或者被害人在被送往医院的途中由于事故而死亡等情况下[129]，加功与结果发生之间的相当因果关系阙如，应该承认成立未遂乃至中止。但是，在其他情况下，比如有这样一种情况， A、B利用A好不容易搞到的复制钥匙侵入X的住宅，在物色财物的过程中，A放弃犯意并强迫B也中止，但被B殴打在地昏厥过去。在其昏厥期间，B取得财物逃走。这里不能不将A作为盗窃既遂的共犯。由于不能否定A的加功行为使B犯行更加容易既遂这一事实，从现行第43条但书的解释论上说，是不能承认其成立中止的，但立法论上的讨论就是另一回事了。[130]

【作者简介】

西田典之，东京大学法学部助教授； 文周微，北京大学法学院刑法专业博士研究生。

【注释】

[1]这是承认共谋的共同正犯、非形式意义上的实行共同的共同正犯的观点。在这个意义上，正如草野博士业已指出的，将共同正犯的实行从属性观念予以客观化是可能且必要的。而站在否认共谋共同正犯的立场上，就不会考虑共同正犯中一人着手实行的这种情况（草野豹一郎：《刑法改正上的重要问题》，1950年版，第308页）。

[2]例如，“教唆者、帮助者并没有实施实行行为，所以并不存在所谓的自己犯罪的未遂……因此严格说来，在教唆者、帮助者之中可能没有中止犯这一说。”参见团藤重光：《刑法纲要总论（改订版）》，1979年版，第404页，注[4]；香川达夫：《中止未遂的法律性质》,1963年版，第183页以下，也是相同旨趣。

[3]但类似《破防法》第39条处罚独立教唆的情况就另当别论了。然而，教唆以及预备阶段的帮助行为，因为加担行为本身已经终了,所以其本身也不可能成立中止未遂。

[4]例如，在RGSt.Bd.扣,S.37中，第一刑事部认为原德国《刑法》第46条第1款关于着手中止规定中的“T?ter”是“仅在狭义的本来意义上使用”的，因此不能适用于从犯。有关本判决的详细论述，请参照 Eser,Jusristischer Studienkurs Strafrecht II，2. Aufl.,1976,S.127ff.另一方面，第二刑事部（RGSt. Bd.16,S.348）、第四刑事部（RGSt. Bd.38，S.223）则承认该条第1款适用于狭义的共犯。当时德意志帝国法院还没有形成统f的判例，根据Meier的观点，因为尚缺乏有关该问题的最终的联合判决，1915年的第五刑事部判决（RGSt. Bd.47,S.360）之后，似乎有统一采纳适用可能说（vgl. Meier,Die Straflosigkeit des Teinehmers beim Rücktritt vom Versuch und die Rechtsprechung des Reichsgerichts，S?chsArch 1917，S.81ff）。学说上也有这样的见解：如果承认实行从属性说，狭义的共犯未遂就是不可罚的,不能承认不可罚未遂的中止（vgi. H-H Müller，Der Rücktritt vom Versuch in seiner Bedeutung für die Teilnahme,1934, S.81ff）。学说上似乎在逐渐向适用说或准用说倾斜（vgl. n?her Sonrnnholzner,Rücktritt vom Versuch bei mehreren Beteiligten,1951，S.58ff.）。

[5]由此看来，平野龙一采准用说（平野龙一：《刑法总论》，1930年版，第384页）。另一方面，团藤重光认为“阻止正犯（行为）完成的积极人格态度有助于责任的减少，即使就教唆、帮助的人而言，这一情况也是完全相同的，”从这点来看，团藤重光也是采用准用说。而且Mezger也认为，根据其与含有正犯行为在内的“全体行为（Gesamttat）”的关系，还是有可能对共犯（共同正犯、教唆犯、帮助犯）适用中止犯的规定（Mezger, Strafrecht ein Lehrbuch,3. Aufl.,1949, S.409）。

[6]参见团藤重光：《刑法纲要总论（改订版）》，1979年版，第404页。

[7]齐藤金作：《共谋共同正犯》，载《综合判例研究丛书·刑法》（2）,1957年版，第63页。“站在共同意思主体说的立场上，因为正犯被视为一个整体，因此前述（指的是引用的部分——笔者注）结论肯定是理所当然的了。”参见下村康正：《共谋共同正犯与共犯理论》，1975年版，第176页。

[8]植松正：《共犯的中止、预备中止》，载《当代法律》（時の法令），第97号，第41页。

[9]虽然德国《刑法》（旧的第46条）中规定的中止犯的法效果是不可罚的，这一点与我国刑法不同。但其相关讨论对于我们解释《刑法》第43条但书来说，还是十分值得参考的。而且，众所周知，在德国《刑法》中，1975年修正后的第24条第2款对共犯中止进行了正面规定，后文将详细论述。

[10]在独立处罚参与未遂的情況下，适用中止犯的规定这一做法肯定是有问题的。独立罪的参与未遂，未遂本身就构成了既遂，不可能有容认中止犯的余地。但是，如平野博士所指出的，参与未遂“被处罚，最终也是为了防止通过正犯惹起结果的发生，因此，在撤回教唆、帮助从而消灭了其影响的时候，应认定根据中止行为免除刑罚。”（平野龙一：《刑法总论》，1930年版，第384页。）与一般处罚重罪的参与未遂相对应，德国《刑法》（旧《刑法》第49a条第3款、第4款、现第31条）明文规定了参与未遂的中止犯。但是，在（1）任意性地阻止了正犯的犯行；或者（2）正犯的犯行与自己的加功无关的情況下，作为不可罚的要件，还需要犯行阻止是基于任意性且为之付出了真摯努力，如后文所述，这样的要求是有问题的（Vgl. ndher Roxin, Leipziger Kommentar,10. Aufl.，16. Lieferung,1979, S.46ff.； Bottke, Rücktritt vom Versuch der Beteiligung nach §31 StGB,1980.）。

[11]与此相对，泷川幸辰博士在认为着手前脱离也是中止未遂的问题的同时，给出了这个事例：虽然给杀人犯提供了凶器的人中途放弃犯意并取回凶器，但正犯用别的凶器杀了人。泷川博士对此作出了如下的说明：在此情况下，他还应该作为杀人罪的从犯而承担责任吗？我的答案是否定的。正犯从一开始就有杀人的故意，从犯对正犯的影响不过是提供了凶器让其犯行更容易罢了。因此当从犯通过取回凶器时，就使得自己制造的便宜完全归于消灭了。即便从所谓的因果关系论来看，也不能认定其因果关系成立。在通过撤回这样的帮助行为而使从犯对正犯的影响归于消灭的情况下，即使从犯没有阻止结果的发生，也应该认定从犯成立中止未遂[泷川幸辰：《刑事法判决批评》（第1卷），第143页以下]。但在此情况下，如果能认定取回凶器使得从犯的因果影响力归于消灭，那么因为同正犯行为的因果关系不再存在，从犯因此是不可罚的，也不成立中止未遂。如果要承认成立中止未遂，就只能以实行独立说为前提，承认独立于正犯行为之有无的帮助行为本身的可罚性。

[12]有关责任共犯论、因果共犯论的详细论述，参见大越义久：《共犯的处罚根据》，1982年版，第67页以下；平野龙一：《责任共犯论与因果共犯论》，载《犯罪论的诸问题》（上），第167页以下。

[13]在我国，庄子邦雄曾采极端从属性说，庄子邦雄：《刑法总论》，1969年版，第712页以下，但后来改采限制从属性说，庄子邦雄：《刑法总论（新版）》，1981年版，第423页以下。

[14]大越义久：《共犯的处罚根据》，1982年版，第91页。

[15]Vgl. Schr?der, Der Rüchtritt der Teilnehmers vom Versuch nach §§46 und 49a, MDR 1949，S.715； ders.，Grundprobleme des Rüchtritt vom Versuch, JuS 1962，S.84.根据 Schr?der 的观点，在实行着手前成功撤回（rückg?ngig machen）自己加功因果性的参与人的不可罚，这一点已为共犯规定所明确（Jus 1962, S.84）。

[16]因此，根据Schr?der的观点，在X于着手前取回自己提供窃盗者Y的工具的情况下，即便其取回行为是被第三者Z强迫的，X也不可罚（Jus 1962，S.84.）。着手前的脱离与中止犯并无关系，因此，任意性要件并无必要，这一点已为Allfeld所指出（Allfeld，Der Rüchtritt vom Versuch, in： Fetagabe für Reinhard von Frank, Bd.II,1930, S.91），也为最近的 BGH 判例（BGHSt，Bd.28，S.346）所确认（Vgl. auch Scheurl, Rüchtritt vom Versuch und Tatbeteiligung für Gallas,1973，S.283.）。

[17]Lenckner, Probleme beim Rüchtritt der Beteiligten, Festschrift für Gallas,1973,S.283.

[18]《大阪高判昭和41·6·24高刑集》（第19卷），第375页。

[19]《大判昭和9年2月1日刑集》（第13卷），第127页。

[20]泷川：《刑事法判决批评》（第1卷），第141页。

[21]香川达夫：《中止犯》，载《综合判例研究丛书·刑法》（3），1956年版，第119页。

[22]泷川：《刑事法判决批评》（第1卷），第146页。

[23]参见庄子：《刑法总论（新版）》，第449页以下；Mezger，a. a.0.，S.432ff. Mezger称之为“以心理为媒介的因果性（einepsychisch vermittelte Kausalit?t）。

[24]Berner，Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechenm,1847, S.304； Binding, Die Normen und ihre übertretung Bd. II 1，2. Aufl.,1914，S.626ff.但是，?erner后来改变了观点（vgl. Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechts,18. Aufl.,1898，S.161.）。Vgl.n?her Herzfeld，Der Rüchtritt des Anstifters,1922， S.7ff.； Scheurl, a. a.0,, S. lllf.

[25]Binding, a. a.0.，S.626f.

[26]Vgl. K?hler，Studien aus dem strafrecht Bd.1,1890, S.143. K?hler 认为”单纯委托的撤回（die blo?e Revocation des Auftrages）“便足够的观点，是民事关系在刑事领域中的不当适用，他主张教唆的人必须消除由其设定的动机。

[27]Vgl. Scheurl、, a. a.0.，S.111.

[28]RGSt. Bd.20, S.259.

[29]Vgl. Scheurl, a. a.0., S.113.

[30]Maurach，Deutsches Strafrecht Allg. Teil,4. Aufl.,1971，S.679； ebenso Maurach-Gossel, Strafrecht Allg. Teil Teilband,2，5. Aufl.，1978, S.239.

[31]认为即使让正犯放弃了犯意，但当初设定的动机易于复燃并付诸行为的情况也是有的，并举出三个例子：（1）A告诉了T盗窃的机会后，由于害怕惩罚而叫T放弃了计划。但其后T马上进行了盗窃。（2）A告知独自怀孕的T产下私生子的难处并劝其服用堕胎药，虽最终说服T生下孩子，但T后来很快改变了主意。（3）A把T的妻子生活不检点之处告诉了T并教唆其杀害妻子。A虽然成功的让愤怒的T安静下来，但没过多久T还是杀死了妻子。

[32]H. Meyer, Strafrecht Allg, Teil,1953, S.335f.； vgl. auch ders.，T?terschaft, Teilnahmer, Urheberschaft, in： Festschrift für Rittler,1957，S.256ff.因此，虽然从Meyer夸大了Binding的观点，但Meyer观点本身是正当的（Strafrecht, S.340 Anm.（5）.）。

[33]Vgl. Engisch, Das Problem der psychischen Kausalit?t beim Betrug, Festschrif für H. v. Weber,1963, S.269； Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts Allg. Teil,3. Aufl.，1978，S.555.另外，关于心理的因果性，参见山中敬一：《帮助的因果关系》，载《关大法学论集创立九十周年纪念特辑》，第215页以下。

[34]原文此处缺省注释。——译者注

[35]Vgl. Sch?nke-Schr?der-Eser, Strafgesetzbuch,20. Aufl.，1980，§24 Rdnr.96.但是在着手前的阻止行为并不奏效而正犯既遂的情况下，也类推适用未遂教唆的法理，是有疑问的。详细论述见后文。

[36]Vgl. Lampe, über den Begriff und die Formen der Teilnahme am Verbrechen, ZStW Bd.77（1965），S.279f.； Salamon, Vollendete und versuchte Beihilfe,1968，S.95 Fn.1； Scheurl, a. a.0.，S.89 f. Samson 解释说，物理的帮助主要是利于目的的实现（Zweckverwirklichung），心理的帮助主要是利于目的的设定（Zwecksetzung）。另外他还认为,在技术帮助中，由于其帮助方法是无形的，因此可以将之归人心理帮（Samson, Hypothetische Kausalverl?ufe im Strafrecht,1972, S.186ff.； Roxin，LK,10. Aufl.，2. Lieferung,§27 Rdnr.11.）。从技术帮助效果以及脱离成立要件的观点来看，应该将其归入物理帮助。

[37]Vgl. Scheurl, a. a.0., S.89； Roxin, a. a.0.,§27 Rdnr.12 u 13.有关心理帮助的我国判例，参见团藤编：《注释刑法》（2）之二（福田），第803页以下。

[38]Vgl. Maurach-G?ssel, a. a.0.，S.239； Scheurl，a. a.0.，S.90.

[39]但是，正犯着手后的望风行为对正犯实行行为没有物理影响，只是提高了正犯的安心感的情况则属于心理帮助。

[40]Schr?der Jus 1962, S.84；关于刑法犯罪论的批判考察，参见正田满三郎：《未遂犯中的中止意义及其对共犯的适用》，1962年版，第140页。

[41]参见正田满三郎：《未遂犯中的中止意义及其对共犯的适用》，1962年版，第140页。

[42]难以承认因果关系切断的Maurach认为，在此情况下也应该认定帮助心理作用（psychische Unterstüzung）的继续。但是，从对德国《刑法》第24条第2款第2句的解释来看（由于该情况属于着手前的中止，因此将之作为本条的适用问题来理解，是错误的），对正犯行为来说，加担者起着促进作用，撤回其加功因果关系就够了，在心理帮助本身没有被帮助的故意所包含的情况下，仍能认定加功的撤回（Maurach-G?ssel, a.a.O., S.239.）。但是，将因果性之有无与帮助者的主观方面相联系，是有问题的。

[43]Samson认为，对帮助的因果性来说，条件关系（conditio sine qua non）公式也是适当的，由于心理的帮助没有让正犯的结果产生法律上的重要变更，因此原则上是不可罚的。另外，包含的论说在内的有关帮助因果关系的论述，参见山中敬一：《帮助的因果关系》，载《关大法学论集创立九十周年纪念特辑》，第109页以下；大越义久：《共犯的处罚根据》，1982年版，第159页以下；拙著：《帮助的因果关系》，载《法学研讨会》（法学七三十—），第322号，第22页以下。

[44]Scheurl, a. a.0.，S.101 ff. Salm 已经主张过该观点（Salm，Dasvollendete Verbrechen I，2. Halbband, S.256ff.）。

[45]Scheurl, a. a.0.，S.101.

[46]Scheurl认为自己的观点会让撤回心理帮助的可能性受到质疑，与此同时出于现实需要，他也认为应该承认有撤回心理帮助的余地（Scheurl,a. a.0.，S.108 ff.）。

[47]Vgl. Class，Die Kausalit?t der Beihilfe, Festschrift für Stock，1966，S.115ff.； Dreher,Kausalit?t der Beihilfe, MDR 1972，S.553ff.； Spendel, Beihilfe und Kausalit?t, Festschrift für Dreher,1977，S.167 ff.； Jescheck,a. a.0.，S.565.

[48]参见西田典之：《帮助的因果关系》，载《法学研讨会》，第322号，第24页以下。”所谓帮助，乃使犯行更为容易的行为。因此不论其方法是心理的还是物理的，该情况中的因果关系并不需要‘无帮助行为便无正犯结果发生’这样的条件关系。“平野的观点也是同样旨趣（平野龙一：《刑法总论》，1930年版，第381页）。

[49]指的是这样一种立场，将刑法第60条所谓的”实行“理解为符合基本构成要件行为的一部分。详细论述，参见西田典之：《共同正犯与从犯》，载西原、藤木、森下编：《刑法学》（3）,1978年版，第158页以下。

[50]参见大塚仁：《共同正犯关系脱离》，载《刑法论集》（2）,1976年版，第32页。

[51]例如，平野龙一也将共谋理解为”相互教唆·相互精神帮助的复合形态“（平野龙一：《刑法总论》，1930年版，第400页）。另参见中山研一：《共谋共同正犯》，载《现代刑法讲座》（第3卷）,1979年版，第208页。

[52]OLG SchlH, SchlH Anzeigen 1951，S.48.本案中，在B着手实行盗窃后A也一直在劝说他，因此，虽然判决专门讨论的是中止犯是否成立，但还是有可能从着手前脱离的角度来把握该案。

[53]BGHSt, Bd.28，S.346.关于本判决，参见Hassemer，Jus 1979，S.823f.； Backmann, JuS 1981, S.336ff.

[54]《东京地判昭和31·6·30判例体系》（第31—3卷第1100号），第6页。

[55]《福冈高判昭和28·1·12高刑集》（第6卷第1号），第1页。

[56]铃木检事也批评该判决，认为”被告人亲自向其他共谋者指定了入室强盗的适当场所，在只要没有被告的参与，该指定之处就不会有强盗行为发生的情况下，被告人不仅要劝说其他共谋者让他们停止犯行，还应该采取诸如向警察通报等措施制止实行行为“（铃木义男：《实行着手前的共犯脱离》，载臼井、前田、木村、铃木：《刑法判例研究II》，1968年版，第136页）。

[57]《东京高判昭和25·9·14高刑集》（第3卷第3号），第407页。相同旨趣的还有，《福冈高判昭和24·9·17高裁刑特报》（第1号），第127页；《东京高判昭和26·10·29高裁刑特报》（第25号），第11页；《大阪高判昭和41·6·24高刑集》（第19卷第4号），第375页。另外，参见本文注释③④[原文注释分别为（6）、（7）——译者注]的判例。

[58]参见大塚仁：《共同正犯关系脱离》，载《刑法论集》（2），1976年版，第33页。与此相对，藤木博士认为因为共谋从而产生了强大的约束力，”后来的行动都受到该合意的约束……不能仅自己一方放弃实行意思“，其他共谋者的同意是不可欠缺的（藤木英雄：《共谋共同正犯》，载《可罚的违法性理论》，1967年版，第336页以下）。但后来藤木博士修正了自己的观点[参见藤木英雄：《共谋共同正犯的正犯性》，载《法学教室》第2期（8），第55页以下]。

[59]《东京高判昭和26·10·29高刑特报》（第25号），第11页。同样的，认为实行共同正犯不过是共谋共同正犯的变形的案件有，《仙台地判昭和24·1·22下刑集》（第1卷第1号），第107页（杀人罪）、《东京高判昭和46·105判例时报》（第24号），第347页（不退去罪）。

[60]承认默示的意思表示，参见35页注②[原文注释为（7）—笔者注）]，承认事情的变更暗示共谋关系的消解，参见《东京地判昭和52·9·12判例时报》（第919号），第126页。在这个意义上，A、B、C、D 四人共谋盗窃X宅，但行至X宅附近的时候A放弃了和大家一起行动，结果，B负责望风而C、D实行了人室盗窃。关于该案件，福冈高判认为由于缺乏”要从共谋关系中脱离出来的意思表示“，即便（A）有脱离的意思但仍要负共同正犯的责任，但如果B、C、D意识到了 A的脱离，那么就还有可能认定其成立脱离。

[61]参见大塚仁：《共同正犯关系脱离》，载《刑法论集》（2）,1976年版，第33页；大塚仁、福田平：《刑法总论1》，1979年版，第400页。

[62]《东京高判昭和30·12·21高裁刑特报》（第2卷第24号），第1293页。与此相对，大塚仁批判”是过重的要求“[大塚仁：《共同正犯关系脱离》，载《刑法论集》（2）,1976年版，第34页注释（6）]。

[63]《松江地判昭和51·11·2刑裁月报》（第8卷第11—12号），第495页。案情是这样的：暴力团伙成员 A和属下B、C、D共谋杀害与自己对立的暴力团伙成员，决定让D负责实行。但由于D还没有开始行动，A便命令B将D带回来。但正在赶往现场的B基于和C、D、E、F的协议而再度实行犯行，结果B、C 将对手杀死。另有相同意旨的判例，参见《东京地判昭和41·7·21判例时报》（第462号），第62页。

[64]《东京高判昭和32·2·21东时报》（第8卷第2号），第39页。

[65]这是共同意识主体说的结论。”因为就名副其实的共同意思主体而言，也能认为其实施了犯罪实行行为，所以所有组成人员均成立共同正犯，没有必要在其中区分犯罪实行行为人和仅参与共谋的人。“（下村康正：《共谋共同正犯与共犯理论》，1975年版，第84页。）最近，虽然判例中反对根据共同意识主体说来理解共同正犯的见解很有力[藤木英雄：《共谋共同正犯》，载《可罚的违法性理论》，1967年版，第311页以下；松本时夫：《共谋的共同正犯与实务》，载《法学教室》第2期（4），第37页以下]。但应该说仅在上述范围内的案件仍采纳了从共同正犯原理来理解共谋参与行为本身的共同意思主体说。

[66]参见西田典之：《共同正犯与从犯》，载西原、藤木、森下编：《刑法学》（3）,1978年版，第164页以下。

[67]Ebenso Lenckner, a. a.0.，S.286 Anm.（16）.与此相对，对于已经介绍过的袭击银行案件（BGHSt. Bd.28，S.346）从主观正犯论的立场来看，应该根据脱离者是否想把有关犯行”作为自己的犯行（als eigene）“来实施这一标准进行判断，因为脱离者已于着手前放弃了犯意，所以应该否定其正犯意思（vgl. Otto,Versuch und Riicktritt bei mehreren Tatbeteiligten, JR 1980，S.709.）。

[68]RGSt. Bd.28，S.105.

[69]Vgl. BGHSt. Bd.28, S.346.该判决自相矛盾的地方如下所示：”根据该刑事部的观点，某参与人即使在构成要件行为开始之前就努力使正犯中止犯行，但其他共犯人仅从表面上（scheinbar）装作被说服，实际上仍坚持犯罪计划，在利用中止者的加功而既遂的情况下，该中止者仍应承担既遂的罪责。德意志帝国法院的这一项判决是正确的“。

[70]Scheurl, a. a.0.，S.84ff.

[71]Stree，GA 1974，S.63； Lenckner, a. a.0.，S.287 Anm.（19）.

[72]Lenckner, a. a.0.，S.287 Anm.（19）； ebenso Sch?nker-Sckr?der-Eser, a. a.0.，§24 Rdnr.93.； Vgl. auch Allfeld, a. a.0., S.95； Sckr?der, MDR 1949，S.716.

[73]井上：《共犯与中止犯》，载平野、福田、大塚主编：《判例演习刑法总论》，第209页以下。

[74]”共同加功的意思赋予每个共犯者的行为在整体中的意义，各人之间形同手足，作为一个整体实行违法行为。因此，共同正犯的行为性只能由共同加功的意思即‘意思联络’来赋予其特性“（井上：《共犯与中止犯》，载平野、福田、大塚主编：《判例演习刑法总论》，第212页）。

[75]同一意思的批判，参见西村克彦：《共犯与中止》，载《判例时报》（第257号），第6页；香川达夫：《中止未遂的法律性质》，1963年版，第190页以下。

[76]大塚仁：《刑法论集》（2）,1976年版，第31页以下；大塚仁：《刑法总论1》，1979年版，第396页以下。

[77]大塚仁：《刑法总论I》，1979年版，第398页。

[78]大塚仁：《刑法总论1》，1979年版，第403页，重点符号为笔者所加（原文重点符号阙如——译者注）。在这里可以给出这样一个事例：A、B以强盗的共同正犯的意思侵入C处，A胁迫C并将处于恐惧中的 C绑了起来，B则搜寻财物。后来A放弃犯意并替C松绑，将其脱离之意告知B后便离开了。C因为 A中止行为而不再恐惧。

[79]同一意思的批判，参见熊谷蒸佑：《共犯脱离》，载《刑法判例百选I总论》，第203页。

[80]大塚教授认为，共同正犯或正犯的实行终于未遂的状态，应作为共犯中止成立的前提条件。参见大塚仁：《刑法总论I》，1979年版，第396页以下。

[81]Vgl. Lenckner, a. a.0., S.281； Grünwald，Zum Rücktritt des Tatbeteiligten im künftigen Recht, Festschrift für Welzel,1974，S.702.例如,RGSt. Bd.54，S.177提出，作为共同正犯中止的要件，劝说其他共犯中止或者消除自己已有加功行为对可罚结果发生的因果影响力（die urs?chliche Wirkung）。

[82]Altemativ-Entwurf, eines Stragesetzbuches AT,2. Aufl.，1969，S.64.

[83]这一修正是1962年《草案》的第28条第2款、第3款中已经敲定的内容。如再进一步追溯的话，就是大刑法委员会审议过程中司法省参事官的提案。Vgl. Grünwald, a.a.O.，S.707ff； Niederschriften über die Sitzungen der gro?en Strafrechtskommission, Bd. ü，1958，Anhang Nr.37，S. A.105ff.

[84]Schmidhaüser, Strafrecht Allg. Teil,2. Aufl.，1925，S.637.

[85]Zweiter Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform,5. Wahlperiode Drucksache V/4095, S.12.

[86]对这次修正持批判立场的有Roxin，Einführung in das neue Strafrecht,2. Aufl.，1975, S.24； Meyer, ZStW Bd.87，S.619f.； Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts Allg. Teil,3，Aufl.,1978，S.445 Anm.（49）； Lenckner, a. a.0.，S.305； Grünwald, a. a.0.，S.706ff.； Schmidhaüser, a. a.0.，637f.； Walter, Zur Strafbarkeit des zurücktretenden Tatbeteiligen, wenn die Haupttat vollendet wird, JR 1976，S. lOOff.

[87]Vgl. Roxin, a. a.0.，S.24； Lenckner, a. a.0.，S.305； Grünwald, a. a.0.，S.708.例如，Roxin 批判道，”在三个或者五个参与人中一人中止并撤回了自己的加功（annullieren）的情况下,其余人的危险性无论如何都与中止的人无关，不应让中止的人对此承担责任。因此，第24条第2款不是条成功的规定（keine geglückte gesetzliche Regelung）。

[88]Dreher-Tr?nder, Strafgesetzbuch,38. Aufl.，1978，§24 Anm.（16）.德国《刑法》第138条虽然处罚知道重大犯罪（内乱、伪造货币、杀人、强盗等）计划而不适时报案的行为，但参与这些重大犯罪实行、预备、阴谋的人却没有告知义务。Vgl. BGHSt. Bd.19，S.167； Sch?nker/Schr?der/Cramer, StGB，20. Aufl.，1980,§138 Rdnr.20.除此之外，在特別委员会的议论中，コルベス（没有找到对应的德文人名，所以原文译出——译者注）、Dreher（ドレーヤー）论述了政策说的理由：要件的加重有助于实现中止犯规定的目的，即尽可能地防止犯行的完成（5. Wahlperiode Prot. S.1760）。与此相対，批判说要件的加重很难促进犯罪参与人中止，因此，是否有助于防止犯行，不无疑问。a. a.0.，S.710.）

[89]参见前注第236页。

[90]Grünwald, a. a.0.，S.709； Walter, a. a.0.，S.102。根据Walter的观点，本次修正支持加重要件的根据在于：加功继续作用的单纯可能性（die blo?e M?glichkeit der Fortwirkung）与既遂之间可能存在因果关系的这样一种嫌疑（der Verdacht der Miturs?chlichkeit für die vollendete Tat）。但是，在心理加功直到犯罪既遂都还在发挥作用的情况下，应该作为既遂犯行的共同正犯予以处罚。相反，在完全撤回加功的情況下，却因为怀疑其与既遂仍有关系而肯定其可罚。但同时又因为这ー怀疑的不确定性，对其处以和未遂一样低的刑罚，搞这种折中是不行的。如上所言，Walter认为，应该允许对修正的第24条第2款采取与旧法相同的解释。

Roxin也同样批判道，“在参与人的加功继续发挥作用的情況下，其有必要阻止犯行，但在撤回了加功的情况下，加重其中止要件的第24条第2款，实际上是承认‘立基于他人行为的责任’”[Roxin, a. a.0.，S.24； ebenso Schmidh?use，a. a.0.，631 i.； Jescheck，a. a.0.,S.445 Anm.（49）]。因为在撤回加功的情况下，该行为人无论如何都只止于未遂，所以Roxin的批判并不妥当。Vgl. Scheurl, a. a.0.,.77.

[91]Scheurl, a. a.0.，S.149。例如，1974年奥地利《刑法》第16条比德国《刑法》的规定更为严厉，除非阻止犯行或防止结果发生，否则就不能认定共犯中止成立。但该规定的根据在于：已有的加功是以心理帮助的形式与既遂发生因果关系的。vgl. Seiler, Juristische Bl?tter 1969, S.117.

[92]在特別委员会（Sonderausschu?）的议论中，Dreher （ドレーヤー）提出了所谓的OLB K?ln案例，A、B、C 共谋对X女实施强盗，C负责在逃走时开车，但在潜伏伺机強盗X过程中，C放弃犯意并对其他人表示脱离意思后逃走。他认为“以曾经共同行为过为由，否定排除心理帮助的影响的可能性，并因此否定可以撤回加功是有问题的。如果这种观点是正确，那么加功的撤回就成为不可能的事情了，因为行为人当初的确想和其他共犯既遂犯行，这多少強化了其他共犯人的犯意，该事实是无法被排除掉的。因此上述观点没有为判例所采纳。在OLB K?ln事件中，应该肯定C真正撤回了加功。但是，不仅仅是单纯的参与，比如，寻找袭击的机会、引诱其他两个人加入犯罪等，这类情况就另当别论了。……只不过曾经想过进行共同加功，仅此就将之视为不可能撤回的心理帮助，这ー观点太极端了。在任意性地撤回了自己加功的情況下，剩下的就只是这些刑事政策上的问题：是仅此就可以不罚呢，还是除此之外尚需中止的人至少努力地阻止过犯行。”参见Dreher（ドレーヤー），5，Wahlperiode Prot. S.1760f.但是，正如Roxin指出的[a. a.0.，S.300 Anm.（48）]，这一案件是着手前脱离的适例，虽然未必一定合适，但还是能够从这里窥见这一修正的妥协性格。

[93]参见平野龙一：《刑法总论》，1930年版，第386页以下。相同意思的还有，“形成共同正犯关系的因果关系的遮断”是中止犯的成立要件（香川达夫：《中止未遂的法律性质》，1963年版，第192页）。除此之外，持相同立场的，参见木村龟ニ：《新刑法读本》，1948年版，第284页以下；泷川幸辰：《刑事法判决批评》（第1巻）第143页；福田平：《新版刑法总论》，1976年版，第219页注[3]。

[94]《最判昭和24·7·12刑集》（第3卷第8号），第1237页。作为本判决的解释，参见伊达秋雄：《刑事判例评释集》（第、11卷），第303页以下。

[95]《东京高判昭和51-7·14判例时报》（第834号），第106页。因此本判决以实行行为没有终了为前提是有问题的，但在此不予展开。

[96]RGSt. Bd.38, S.223.德意志帝国法院认为成立欺诈帮助的中止犯。

[97]但是，犯罪遂行依赖于中止者加功行为的继续，因其中止行为导致犯行失败的情况则应另当别论。参见 Vgl. Schr?der, JuS 1962，S.85； Scheurl, a. a.0.，S.121 ff.；香川达夫：《中止未遂的法律性质》，1963年版，第193页。例如，教唆他人对自己的诉讼案件作伪证的人最终没有申请被教唆人作证的情况（BGHSt. Bd.4，S.200）0但是，这是着手前（中止）的适例。诸如下述之类的案例才是其适例。A、 B、C共谋诈欺，计划让B作为介绍人介绍C受雇于可以人住家里的雇主，在骗取雇主预支的一笔钱后，再由A让C逃走。三人按计划着手实行后，C放弃犯意拒绝受雇[《仙台高秋田支判昭和30·7·12高刑特报》（第2卷第13号），第700页]。

[98]RGSt. Bd.54，S.177.； Ebenso RGJW 1923，373； BGHMDR 1966，S.22.

[99]《大判大正12·7·2刑集》（第2卷），第610页。有关赌博罪的同类案例，参见《大判昭和10·6·20刑集》（第14卷），第722页。关于前者，还可参见牧野英一：《共同正犯的一人之中止》，载《刑法研究》（第3卷），第235页以下。

[100]参见平野龙一：《刑法总论》，1930年版，第386页。但判决本身认为“中止人已经采取了能阻止共谋者之实行行为的手段，并且中止人的这一功绩也得到了认可，在这种情况下，中止人得以免除对其行为结果的责任”。由此看来，对中止行为的要求未必总是清楚的。指出这一点的，参见香川达夫：《中止犯》，载《综合判例研究丛书·刑法》（3），1956年版，第116页。

[101]比如，A计划和多个人一起伪造货币，于是A制作了机器并调运了资金和材料，但后来A放弃了犯意并将自己中止的意思告知了其他人，其余的正犯在继续犯罪的过程中被逮捕。关于该案，RGSt. Bd.59，S.412认为，A没有采取任何措施来妨碍其他人继续利用自己的加功行为，因此应该作为伪造货币罪未遂的共同正犯。

[102]《大判昭和12·12·24刑集》（第16卷），第1728页。

注释原文如此，疑为《大判昭和12·12·24刑集》（第16卷），第1728页。——译者注

[103]《东京高判昭和46·4·6东高时报》（第22卷第4号），第156页。

[104]Schr?der, JuS 1962，S.85.当然，没有消除脱离之前对犯罪实行已有的加功的这一事实，实质上就是种心理帮助。因此，如Eser所指出的，只有将犯罪完成来说“具有显著重要性的情况”加以排除，那么，仅有中止的意思表示才足以成立中止（Sch?nker/Schr?der/Eser，Strafgesetzbuch，20. Aufl.，1980，§24 Rdnr.115.）。Scheurl也根据是否对“实行的重要部分（ein wesentlicher Teil der Ausführung）”进行了帮助来区分（中止成立的不同情况）a.0.，S.108ff.）。

[105]原文此处注释缺省。——译者注

[106]《最判昭和24·12·17刑集》（第3卷第12号），第2028页。作为对本案件的评释，参见井上：《共犯与中止犯》，载平野、福田、大塚主编：《判例演习刑法总论》，第209页以下；香川达夫：《共犯者中的一人因自己的意思中止犯行而其他共犯人既遂的情况下，是否适用中止未遂的规定》，载《刑事判例评释集》（第11卷），第392页以下；熊谷蒸佑：《共犯脱离》，载《刑法判例百选I总论》。

[107]相同意见，平野龙一：《刑法总论》，1930年版，第386页。平野博士认为“在消除以前共谋、协力的效果，可以认定B是基于自己的意思取财的情况下，A不承担既遂罪责而应就未遂部分成立中止犯。”

[108]相同意见，参见平野龙一：《刑法总论》，1930年版，第385页；福田平：《新版刑法总论》，1976年版，第219页注[3]。已经介绍过的空白支票案中的德意志帝国法院的判决（RGSt. Bd.47，S.358）也对该理由作了如下说明在单独犯着手未遂的情况下，行为人不再意欲当初计划的犯行，就能立刻满足第46条的客观条件。因此，在有多个犯行参与人的情况下，如果全体共犯人不再意欲当初计划的犯行，也同样满足该客观条件。“

[109]《大判昭和17·2·27判决全集》（第9卷第20号），第19页。

[110]BGH NJW 1956, S.30.

[111]A在脱离之际，将自己的车给了 X，B、C用这辆车实施了第二次犯行，在这一实际案例中，BGH认为A 至少就第二次犯行成立帮助犯。

[112]Vgl. Jescheck，a. a.0.，S.439. Jescheck 认为，”中止的人必须彻底地（endgültig）放弃故意“。

[113]Vgl. Maurach-G?ssel, a.a.O.，S.47. Maurach认为放弃”已经开始的犯行的完成（die Durchführung der konkret begonnenen Handlung）“，便足以。因为”新的行为不过仍在计划阶段，所以应该相信行为人会回归正途“。在我国也有学者持相同立场，参见平野龙一：《中止犯》，载《刑事法讲座》（第2卷），第410页；香川达夫：《中止犯》，载《综合判例研究丛书·刑法》（3），1956年版，第98页；町野朔：《中止犯中的”中止“的意义》，载《法学教室》第7期，第107页。

原文缺少注释21的标志，但脚注中有注释21，内容为：Vgl. Scheurl，a.a.O.，S.126.——译者注。

[114]Vgl. Sch?nker/Schr?der/Eser, a. a.0.,§24 Rdnr.107.

[115]香川达夫：《中止未遂的法律性质》，1963年版，第122页以下；香川达夫：《刑法讲义（总论）》，第280页。牧野博士也指出，中止犯的恩典根据应该在犯罪人反社会性的消除上求得，在该观点看来，尽管结果已经发生，但如果有真挚的中止行为，就应该认定中止犯的成立[牧野英一：《刑法总论》（下卷），第646页]。

[116]Lenckner认为，就未遂阶段的中止而言，让中止者承担有关中止成功的所有风险，虽然有对其不利之处，但由于行为人尚处于该阶段，这一处理还是有一定正当性的a. a.0.，S.288.）。

[117]Lenckner，a. a.0.，S.288ff.； ebenso Sch?nker/Schr?der/Eser, a. a.0.，§24 Rdnr.97； Küper, Versuchsund Rücktrittsprobleme bei mehreren Tatbeteiligten, JZ 1979, S.781 Fu?n.68.

[118]但也认为在相信能使正犯放弃犯意的情况下，如果没有客观的保证而将成功与否寄托在正犯身上，那么，只要注意到这一点，对该行为人就不能不罚。

[119]有关agent provocateur（诱惑侦查）的法理，参见西田典之：《未遂的教唆》，载藤木英雄主编：《刑法的争点》，第128页以下。

[120]Vgl. Haft, Der Rücktritt des Beteiligten bei Vollendung der Straftat, JA 1979，S.310.

[121]Otto, Versuch und Rücktritt bei mehreren Tabeteiligten（2. Teil），JA 1980, S.707 ff.

[122]RGSt. Bd.28, S.247.

[123]这是在刑法改正特别委员会（SAS）上讨论过的假设案例（5. Wahlperiode Prot. S.1771）。

[124]根据Otto的观点，结果归责的问题被分为两部分：”归责链条（Zurechnungszusammenhang）“和”归责的根据（Grund der Zurechnung）“，前者指的是通过操纵因果过程而回避结果发生的可能性（Steuerbarkeit），后者指的是以侵害法益的危险或者该危险是否升高作为处罚的基础（Vgl. Otto, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht,Festschrift für Maurach,1972,S.91 ff）。有关Otto的观点，参见山中敬一：《论过失犯中的义务违反与结果的关系》，载《法学论丛》（第39卷第2号），第78页，注[2]。

[125]Otto, JA 1980，S.711.

[126]作为对Otto的批判，参见Lenckner，a. a.0.，S.292 Anm.（32）.；山中敬一：《论过失犯中的义务违反与结果的关系》，载《法学论丛》（第39卷第5号），第54页注[9]。

[127]参见前注第250页以下。还有的主张和大塚说的结论相同。他认为，不考虑真挚的中止行为而对已经发生的结果进行归责的做法，是对”无罪过原则“法理的不当援用。出于对法忠诚的动机而阻止正犯行为，因为欠缺主观的归责环节，应该认定仅成立未遂（Bottke，Rücktritt vom Versuch der Beteiligung nach §31 StGB,1980,S.66ff.）。但是，这是承认了加担时已经存在的既遂故意能够在事后被消除，应该说这一观点只能在理论上被接受。

[128]同一意思，见熊谷蒸佑：《共犯脱离》，载《刑法判例百选I总论》，第203页。

[129]参见町野朔：《中止犯中的”中止“的意义》，载《法学教室》第7期，第106页。而lenckner却持怀疑态度（Lenckner，a.a.O.，S.293 Anm,（33）.）。

[130]在德国特别委员会在审议过程中，围绕前揭爆炸恐怖事例的讨论似乎找到了关于此类问题的立法对策，但最终以”过分的完美主义“为由而遭到否定。与此相对，Lenckner却强调了这类立法的重要性（Lenckner, a. a.0.，S 294f.）。