内容提要: 以诉权、审判权相互契合为内核的民事诉讼制度是利益分配的主要平台，当带有鲜明国家干预色彩的民事检察权回应社会需求介入该场域时，应保持理性，具备存在的正当性和运行的适当性。为此，通过考察民事检察权的过去和现在，剖析正当性的历史渊源及现实依据，进而转变理念、完善机制、规范手段，能动化解应然与实然间的分离，满足适当性要求，实现权力与权利的有效表达与整合。

关键词: 诉权，审判权，民事检察权，正当性，适当性

美国政治学家亨廷顿曾说：“现代性孕育着稳定，而现代化过程却滋生着动乱。”{1}诚然，随着全球经济、政治格局的变化，资本主义生产关系及其意识形态自1789年《人权宣言》发表以来遇到了史无前例的困难，不管是以美国这种以效率为导向的资本主义，还是以欧洲这种以福利为导向的资本主义，都面临着空前的大调整。同样，我们的社会管理体系和相关法律制度也面临着重大的变革和亟待创新。实际上，从以前的经济体制改革到现在的文化体制建设，从倡导大调解格局到社会管理创新，从民事诉讼证据规则的调整到能动司法口号的提出，从“南京彭宇案”的网络质疑到公益诉讼的提议等等，可以发现，我们的变革已经在不同层面上悄然进行，我们的社会结构调整亦逐步走向深水区。本次《民事诉讼法》的全面修改，就是在此背景下，司法体制回应社会变迁的必然要求。然而，当带有鲜明国家干预成分的民事检察权介入以诉权、审判权相互契合为内核的民事诉讼场域时，其是否理性运行，关乎公平正义能否持续产出，国家满足能力与社会需求之间的差距能否有效缩短，社会的不满能否有效减少{2}。因此，我们需要考察民事检察权的正当性，进而调配其适当性，以实现民事诉讼的制度功能。

一、民事检察权的正当性

民事检察权是《宪法》规定的法律监督权在民事诉讼中的具体表现形式，考察其正当性需追溯民事检察权的历史渊源，了解其从哪里来；解析其在既定法中的静态配置，定位其现在的层次与地位。

（一）民事检察权的历史变迁

回顾民事检察权在民事诉讼中的变迁，首先需要拾掇我国民事诉讼制度不同历史时期的普罗透斯之脸。[1]根据诉权、审判权、检察权地位的不同，笔者将我国民事诉讼模式的实践过程划分为四个阶段，分别为超职权主义时期、职权主义时期、当事人主义时期和政策呵护下的当事人主义时期（也可称为准当事人主义时期）。

1．超职权主义时期（1949-1966年）：启蒙期

1951年9月3日，中央人民政府颁布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》、《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》，这些法规确定了公开审判、巡回审判、陪审制等审判原则和制度，对检察机关参与民事诉讼提出了要求。而后，检察院组织法中明确规定检察机关可参与民事诉讼。该时期受苏联法律体系模式影响较大，法院和检察院在民事诉讼中的主要任务是依职权查明事实，法院、检察院有权代表国家对当事人的各项处分权进行监督，不受当事人处分和请求范围的限制。但是，限于当时阶级斗争的形势和检察机关自身的条件，从全国范围看，检察机关参与民事案件的业务开展极少，与检察机关在刑事诉讼中所起的作用相比，民事诉讼中的作用基本上可以忽略。

2．职权主义时期（1978-1997年）：起步期

1978年起，各地开始重建人民检察院，各项检察职能都在不同程度上得到了恢复，但是，检察机关在民事诉讼中的起诉，参诉权问题并未恢复。1982年通过的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》以一个条文规定“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督”，没有明确抗诉的范围；1988年最高人民检察院设立了民事行政检察厅，实务界重新关注检察监督问题。1991年《民事诉讼法》增加了两条关于抗诉的规定，正式确立了检察机关的抗诉监督制度。

而后，各地检察机关陆续设立民事行政检察部门，逐步开展民事抗诉监督，其中标志性的案件是1991年新疆伊犁市哈萨克自治州人民检察院提出的“张某与苟某购销合同纠抗诉案”和浙江省人民检察院提出的“富阳村民夏某诉公安局治安行政处罚抗诉案”获得改判，相继成为全国首例民事、行政抗诉改判案例。但该阶段民事诉讼还是传承纠问式模式，人民法院需依职权查明案件事实，追求客观真实，并主导民事诉讼整个过程。检察机关的抗诉监督处在混沌的摸索阶段，抗诉数量不多，监督职能未能充分发挥。如继民事行政抗诉首例改判后，当年全国各级检察机关仅受理民事行政申诉2361件，立案644件，结案572件，抗诉9件{3}。

3．当事人主义时期（1998 -2006年）：质疑期

随着改革开放的逐步深入，社会主义市场经济不断成熟，学界对市民社会的理论和西方民事诉讼法理念的学习和研究亦取得了阶段性的成果，个体权利得到强化。1991年《民事诉讼法》实施后，理论界开始反思职权主义的民事诉讼模式[2]，对西方纯粹的当事人主义表现出了较高的热情。在学术界的理论呼应下，最高人民法院相继于1998年、2001年和2002年出台《关于民事经济审判方式的改革问题的若干意见》、《关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民法院法官袍穿着规定》等，从理论、舆论、实践、着装等方面不断强化审判独立、民事意思自治、法官自由心证等理念，与此同时，最高人民法院在1995-2000年间相继颁布10多个司法文件，规定对人民检察院提起的对执行程序中的裁定、先予执行裁定、破产还债程序裁定、民事调解书的抗诉不受理。以法律无明文规定为由，拒绝检察机关抗诉以外的其他监督形式。限制民事行政检察权的行使和约束当事人诉权的表达。[3]相反的是，在此阶段，民事检察权在民事诉讼中活动范围和活动强度不断扩大，监督效果逐渐呈现。如2003-2005年，全国各级检察机关对认为确有错误的民事和行政判决、裁定提出抗诉33340件，人民法院审结18908件，其中改判9919件，调解结案3013件，提出再审检察建议9943件，人民法院采纳4401件{4}。但是，伴随着检察监督的深入，对民事检察权强行介入私权，破坏诉讼平衡，影响法院裁判的稳定性等质疑声和加强检察监督、创新矛盾化解机制等呼声此起彼伏。然而，在协作化解社会矛盾的共同政治压力和多方原因推促下，检法两家加强了交流与对话，一定程度上缓解了监督的对抗性。

4．准当事人主义时期（2007-2012年）：完善期

近十年跳跃式的经济发展，导致社会分层加剧，引发了大量深层次的利益纠纷，司法产品的供需矛盾突出，纯粹当事人主义的诉讼模式在面临大量社会矛盾时疲态顿显，国家干预成为一种现实的需求。与此同时，国家在社会科学方面做了重大变革，陆续提出社会建设、社会管理等概念，继而大力推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作。在深入司法改革等多项重大政策引导下[4]，全国人大常委会于2004年颁布了《关于完善人民陪审员制度的决定》，引导社会力量参与审判；2007年对《民事诉讼法》局部修改，缓解“申诉难”、“执行难”；最高人民法院倡议能动司法，创新矛盾化解机制，并于2008年相继出台《关于适用民事诉讼证据的若干规定中有关举证时限的规定》、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》和大量司法解释，增架法律真实与客观真实之间的桥梁，弱化诉讼时效的法定性，增加诉权保障措施。

在此阶段，理论界关于民事检察权的存废争论逐渐平息，热点转为如何规范和完善民事检察权。实务界的沟通亦取得阶段性的共识。典型的如2010年检法两家签订《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》和两高三部会签《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定》[5]，就民事检察监督的理念、原则、范围、方式、手段、效果、协作等作了全方位的协调，并就执行监督进行了试点，民事检察权隐现出诉讼监督向社会监督延伸的态势。如检察机关督促相关部门起诉以维护国有资产、支持弱势群体起诉以维护社会公平、检调对接合力化解社会矛盾、尊重当事人意思自治[6]等等，形成了以抗诉为中心的多元化监督格局。

可以说，这一阶段的民事检察权经历质疑之后，逐渐显露了其应有的面貌，并发挥了诸多正面的制度效应。2006-2011年抗诉数量维持在10000-15000件之间，再审检察建议维持在5000-10000件左右。[7]又如，2010年全国检察机关提出12139件抗诉案件外，对认为裁判正确的44021件申诉案件予以息诉；办理督促起诉33183件，支持起诉21382件；查办涉嫌犯罪的司法工作人员2721人{5}。

（二）民事检察权的静态配置

民事诉讼普通程序大致的路径是受理-开庭-裁判-执行，该路径其实是诉权、审判权、行政权相互渗透，相互抗衡、相互演变之内核在不同阶段的表现形式。[8]根据《民事诉讼法》第14条“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”的规定，民事检察权对诉讼活动的监督，形式上是对诉讼活动参加人的诉讼行为、诉讼形式、诉讼内容、诉讼结果及实现予以监视、督促，本质上是对诉权、审判权、行政权的监督。因此，如果说民事诉权作为沟通公权和私权的桥梁，在本质上可看作为国家权力向民间私权空间的涉入{6}，那么民事检察权巡检的就是该桥梁的有无、是否通畅以及维护是否到位。

1．诉权监督

诉权是指当事人向人民法院起诉和应诉，请求法院以国家审判权保护其实体民事权益的权利。[9]对诉权的监督包括制约与保障两方面，制约是指民事主体怠于行使诉权或者滥用诉权时的国家干预，保障是指诉权不能行使或无力行使时的救济。

（1）督促起诉

民事督促起诉是指检察机关为保护国有资产或公共利益，督促有关国有资产监管部门或国有单位及时提起民事诉讼，通过法院判决确认损害国家利益、社会公共利益的民事行为无效，返还被侵占的国有资产，给予受损害的公共利益法律上的救济，对违法者一定的民事制裁{7}。实践中，浙江检察机关在2002年开始试点督促起诉，着重办理涉及土地出让、财政专项资金出借、公共工程招标、重大环境污染等领域的国资流失或公共利益遭受损害案件，2009-2011年共提出民事督促起诉3179件，避免和挽回损失76亿余元{9}。对于检察机关督促起诉职能权能，新修订的《民事诉讼法》并无明文规定，但是可以在该法第13条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”中找到权源，即当事人的意思自治必须在法律规定的范围内行使，不能逾越国家利益、公共利益的禁区。

（2）支持起诉

《民事诉讼法》第15条规定“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉”。该条文带有一定的道德宣示功能，并没有明确具体的程序和主体。但社会弱势群体的重大利益是否能够得到有效保护涉及到整个社会公平与否，民事检察权作为一种公权力，针对社会弱势群体因诉讼成本高，法律维权能力不足时，应提供必要的法律帮扶，以保障其诉权。

（3）公益诉讼

《民事诉讼法》第55条规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”，该条文对检察机关提起民事诉讼没有拒绝，也没有授权，留待将来法律进一步明确，但实践中多地检察机关进行了尝试。笔者认为公害案件，是典型的外部不经济，即一些人的生产或消费使另一些人受损，而无法补偿受损者，此时需要国家干预。就民事诉讼而言，公害案件损害的是公共利益，由检察机关从诉权监督的角度提起公益诉讼，可以将抽象化的公共利益主体具体化。

（4）虚假诉讼调查

虚假诉讼又称诉讼诈骗、诉讼欺诈，一般认为是指民事诉讼的双方当事人恶意串通，合谋编制虚假事实和证据向法院提起诉讼，利用法院的审判权、执行权，非法侵占或损害国家、集体、公民的财产或权益的诉讼行为，属于典型的滥用诉权。针对虚假诉讼，《民事诉讼法》第13条明确“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，第56条、第112条、第210条分别设置案外被侵权人救济制度、虚假诉讼的惩戒措施、检察机关调查核实权。因此，对虚假诉讼的调查，是民事检察权以国家干预的形式，保障民事诉讼发挥权利救济和纠纷解决的正当功能，进而维护法律秩序和尊严的重要职责。

（5）诉权恢复

诉权恢复是指诉权被屏蔽后的回归，民事检察权针对审判权拒绝接受诉权触碰的情形，应作出必要的约束措施，防止选择性司法。《民事诉讼法》修订前，针对当事人的起诉，人民法院因各种各样的原因和压力，通过司法解释或者会议纪要形式，对某一范围的案件不予受理，或受理后不立案；收取诉状后不受理不给答复；以判压调；超范围判决等。对此，《民事诉讼法》第8条规定人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利；第50条规定双方当事人可以自行和解，第93条、第96条、第122条突出了调解自愿原则，赋予当事人自由处分实体和程序权利。尤其是第123条规定针对诉权被屏蔽现象专门进行了规定，如人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利，不予受理的应当出具裁定书等等。上述为保障诉权而增加的条文，能否被遵循，需要民事检察权的监督。

2．审判权监督

民事检察权对审判权的监督，包括判断权和指挥权的监督，其直接的法律依据除《民事诉讼法》第14条外，是第208条第三款“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议”的规定和第200条、第209条的规定。

（1）诉讼指挥权监督

社会冲突的司法救济，决定了诉讼的对抗制性质，同时，民事诉讼的私权性质决定了当事人自主性。民事诉讼虽然是解决私权纠纷的程序，但诉讼程序却并不仅仅是当事人私人的事情，民事诉讼中的平等和对等原则决不仅仅是形式上的平等，对实质性平等和社会公正的追求必然要求法院要对诉讼进行管理{9}。确实，诉权与审判权在民事诉讼中是呈胶着状态的，人民法院行使审判权不仅包括对纠纷的判断，还包括对诉讼程序和规则的依法执行、管理、指挥。典型的如：诉讼保全措施、特别程序、督促程序、审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为的监督。

（2）纠纷判断权监督

诉权所代表的私权，在司法场域内通过与审判权的对话和抗衡，从而披上国家强制力保障的外衣，是私权冲突化解的传统模式，也是审判权演绎的主要表现形式。因此，根据既定的程序，依法认定诉争事实，正确适用法律作出裁判，化解纠纷，是我国审判权正确表达的题中之意。根据权力制衡的原理，民事检察权的现实职责就是保障这种纠纷判断权的良性运行，否则公民保护私权、防卫公权的能力会被剥夺，公权力禁绝私人暴力的正当性基础随之动摇。[10]

3．行政权（执行权）监督

审判程序的结束只意味着当事人的实体权利获得了法律上的确认，权益的真正实现还有赖于当事人的自动履行或法院的强制执行。在检察机关有权对刑事执行、行政执行进行监督的前提下，离开民事执行监督，检察监督的完整性、系统性将会被破坏。对此，《民事诉讼法》在235条赋予检察机关对民事执行活动实行法律监督的权力。

二、民事检察权的适当性

制度主要依赖一种规范性基础要素，包括价值观和规范。所谓价值观，是指行动者所偏好的观念或者所需要的、有价值的观念，以及用来比较和评价现存结构和行为的各种标准。规范则规定事情应该如何完成，并规定追求所要结果的合法方式或手段{10}。《民事诉讼法》对民事检察权的静态配置，是一种应然设计，但应然的制度设计并不意味着会产生必然如是的结果。民事检察权实践中如何正确运行以维护司法公正，做到既防止审判权行使的恣意和失范，同时又不侵犯私权，涉及到民事检察权在实然层面如何动态理性演绎，即民事检察权实际运行中需调整理念、完善机制以及规范手段。

（一）调整理念

1．从“私权救济”向“公权制衡”转变

民事检察权与审判权一样，是一种公权力，具有以下几个方面的特征：是以国家系统暴力为威慑的指令性信息；具有膨胀性力量，一直运行到极限；有自我寻租的基础；容易被代理人异化{11}。民事诉讼场域中，民事检察权参与后，呈现两大公权力（民事检察权、审判权）对应一个私权利（诉权）的格局。公权力的固有特征致使民事检察权成为一把双刃剑：向左干涉审判权引起公权械斗，向右侵犯诉权窒息意思自治。因此，划定权力的边界是权力运行前的首要任务。当前实践中，民事检察权一般以私权救济作为切入点，强健私权对抗审判权的体格，突出了审判权与诉权相克的一面，而忽略了相生的一面，或者说侵犯了当事人的程序选择权。常见的如没有当事人的申诉，主动依职权抗诉；对一审不上诉案件的抗诉；对再审改判数量的追求；协助申诉人调查取证等等。

为顺应新《民事诉讼法》，民事检察权应从“私权救济”转向“公权制衡”，权力运行目的是制衡审判权，监督审判权是否合理指挥、管理诉讼过程，是否依法判断纠纷、兑现判断结论。对私权的救济应通过对审判权的监督间接予以维护。如：诉权监督方面，督促起诉、支持起诉、虚假诉讼查处、调解过程及结果的监督，应以损害国家利益、社会公共利益为标准；对审判指挥权、执行权监督应以明确的规范为依据，考量审判权、执行权是否违反诉讼规则；对判断权的监督应在当事人穷尽救济程序后才可依《民事诉讼法》第200条在规定范围实施，且不应逾越自由裁量权的边界。

2．从“实体纠错”向“解纷止争”转变

民事纠纷是平等主体间人身、财产权益失衡，当事人寻求途径改变从而导致社会秩序不稳定的状态。解决纠纷就是对这种状态的矫正或彻底改变，而民事诉讼为纠纷解决的重要手段。从民事诉讼解决的效果来看，可以分为四种情况：（1）利益失衡状态得到公正解决，当事人也接受此状态并放弃其它努力；（2）利益失衡状态没有得到公正解决，但当事人接受了此种状态，并放弃以其它途径解决的努力；（3）利益失衡状态没有得到解决，当事人依然寻找其它途径改变这种失衡状态；（4）利益失衡状态虽然得到公正解决，但当事人依然不接受此状态而继续寻求其它解决途径{12}。对前两种情况，应当视为纠纷已经得到解决，而后两种情况则不能认为纠纷已经得到解决。民事检察权在审视审判权是否失范时，应考虑这种失范是否获得私权的谅解，因此出现第（2）种情形时，民事检察权不应机械参与实体纠错，避免重新激发矛盾，除非涉及损害国家利益、社会公共利益的因素；对第（4）种情形，则应维护审判权威，配合审判权做好当事人的服判息诉工作；只有在第（3）种情形，民事检察权才可介入诉权、审判权场域启动再审程序，或者以其他监督形式缓解诉权对审判权的不满。

3．从“静态逻辑”向“动态经验”转变

在讨论民事检察权应有的作用时，必须考虑其运行成本。毕竟作为一项公共政策，面对当前转型期间司法需求剧增的趋势，缺乏成本意识的司法制度最容易产生功能不全的问题。《民事诉讼法》在司法权的分配上对民事检察权进行了全方位的布置，民事检察权伴随诉权、审判权从受理至执行。但是，司法从来是经验性的，并不能靠纯粹的逻辑演绎，制度应然功能的发挥受制于社会生活的变化、私权个体的多样性要求、制度发挥的成本等因素，应然与实然经常会出现分离。《民事诉讼法》对执行监督、公益诉讼、检察调查权、检察建议的范围、方式、手段只作原则性的规定，并没有对其效力及外延进行明确，一方面是因为民事诉讼活动因诉权的意思自治千变万化，无法逐一设置大前提。另一方面，更多的是考虑民事检察权没有先例可遵循，其行使的深度、广度存在诸多变量，与诉权、审判权磨合的成本、时间缺乏反馈信息，而30年来民事检察权运行的司法实践仅能满足应然方面的设计需求。因此，民事检察权运行的方式、手段，只能在公权力制衡的原则指引下，通过实践收集数据，整合信息，不断调整其运行的轨迹和速度，不能过度刚性。典型的如民事检察权中的抗诉和检察建议，其本质是一种程序权，并不对实体权利义务进行分配，类似同行业的评价和规劝，而不是取代和颠覆，更为甚之，这种评价和规劝应保持必要的歉抑，选择适当的时机和方式。我们需要考量动用多少资源、凝聚多大的同行舆论，才能制肘审判权的恣意，进而找到公正与效率的最佳结合点。当如麦考密克所言：“一种旨在认识法律现象—而不是停留在一种静止的对可能的体系中的逻辑关系的概括描述上—的法律理论必须研究规范体系在其社会现实中的实际存在。不考虑社会现实—它与规范的存在主义相对应—的法律科学是不可思议的。”{13}

（二）完善机制

《民事诉讼法》将检察监督从事后的审判监督扩大到诉讼过程监督，将诉讼及执行活动全过程纳入监督范围，为抗诉和再审检察建议规定了3个月的审查期限，对公权力输出社会承诺的质量、效率均提出了更高的要求和更多的需求。为了解决司法服务供需不平衡的矛盾，在现有资源不可能大幅增加的前提下，只能在服务程序上进行改良，进行存量更新。笔者认为，顺应《民事诉讼法》对民事检察权的要求，当务之急是建立检察一体化机制，解决效率问题；推行专业化审理，解决质量问题。

1．构建一体化办案机制，提高效率

（1）一体化办案机制的概念

一体化模式分为纵向一体化和横向一体化。纵向一体化指利用检察机关上下级的领导关系，以有权对外发生效力的检察院为主，统一调配下级院办案资源，取消下级院的行政审批程序，利用网络信息技术，弥补地域的物理距离，实行信息沟通的即时性。如：针对二审生效判决的抗诉监督，从立案到抗诉需动用3级检察机关9名办案力量。实行一体化机制后，全省民检部门的人员归省院统一调配，省院或市院指定一名属地检察人员办理案件，结案后直接给省院处长或组长审核后报分管检察长批准，全程动用的人员在3-4名左右，可节约50％的检力。横向一体化是指同一检察院内设机构之间的一体化，检察机关的公诉权、侦查权、抗诉权、建议权等对内而言是专业的分工，对外均归属同一检察监督权，由检察长行使。因工作的需要，可以统一调配信息资源、人力资源、手段资源，分工而不分家。

（2）一体化办案机制的必要性

首先，传统的办案模式无法适应3个月的审查期限。修订前的《民事诉讼法》没有期限的规定，实践中一个二审抗诉案件受案至结案在检察系统内部运行的时间跨度少则半年，多则2年，各省级院承受巨大的积案压力。新《民事诉讼法》实施后，超过期限未办结的，办案压力之上将增加当事人的责问。

其次，信访局对检察资源的必然性损耗。《民事诉讼法》增加再审抗诉的前置条件和取消二次抗诉，改变原先院长启动、申请再审、检察抗诉三门并开的格局，将抗诉监督设置在纠纷法律解决的程序末端，信访解决的前哨，成为实至名归的第二信访局。即：如果人民法院审监庭、立案庭等部门是理性的，申诉案件的前置程序增加了当事人向检察机关申诉的成本，过滤了部分再审案件，案件数量在检察机关环节减少的可能性增大，但剩余的纠纷继续运行，刚性增强，检察机关化解的压力增加。如果人民法院审监庭、立案庭是不理性的，纠纷数量未经过滤，直接涌向检察机关，检察环节的案件数量将大幅增加。无论案件数量增加还是减少，检察机关作为信访前沿服务平台的地位已是大趋势。

再次，侦查局对检察资源的可能性消耗。《民事诉讼法》扩大检察监督的范围，涵括诉讼全过程，尤其是对人监督和事中监督，需要动用调查权采集信息，核查客观情况。而民事调查权的大量运用，可能将民检部门演变为继反贪局、反渎局之后的第三侦查局。进而言之，若调查权出现滥用，容易异化为刑事侦查权向私权领域渗透，引起诉权、审判权主体的不安，导致检察权过剩，背离法律监督的初衷。

2．实行专业化办案模式，提高质量

（1）专业化办案模式的概念

专业化办案是指在纵向一体化的前提下[11]，根据最高人民法院《民事案件案由规定》中确定的十大第一级案由，将民检部门人员进行专业分组，专门办理对应的民商事案件，在专业知识的人才储备上与人民法院业务庭保持相对一致的办案模式。

（2）专业化办案模式的必要性

首先，民商法的特征需要专业积累。民商法直接反映纷繁复杂的社会交易和变迁，博大精深，浩瀚如海，更新迭出，民行干警办理的民商案件杂而多，很难对某一类型案件深入钻研，掌握其前沿理论和规则变换的轨迹，更难以总结类案监督的经验。经过若干年对某类案件的审查和跟踪学习，能提高监督的能力和监督的质量。

其次，监督权威的树立需要业务精通。司法并不是自动售货机，投入大前提和小前提就能产出结论，在纠纷解决的过程中，不仅涉及规范的适用，还牵涉诉讼心理、社会习惯、自由心证等隐含的因素，如果没有熟练的业务能力和专业的法律储备，监督过程将引起被监督者的对抗情绪，产生内心的不信服，进而损害检察权威。

再次，引导舆论监督需专业号召力。如前文所述，民事检察权是一种程序权，不是审判权，作为公权力其与审判权处于相互制衡的地位，并无凌驾审判权的职能。根据博弈原理，抗诉或建议类似同行业内的规劝和评价，并不具有强制力，若要增强这种规劝的实效，仍需引导更多的同行，以同行或社会共识的舆论压力劝阻失范的权力，动摇其正当性。而号召同行的能力，取决于号召者在行业内的权威，专业、公平、无私等品格和能力。

（三）规范手段

《民事诉讼法》第210条规定了检察机关因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实情况，但没有规定调查权的范围、程序、形式、效力，结合该法67条“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”的表述，民事检察调查权应具有一定的强制力。根据民事检察权的性质、目的、任务，调查权应归依民事诉讼协商、和平属性，不宜过度刚性而混同于刑事侦查权，除非涉及国家利益、社会公共利益以及审判人员违法。关于调查权的范围、程序、形式、效力，最高检应尽快出台司法解释，解决调查权在程序上的正当性。在此之前应以省级院为单位制定试行的规范性文件，以统一操作规范。

1．范围与程序

调查的范围应包括申诉案件的证据调查和违法调查，前者指案件可能损害国家、社会公共利益或第三人合法利益；当事人在原审中因客观原因不能收集证据，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，或认定事实的主要证据是伪造的、未经质证的情形。后者包括审判人员、执行人员、诉讼参加人、案外人可能影响公正司法的行为及其性质、情节、后果。程序上应设置被调查人救济机制及内部审批机制，防止滥用。

2．形式和效力

调查的形式可以包括询问当事人及证人；查阅、调取、复制书证；现场勘验、委托鉴定、委托评估、约谈法官等，但不得限制被调查人的人身自由或者财产权利，不得以传唤方式在办案区域进行询问，不得妨碍人民法院诉讼活动的正常进行。涉及刑事犯罪的，可以动用刑事侦查权的手段和方式。效力方面，在审判监督程序中，类似于人民法院依职权调查取得证据的效力，经庭审质证后可以作为证据使用，检察人员可对当事人提出的异议进行说明；在其他程序中，检察机关依法定程序调查的证据材料，当然具有其法定的效力。

注释:

[1]普罗透斯是希腊神话中的一个早期海神，荷马所称的“海洋老人”之一。他有预知未来的能力，但他经常变化外形使人无法捉到他：他只向逮到他的人预言未来。

[2]1992年张卫平教授在昆明举行的全国诉讼法研讨会上，提交《论我国民事诉讼基本模式与社会主义经济体制的整合》一文，最早对苏联政策实施型司法进行了理论上的批评，认为民事诉讼应回归当事人主义。该观点获得了民事诉讼法学者的广泛赞同。（参见：肖建国．回应型司法下的程序选择与程序分类一民事诉讼程序建构与立法的理论反思[J]．中国人民大学学报，2012,（4）:2-12.）

[3]约束当事人诉权表达是指由人民法院选定受理纠纷的范围，实行选择性司法。

[4]如2004年，党的十六届四中全会首次提出社会建设、社会管理这两个概念，而后党的十七大报告进一步明确社会管理是社会建设的一个重要组成部分。2009年政法系统大力推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作。反映到司法体制机制改革方面，继2004年党中央转发中央司法改革领导小组《关于司法体制和工作机制改革的初步意见》后，又于2008年底转发了《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》（中发[2008]19号文件），从优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、加强政法经费保障四个方面，就深化司法改革工作作出了总体部署。

[5]该文件是最高人民检察院、最高人民法院、司法部、公安部、安全部等五部门共同签署，明确了对司法工作人员徇私枉法等12种渎职行为，检察机关可以通过调查核实违法事实、提出纠正违法意见、建议更换办案人等措施进行监督。上述司法实践的大部分成果在本次民诉法修改中得到了确认。

[6]如2010年最高人民检察院制定实施《关于加强和改进民事行政检察工作的决定》，坚持依法监督、居中监督等原则，提倡抗诉与息诉并重。

[7]以上数据均来源于最高人民检察院年度工作报告。其中2007年数据突增，可能与2007年《民事诉讼法》修改再审程序有关。

[8]笔者认为执行权不具有判断性，与审判权有着本质区别，为行文方便，将其定性为行政权。

[9]根据不同诉讼阶段的表现形式，诉权包括起诉权、抗辩权、辩论权、上诉权、处分权、申请再审权等，为了行文方便，本文所讲的诉权是指诉讼初始阶段的启动形态或不启动形态。

[10]有学者认为政府对人权的维护有相应的义务，公民应享有法律上的防卫权。该防卫权包括“通过法律实现防卫的权利”和“在法律上进行防卫的权利”，在“在法律上进行防卫的权利”主要是指对公权力的防卫。进而认为，诉讼中当事人应有以下权利：“获得公正的、公开的和及时的审判的权利”、“对席辩论权”、“程序抗辩权”、“获得法律帮助权”、“获得国家赔偿权”等。（参见：李崎．论法律上的防卫权—人权角度的观察[J]中国社会科学，2002,（1）:114_115.）

[11]民行部门在检察机关内部是“大刑事，小民事”格局，而人民法院则相反。因此，没有一体化为基础，个院的民行部门因人员不足，无法进行分组分类办案。

【参考文献】 {1}塞缪尔·P·亨廷顿．变化社会中的政治秩序[M]．王冠华，等，译．北京：三联书店，1989:38.

{2}邹静琴，谢俊平．现代性获取危机与社会稳定：亨廷顿差距理论及对当代中国的启示[J]．社会科学家，2009，（6）:38.

{3}刘国航．抗诉，不再是刑事诉讼的专利[N]．法制日报，1991-11-06.

{4}贾春旺．最高人民检察院关于检察机关开展法律监督工作情况的报告[J]．全国人民代表大会常务委员会公报，2005，（7）:732-738

{5}曹建明．最高人民检察院工作报告[EB/OL].（2011-03-19）[2012-10-15]．http：//www．gov. cn/20111h/content 1827719. htm.

{6}冉思东民事诉权制度：一种私权的公力救济[J]．现代法学，2007，（3）：18-23.

{7}傅国云．论民事督促起诉—对国家利益、公共利益监管权的监督[J]．浙江大学学报2008,（1） :45-54.

{8}正义网．浙江检方办理民事督促起诉3179件挽回损失76亿余[EB/OL].（2012-04-30）[2012-10-15]．http://www. jcrb. com/procuratorate/highlights/201204/t20120427 850962. html.

{9}王兵．我国民事审判权与民事诉权关系失衡原因及对策研究[J]．河南省政法管理干部学院学报，2003,（5）:138-141.

{10}W·理查德·斯科特．制度与组织—思想观念与物质利益[M]．姚伟，等，译．北京：中国人民大学出版社，2010，:63.

{11}矫波．水环境公益诉讼的国家与社会[G]//刘年夫，等．正义与平衡—环境公益诉讼的深度探讨．广州：中山大学出版社，2011:71.

{12}赵石麟．论公安机关解决民事纠纷的正当性[J]．山东公安专科学校学报，2009,（5）:81-83.

{13}麦考密克，魏因贝格尔．制度法论[M]．周叶谦，译．北京：中国政法大学出版社，199:56.

出处:《西南政法大学学报》2013年第2期