【摘要】认罪协商制度不仅具有程序法上的效率优势，更是实体法意义上刑罚正当化根据的具体表达和实际应用，认罪协商制度的认罪和量刑建议过程即是刑罚正当化的实现过程。所以要厘清认罪协商的刑罚正当化根据：即侧重特殊预防的刑罚目的、但又兼顾了一般预防和报应的效果实现，并以此为目标进行认罪协商的配套设置。而我国未来构建真正有效的认罪协商模式除了需要构建具体协商程序之外，更为重要的是采用规范的方式对实现刑罚目的正当性的认罪协商实体内涵进行具体规范，方能保障认罪协商的实体法功能实现。

【关键词】刑罚正当化；认罪协商；刑罚目的；特殊预防；一般预防

一、从协商程序到量刑机理：认罪协商的科学内涵

在我国刑事司法讼累不断加剧、刑事办案压力愈加繁重的情境下，肇始于发达法治国的司法认罪协商制度以其提高司法效率、节约司法资源的优点而倍受我国学界和司法界之关注。该制度即便尚未获得立法确认而取得明确法律地位，但是仅凭其在现有司法框架内的机制构建即可以通过控辩双方合意下犯罪嫌疑人认罪与检方提供轻缓量刑建议的博弈双赢模式珠联起现行刑事司法体制中的检方不起诉、简易程序和刑事和解等诸多法定制度，最大限度地调动这些制度的积极运作与功能发挥，释放更多精力解决复杂疑难案件从而实现简繁分流，优化配置现有刑事司法资源以实现司法效益之最大化。[1]这样的以程序效率为出发点之实证考量当然无可厚非，也正是在这个基础上许多地方在现有刑事司法制度的框架下积极试点认罪协商程序亦取得了相当的成效；但是仅考虑刑事诉讼程序进路意义上的实证因素存在一定的理念局限和实践偏颇，由此会为尚处于起步阶段的认罪协商机制的本土化带来一系列的危机：

首先，认罪协商制度并非纯粹的程序问题，对这种制度实体法内核的忽视将导致对其理论借鉴和实践运作有照猫画虎之嫌。虽然合理有效的程序是认罪协商的基本制度保障，但是作为协商内容核心的是实体法意义上的犯罪嫌疑人对特定犯罪的确认和检察机关提出建议、并由审判机关考量采纳的轻缓量刑问题。由于各国在刑法基本原则和刑罚规制上的实体性差异，尽管外在程序运作上都是体现为检察机关与犯罪嫌疑人协商并协调审判机关确认，但认罪协商的内核属性各不相同：美国的认罪协商之内容范围宽泛，不仅在许多州对重罪可以协商，而且还可以实现罪名协商（count bargaining）和罪状协商（charge bargaining），即减少起诉的罪名和采用较轻的罪名起诉；即使在量刑协商的意义上检察机关也可以超越法定量刑幅度减少量刑情节之披露达到轻缓刑罚之目的。[2]而意大利的认罪协商制度则严格的多，不仅认罪协商之对象仅限于量刑在三年有期徒刑之下的轻罪的犯罪嫌疑人，且禁止对罪名和罪状进行协商而仅允许量刑协商，但即便在量刑协商时亦对量刑规范加以限制，而只能在法定量刑幅度三分之一内且不高于有期徒刑两年的范围内减刑。[3]从程序法效率的角度出发，认罪协商的范围愈加宽泛，则带来的刑事司法效率之提升愈加明显，似乎美国之认罪协商制度更具有比较优势；然而从刑事实体法规定的角度出发，作为严格规范主义的我国刑事法体制要求实现有罪必究，定罪和量刑都必须严格依据法律的规定而无法选择，由此实质上并无罪名协商和罪状协商的适用空间，反而意大利的认罪协商制度更适应我国的需要。[4]而更进一步从刑事实体法理念的视角出发，过分扩大的认罪协商由于协商程度的差异而造成之同罪不同罚，不仅有可能违背罪刑法定的刑法基本原则，更在法价值层面上违背罪刑平等的法律正义，因此美国的认罪协商制度本身亦受到大量的本土诟病[5]，在实体法层面上的协商内容应受到严格的限制。综合来看，借鉴何种认罪协商制度以及如何借鉴如果欠缺实体法视角则很容易得出偏颇的结论，从而有可能在具体制度实践中严重偏移刑事正义的实体性要求。

其次，进一步就认罪协商的实体法内容而言，刑罚考量毫无疑问在其中起到了关键性的决定作用。就认罪协商的两个核心因素认罪和量刑而言，量刑所负担的功能更具主导性也更复杂。与认罪内容就是犯罪之确认与否的全称判断不同，检察机关对建议的量刑之考量因素和决定机制更加繁复多元。一方面，刑法规定的量刑幅度为认罪协商之量刑建议厘定了相对明确的效力边界，且在此量刑界限内需要按照罪刑相应的原则确定与犯罪嫌疑人之罪行轻重相适应的刑罚；但另一方面作为对犯罪嫌疑人认罪之体认和考量因素，量刑又需要尽可能地在心理驱动力层面上能达到促使犯罪人接受认罪的程度，这就为量刑之轻缓化施加了一定的动力机制和实效目标。要达致此两方面之均衡并非易事，因为前者是从罪刑均衡的角度出发，量刑所考量的输入变量和波动范围是犯罪行为之性质及其严重程度；而后者是从犯罪嫌疑人本身的个体危险性和悔罪可能性角度出发，从人身有责性的意义上考量具体的认罪驱动力水平而作为量刑的输入变量。作为刑罚理论甚至刑事实体法理论学派争论的行为本体论和人身本体论的争论体现之一，认罪协商背景下的量刑考量成为需要针对个案犯罪人悔罪特征和接受水平的综合罪责刑因素的复杂问题，其建议的刑罚轻缓程度成为决定认罪协商成败之关键，因此需要对其内在机理进行深入研究。而这正是当下我国以注重程序构建为主的认罪协商制度所特别忽视的，由此导致了某些地方的认罪协商缺乏具体的量刑考量标准而实践效果不佳。

最后，从刑事法原理的意义上，作为认罪协商内容核心的认罪量刑机理本质上正是刑罚正当化理论（亦称刑罚目的理论）的根本体现和教义学展开，而非单纯的程序效益问题所能涵盖。认为认罪协商制度之理论立基在于刑事程序司法的便宜性和效率性的观点严重混淆了认罪协商制度的功能及其法理根据，从而可能导致用程序法上的便宜代替实体法上的特殊预防原理，从而为尽快诱使犯罪嫌疑人认罪而牺牲刑罚正当化意义上的教育矫正考量而大肆减低量刑，导致刑事实体法意义上的量刑失当，实体正义正是因此种认识误区被严重偏离。对刑事司法程序中的认罪者给予刑罚轻缓化之本质理由并不在于诱使其尽快认罪而在于这种协商认罪正体现出了犯罪嫌疑人的悔罪表现和改造可能性，从而其人身危险性相对于未认罪者相对较低，从而应给予刑罚轻缓化的处遇措施，以有利于对犯罪人的教育改造，达到刑罚特殊预防之效果[6]，以此保证认罪中量刑的正当性。当然量刑时亦不能忽视同样作为量刑正当性依据的刑罚报应效果和一般预防效果，因此应对量刑施加其他方面的限制，以防止刑罚的正当化根据不会受损和偏离。正是这些具体的刑罚正当化根据组成了协商量刑的具体的考量机理，在案件事实变量和认罪可能性变量千差万别的情形下仍能保障认罪协商中量刑的合法性和正当性。所以有效的认罪协商制度中，不仅需要具体规范认罪协商的程序，和实体内涵，还需在这些实体内涵之上明确具体的刑罚正当化目标，方能保障个案量刑的科学性。

如果引进和适用认罪协商制度不从刑罚正当化进路具体研究和实践刑罚正当化根据对协商量刑的具体作用机制，可以说即欠缺了认罪协商机制的基础内核，使得认罪协商程序成为没有灵魂的外在空洞表达，丧失了认罪协商制度的本源意义。虽然认罪协商制度引进之本初来由似是出于刑事诉讼程序便宜和效率的动机，但认罪协商制度的刑罚正当化机制是内生于这种制度本身的基础属性，如果不对此加以理论和实践探究，则无法构建科学合理的认罪协商机制。然而我国目前大量的实证研究仍集中于刑事诉讼法意义上的认罪协商程序的搭建，虽然亦有其研究的必要性和可能性，但随着研究的深入，还要在具体的认罪协商程序框架下考量认罪协商之发动条件和量刑机理，考量刑罚正当化原理在机制上是如何作用于认罪协商之刑罚形成与确定过程，并为认罪协商制度限定了实体法界限和提出了具体适用内容标准。以上考量正是我国在探索认罪协商机制形成自己模式时需要特别关注之处，即不仅应关注程序上具体构建了认罪协商制度的具体程序，更重要的是深入探索在刑罚正当化因素影响下协商量刑时的形成机制和运作原理，为形成更为科学合理的认罪协商制度做出自己有益的特别探索，方能形成科学完善的协商量刑独特机制。

二、认罪协商的实体法内涵

如前所述，刑罚正当化根据或刑罚目的决定了认罪协商的内在具体运作机理，从而需要在认罪协商的制度条件中具体探索和实践依据刑罚正当化根据而形成的协商内容规则如何。目前在刑法基本理论和实践中，对刑罚正当化根据的看法非常多元。[7]然而，无论哪种观点，在刑法教义学的层次，都可以视为是根据其对刑罚两大正当化因素即报应和预防（包括一般预防和特别预防）的看法之差别而形成：强调对已发犯罪有效回应的构成报应论体系、强调对未来可能发生之犯罪的控制和消除的构成预防论体系（当然依侧重点不同亦分为强调威慑效应的一般预防和强调教育改造效应的特别预防）、综合或折衷报应和预防元素的构成综合论体系。不可否认的是现行我国的刑事司法中所坚持的刑罚正当化依据或刑罚目的主流观点是以一般预防为主的综合论观点，从而较多强调刑罚威慑功能的发挥，并兼顾刑罚对已发犯罪的报应和犯罪人的教育改造，这种观点的影响力可以从对强调威慑效应的严打刑事政策中窥见一斑。[8]当然，具体涉及刑罚的某种刑事法制度可能倾向于强调报应、一般预防或特殊预防的某一方面，但绝不能因此而否定其他刑事正当化因素的存在影响，否则即影响该制度之存续与科学性，正如严打制度如果过于强调威慑效果而特别严厉则忽视了强调罪刑均衡的报应和强调教育改造犯罪人的特殊预防，往往会导致轻罪重判，不仅牺牲了罪刑之均衡性且导致犯罪人过多进入教育改造效果较差的行刑场所，从而交叉感染而导致再犯率大增，反而起到了反作用。[9]因此，认罪协商内容规则构建亦应在刑罚的报应和预防因素中寻求平衡又有所侧重，才能保障认罪协商之具体实施效果。在具体设定认罪协商制度的认罪和量刑建议准则时，需以刑罚正当化根据为前提分析其侧重因素和综合特征，并在其基础上分别施加相关的配套措施。

首先，认罪协商制度之量刑机制在设定目标上应为侧重以教育改造为其具体内容的特殊预防之刑罚正当化根据。特殊预防强调对已发犯罪之人未来违法行为之预防，一方面通过对其处罚，使犯罪人受到惩戒而敬畏法律，未来不敢犯罪；然而更重要的是另一方面，通过刑罚的教育改造功能，采用最有改造效果的刑罚措施教育犯罪人真诚悔罪，以降低犯罪人之人身危险性从而尽快恢复融入社会的正常能力而不再犯罪。[10]与强调只根据法律规定的犯罪行为而施加相对应刑罚的报应和一般预防不同，特殊预防更强调通过对行为人人身危险性为标准的程度认识而采取个别化的刑罚处遇措施，对人身危险性较低而改造可能性大的犯罪人采取尽量轻缓的惩罚措施而强调刑罚的教育改造效果；而对没有社会威胁性的犯罪人甚至可以轻缓化刑罚至监禁刑程度以下而采取社区矫正或罚金等较轻的刑罚执行方式，以有利于轻罪犯罪人尽快复归社会回归正常。[11]从这个意义上讲，认罪协商制度从其设定目标上均体现了强烈的特殊预防意味：第一，就认罪协商的适用范围而言，世界上绝大多数国家的认罪协商制度只适用于轻罪的认罪犯罪嫌疑人，从而体现出认罪协商适用的前提就需考量犯罪嫌疑人人身危险性之大小和悔罪表现，这是特殊预防的适用基本标准；第二，是就认罪协商的发动条件而言，检察机关量刑轻缓化建议是在犯罪嫌疑人认罪的基础上提出的，从而在性质上体现了对有认罪表现的犯罪人根据其人身危险性程度相对较低采取的特殊性轻缓刑罚处遇措施，表达出希望通过轻缓刑罚的方式促使犯罪人主动认识到其行为的社会危害性、对其行为悔过矫正的特殊预防目的；第三，协商本身的过程就是教育矫正手段的体现之一，对在协商过程中所提出的轻缓化量刑建议过程本身就是对犯罪嫌疑人晓之以理的挽救帮助过程，这体现出认罪协商程序本身所具有的教育改造功能。[12]

因此在认罪协商建议的具体量刑设计时，就需要从以上的特殊预防目标出发，围绕犯罪嫌疑人人身危险性程度，考虑认罪协商过程中对刑罚的种种制度设计是否能最有效地达致教育改造的功能，能有效降低犯罪嫌疑人之人身危险性，进行具体的制度设计探索。第一，从特殊预防之适用前提的人身危险性的界分考量出发，认罪协商制度不应适用于重罪和无悔罪表现之犯罪嫌疑人。判处无期徒刑和死刑的重罪犯罪嫌疑人表达出较大的人身危险性可能，依特殊预防论之观点，较大的人身危险性因素往往难以教育改造[13]，即便其可能出于减少求刑的考量接受认罪协商，但由于其人身危险性较大而难以教育改造，如采用轻缓刑罚使其提前复归社会，仍有对社会致生危害之虞。基于这种考量，我国认罪协商制度设计在规定认罪协商范围时可将其适用范围排除可能判定十五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的重大犯罪嫌疑人。而对无悔罪表现之犯罪嫌疑人如可以适用认罪协商，尽管其承认犯罪行为，但如果对自身之犯罪行为仍不反省，既不对受害人赔礼道歉取得谅解，亦不赔偿受害人之损失，则其人身危险性仍然较大，而不适于刑罚轻缓之量刑建议。为体现这种要求，在设定认罪协商之适用条件时可对有被害人的犯罪明确将犯罪嫌疑人向受害人赔礼道歉和赔偿经济损失以取得受害人谅解作为认罪协商必备之悔罪表现要件。第二，就认罪协商的发动条件而言，检察机关出于犯罪人教育改造的特殊预防目的，应明确将认罪协商的选择权告知犯罪嫌疑人，并以此作为观察犯罪嫌疑人人身危险性程度的标准之一而采取相对应的量刑建议。如果犯罪嫌疑人积极主动地选择认罪，表明犯罪嫌疑人有积极的悔罪意图，体现了相对较低的人身危险性水平，因此在提供量刑建议时可采取较大程度的轻缓化量刑建议；而对经过反复劝说或考虑良久才同意认罪之犯罪嫌疑人则表明其人身危险性程度相对高些，建议的轻缓化量刑程度应不能过大，特别是量刑建议准备采纳缓刑、独立罚金等非监禁刑量刑或附加刑方式时，需严格考察其人身危险性程度是否可能威胁社会。因此，在认罪协商设计规范建议量刑幅度时，将犯罪嫌疑人之认罪表现作为参考变量之一，对坚定认罪并能尽数如实坦白之犯罪嫌疑人方可在法定量刑幅度内考量缓刑或独立罚金等非监禁的量刑和附加刑方式。而对认罪态度不坚定或反悔之犯罪嫌疑人则原则上不能采用缓刑的刑罚裁量措施建议，对独立适用附加刑的则需严格审查。第三，就认罪协商的过程而言，考量到特殊预防的目的而将认罪协商之过程作为教育改造犯罪嫌疑人进程，则应绝对避免强制或半强制认罪协商情形的出现。认罪协商过程是希望通过轻缓量刑建议的方式教育犯罪嫌疑人自愿悔罪、自觉接受刑罚的教育改造，从而这个过程应建立在完全自主的基础之上。如果出于节约诉讼时间和资源的目的，利用优势地位半强迫地威吓或强迫性地强制犯罪嫌疑人接受认罪协商，则失去了特殊预防之意义。因此在认罪协商规范设计中应明确规定禁止强制或变相强制犯罪嫌疑人接受认罪，否则将视之为程序瑕疵而作无效认定，这充分尊重了犯罪嫌疑人的选择权而希望犯罪嫌疑人是出于真诚悔罪之目的主动降低自身的人身危险性。

其次，虽然认罪协商制度体现出了强调特殊预防的强烈目的，但这并非是以牺牲一般预防目的为代价的。实际上认罪协商制度在追求特殊预防的教育改造功能实现时，必须尊重刑事法本身所具备的刑罚一般预防机能。传统刑罚一般预防机制仅限于消极预防，即通过预先设定的刑罚所传达的有罪必罚理念威慑社会中潜在的犯罪人而使其不敢犯罪。[14]由于刑罚的威慑力需要事先通过明确设定的刑罚传达，因此刑罚的消极预防目的必须通过预先公布的明确规定了犯罪与刑罚的刑事法律才能实现。因此一般预防其实正是刑事法律所明确传达出的机能之一。[15]另外，刑罚的司法确定性和迅捷性也对一般预防的效果有所影响。只有当犯罪人按照刑事法律被准确追诉从而受到刑罚处罚时，法律上抽象的刑罚才体现出具体的威慑效果，使得潜在犯罪人不抱侥幸心理而犯罪。现在的一般预防理论超越了消极预防层面而体现出积极预防的效果，即刑罚不仅是对潜在犯罪人的威慑，更是对社会守法意识的培养和灌输，通过对全社会守法观念的培养和法意识的形成而减少犯罪的发生。[16]认罪协商制度虽然以特殊预防为其主要目的，但是从一般预防的刑罚正当要求也对其产生了一定程度的限制和影响，认罪协商不能突破或牺牲刑罚一般预防的功能，甚至要兼顾一般预防的功能。第一，认罪协商中的量刑建议必须严格地限制在刑法所规定的量刑幅度和量刑情节的范围之内，而不能突破法律的规定。对主动认罪之犯罪嫌疑人给予轻缓量刑之建议本身并不违反实体法之规定，恰恰相反，我国《刑法修正案（八）》新增坦白从轻量刑的规定正为认罪协商提供了法律基础。轻缓量刑的结果无论如何应限制在刑法规定的范围之内，这点需将来在认罪协商规范设计中得到明确。第二，认罪协商本身由于能够更好地使得犯罪人认罪和较快捷的定罪量刑，反而是提高破案率和司法迅捷性的体现，更好地维护了司法确定性，从而有利于促成一般预防之效果的表达。第三，认罪协商制度如果要实现积极预防的效果，就要将对被害人之影响纳入到考量范围之内。只有被害人同意了认罪协商的进程，其才能对认罪协商之轻缓化量刑效果予以认可而维持其对法律之信任，否则未经被害人同意的认罪协商会使得被害人形成法律之虚设感，从而丧失对法律的信心，长此以往必将伤害积极预防的效果。在认罪量刑规范设计可明确将被害人同意作为认罪协商之前提，明显可以更好地维护积极预防的效应实现。

最后，认罪协商制度还不能为了追求特殊预防的效果而伤害到刑罚报应的实现。刑罚报应理念强调罪刑的对应性，常被作为刑法公正的直接表达，这种罪刑的对应并不仅仅指的是合法性报应即在刑法规定的犯罪对应的量刑幅度内刑罚就可达致，还需满足合理性报应，即在个案考量中依行为之法益危害性施加对应阶梯程度的刑罚。[17]认罪协商制度常常依据协商进程的差别而对类同的犯罪行为产生不同的协商量刑结果，造成刑罚实质差异而徒生刑法非公正之疑惑。因此，为了最大程度地消解认罪协商对刑罚报应效果的消极作用，一方面认罪协商应经过被害人同意。被害人之同意不仅维护了被害人对刑事法制的信任，更可以满足被害人对刑法报应的追求，从而刑法仍然在被害人那里维护了刑法公正之形象；另一方面认罪协商的轻缓量刑建议需明确说明量刑轻缓之合理法定理由，表明刑罚并未偏离法律的限度且考量了其他量刑情节。之所以不同认罪协商案件可能针对同样案件出现不同量刑结果并非是由于量刑的任意性，而是由于不同犯罪人在行为之外所体现出的悔罪表现和人身危险性导致了刑事责任的差异，在罪刑相适应外考虑刑事责任的变量而产生了量刑的差异，这点仍然在刑事法律规定的限度之内，从而仍然是在罪刑相适应的基本范围内产生的程度差异，本质上并未违反罪刑相适应的报应原则。只有明确了造成协商的量刑结果差异的刑事责任原因，方能明确仍存在于罪刑报应之协调性。因此在认罪协商规范设计中如可明确认罪协商制度的量刑建议在提交于被害人同意或法院时应列明轻缓之具体量刑考量情节，即是满足报应的刑事正义要求的重要体现。

三、认罪协商制度下刑罚目的之实现

前述可见，从刑事实体法的刑罚正当化视角审视认罪协商制度之构建，特殊预防无疑成为其必要的形成基础和合理性目标，基于特殊预防对犯罪人降低人身危险性和复归社会的教育机能初衷，认罪协商制度可以使得司法机关更好地从犯罪人的认罪和赔偿表现中识别犯罪人的悔罪表现和改过态度，从而针对改善的人身危险性施加更具教育意旨的轻缓刑罚，进一步增强特殊预防效果。然而同时也应看到，认罪协商制度依凭的特殊预防根据在本质上是以个案中行为人的人身危险性判断为依归，因此可能产生对同样犯罪行为的不同犯罪人由于人身危险性的差异而产生不同协商量刑结果的问题，从而在责任主义层面上造成罪责的不相适应，有违背以罪刑均衡为基本内涵的报应主义刑罚目的之嫌疑；在罪刑平等层面上造成对同罪同罚的公平性之损害，存在背离要求抽象实现量刑平等的一般预防刑罚目的的可能性。而报应和--般预防同样对刑罚正当性来说是不可背离的理论根基，当由于特殊预防的目标取向有可能使得认罪协商产生对刑罚报应和一般预防根据的威胁时，应注重在行为人人身危险性为中心的特殊预防和以行为为中心的报应与一般预防根据之间进行均衡协调，保障认罪协商在整个刑罚的规范论理论中的合体系性，即教义学意义上的规范内合理性。这需要认罪协商追求特殊预防目的的同时，应在双重意义上注重对报应和--般预防的刑罚正当化根据的洽和：

一方面，认罪协商制度应充分调动其具体机制和运作方式在特殊预防目的的基本目标之下实现报应或一般预防的功能，这是认罪协商制度对报应和一般预防效果的积极功能。从报应论的视角出发，认罪协商制度应更注重对被害人报应感的满足和社会报应理念的满足，这样不仅有利于更加迅捷地达成认罪协商协议，更是刑罚朴素报应理念的直接促进和表达。这就要求检察机关提出的量刑建议应考量被害人的报应需求，提供适当的轻缓刑罚建议。如果提供的协商量刑轻缓幅度过大，超过了被害人的报应观承受限度，则可能触及报应论底线，也不容易达成被害人同意的认罪协商建议。从一般预防的视角出发，认罪协商制度由于更快捷地解决刑事案件的流程，更容易彰显刑事法律的效力和机能，从而增强民众对法律运作的信心和依赖感，从正向对法律的鼓励性预防效果起到了积极的促进作用，也即显着促进了一般预防中的积极预防目标。因此认罪协商制度应注重协商结果对社会民众的教育意义和示范效果，尽可能地契合民众正义观需求，检察机关不应做出违反民众观感的认罪协商建议。

另一方面认罪协商制度应严守报应或一般预防的刑罚根据为量刑制度所划定的边界和限度原则，这是认罪协商只对报应和一般预防效果的消极适应。现代刑罚的报应和一般预防根据都体现在以行为中心论立基的刑事规范逻辑之中。报应强调的是犯罪行为应与对应的刑罚轻重相适应，形成重罪重罚、轻罪轻罚的纵向刑罚阶梯。[18]这样的法定刑罚阶梯并非死板的绝对确定法定刑[19]，而是有一定幅度的从轻到重排列的不同量刑幅度。认罪协商的结果应在这个量刑幅度的限度之内，不能超越其上限或下限侵入到其他量刑幅度之内，否则就违反了报应刑罚根据的要求，也是对刑事法规范的破坏。而一般预防强调的是抽象刑事法律逻辑中对某类行为的一律平等处罚，尽量减少量刑差异，横向上实现对犯罪人的同样罪刑的同样处罚。当然这里的同罪同罚亦非绝对意义上的无差别量刑，而亦是通过大致相同的法定量刑幅度区间实现的。这就为不同人身危险性的犯罪人实现不同的认罪协商量刑结果提供了抽象法规范上的运行空间。只要针对同类行为的不同案件的认罪协商之后的量刑结果处于此种法定区间，即保证了一般预防效果的实现。

总之，从刑罚正当化根据的进路审视认罪协商制度，其运行方式和协商内容应遵循以特殊预防为基本根据和目标、并与报应和一般预防相洽和的实体法考量逻辑，方能满足刑事实体法的要求。然而我国学界对认罪协商制度功能的认识往往集中于其对刑事司法效能之大幅提高，部分学者在引进认罪协商制度设计遵循的是诉讼程序效率至上的价值取向。然而实践经验表明，虽然提高刑事诉讼效率、减省司法资源是认罪协商制度的引进动机和直接优势，但如果仅以此为目标构建认罪协商制度，不可避免会导向与现行刑事价值总体目标之冲突，特别会影响实体法意义上刑罚正当化目标之实现。如仅以效率为导向，认罪协商制度应最大限度地扩张其适用范围，不仅是量刑可以纳入协商范围，甚至定罪协商和罪状协商都应允许存在。然而定罪和罪状之协商不仅违背报应刑的基本要求，更使得罪刑难以实现统一性和公平性而导致一般预防效果大打折扣。对这一点恰成例证的是，美国推行最大范围认罪协商的辩诉交易制度，直到今天对其“出卖正义”、损伤法律威慑力的批评不绝于耳。[20]

认罪协商机制除了在程序法意义上具有提高诉讼效率、节省司法资源的重要功能，在实体法上更是刑罚正当化根据的重要体现和实现手段，可以说运作良好的认罪协商机制不仅可以更优化地满足刑罚的正当性要求，更是实现刑罚目的的低成本效益工具。而要实现刑事实体法意义上认罪协商对刑罚的保障目标，首先要厘清认罪协商的刑罚正当化因素侧重与限制，并在其基础上设计与之相符合的认罪协商内容相配套，最大化地发挥认罪协商的实体法功能。为此我国未来的认罪协商制度设计不仅应设置认罪协商的具体程序、更应对认罪协商的运作机制采用规范的方式依据刑罚正当化理论做出梳理和设置，从而才能在认罪协商的机制探究上保障全面科学。

俞波涛，江苏省镇江市人民检察院党组书记、检察长；周少华，东南大学法学院教授、博士生导师。

【注释】

[1]参见邓楚开、杨献国：《构建中国式认罪协商制度的实践探索——浙江省绍兴市基层检察机关认罪轻案程序改革实证分析》[J]，《中国刑事法杂志》2009年第12期。

[2]参见朱建男：《认罪协商制度（上）》[J]，《司法周刊》1997年第42期。

[3]See Elisabetta Grande，Italian Criminal Justice：Borrowing and Resistance，The American Journal of Comparative Law，Vol．48，No．2，227（2000）．

[4]参见谭世贵：《构建中国认罪协商制度研究》[J]，《浙江工商大学学报》2010年第2期。

[5]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》[M]，元照出版公司2007年版，第769页。

[6][意]菲利：《实证派犯罪学》[M]，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第311页。

[7]就刑罚目的一元观上有惩罚说、改造说和预防说；二元观上有预防和消灭犯罪说、直接目的和根本目的说；三元观上有直接目的、间接目的和根本目的说，惩罚犯罪、预防犯罪和保护法益说。

[8]参见安聪聪：《从“严打”看刑罚的威慑效应》[J]，《上海大学学报（社会科学版）》2004年第4期。

[9]参见[美]霍金斯、阿尔珀特：《美国的监狱制度——刑罚与正义》[M]，孙晓雳、林遐译，中国人民公安大学出版社1991年版，第93页。

[10]参见李川：《西方刑罚目的观简论》[J]，《求索》2006年第10期。

[11]参见马振、黄渝景：《刑事司法裁量中的人身危险性评价——和谐社会语境下的宽严相济刑事政策新解读》[J]，《法治研究》2009年第4期。

[12]参见陈界融：《“认罪协商”的司法实践观察》[N]，《光明日报》，2007—02—13。

[13]参见闫雨、黄华生：《和谐社会轻罪刑事政策的完善》[J]，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期。

[14]同前注⑽。

[15]参见[英]边沁：《立法原理》[M]，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第375—409页。

[16]参见[挪]安德聂斯：《刑罚与预防犯罪》[M]，钟大能译，法律出版社1983年版，第5页。

[17]See Ernest van den Haag，Punishing Criminals：concerning a Very Old and Painful Question，University Press of America，Inc.，1991，p．11．

[18]参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1997年版，第42页。

[19]我国刑法中尚有极少的绝对确定的法定刑，但这并不影响对绝对确定法定刑的消极作用的否定性理论评价。我国刑法中绝大多数的法定刑都是相对确定的具备量刑幅度的法定区间。

[20]同前注⑸。