内容提要: 经济分析法学的基本思想是将资源效率最大化作为法的宗旨。作为一种思维方法，经济分析法学主张将经济学的基本原理和方法运用于法学研究，系法学研究方法的重大变革。经济分析对于民法方法革新的特殊意义，缘于民法和经济学的一致性，包括对人的共同假定、对交易的共同关注以及对效率的共同追求等。

关键词: 经济分析法学，民法方法，经济人

经济分析法学（Jurisprudence　of　Economic　Analysis），[1]是20世纪60年代正式兴起的法学流派。作为一种法学方法，它被誉为法学研究方法的重大变革，因此，在法学研究中恰当运用经济分析方法具有重要意义。但是，我国对经济分析法学的方法论意义认识不足，尤其对经济分析法学和民法方法之革新的关系尚待深入研究。

一、经济分析法学的基本理念

（一）从经济分析到经济分析法学

对法律进行经济分析的思想自古皆有，而非经济分析法学首创。用经济学的理论研究法学理论和法律制度，一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、斯密、马克思、瓦格纳，以及20世纪初美国制度经济学中最著名的代表人物康芒斯。当然，真正将经济学与法学紧密结合并以其完整的理论体系和独特的研究方法形成一个新的可以与传统法学抗衡的法学流派，则非经济分析法学莫属。

从理论渊源上考证，经济分析法学的思想萌芽，最早大约可以追溯到18世纪边沁创立的功利主义理论，[2]分析主义法学、社会学法学等也都吸取过功利主义思想。经济分析法学缘何得以产生？回顾历史，我们可以说：社会经济的发展、国家干预经济的兴起，奠定了经济分析法学的经济基础；政策选择的困境、效益与福利的争论，是经济分析法学产生的社会基础；学科间的渗透、法之宏观结果受到重视，是经济分析法学产生的法理基础。总之，“为适应经济和政治变化的需要，经济学的研究在向法律制度（这个过去被认为当然的既定前提）发展，法学的研究在向整个经济后果（这个过去被忽略了的法律的宏观后果）发展。正是在这两种发展趋势的交叉点上，出现了经济分析法学”。[3]经济分析法学的产生及其强大影响是有目共睹的，这一点有庞德先生的精辟总结为证：“在以往50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化……把寻求最大限度的满足作为重点。”[4]

（二）经济分析法学的基本思想

经济分析法学的理论基础是新制度经济学。新制度经济学，是以制度作为其研究对象的经济理论，是以交易成本为核心范畴，分析和论证制度的性质、必要性以及合理制度的标志的经济学派。新制度经济学的中心议题是一个社会要想维持活力就应当从制度上激发和保护经济行为主体的创新活动。以新制度经济学为基础的经济分析法学以效率为其核心概念，因为“效率”虽属经济学领域的核心思想，但同样支配着法律制度的设计和施行。“法律制度归根到底受效益原理支配，法律安排实质是以效益为轴心”。[5]因而，经济学与法学结合的纽带乃是客观存在的，运用经济学上的概念、方法与结论对法律或法律现象进行审视和研究亦有可行性。可以说，几乎所有的立法活动、司法活动以及法律制度本身，对人类的行为都产生了不同程度的隐含成本，从而在事实上发挥着资源配置之功能。所以，法律之原则与制度在最终意义上都成为促进资源有效率配置的手段，规范意义上的法律活动都围绕资源有效配置与利用而展开，从而，市场规律内在地演变为法律逻辑，并影响立法、司法、执法和守法各个法治环节。“良法”通过对权利、权力、义务、责任、法律信息、法律程序的有效安排，可以合理地降低法律规则对人类行为产生的隐含成本，提高经济效率并有益于人类。这就是对法律进行经济分析的基本理由。

法律规范（制度）是而且应当是包含了经济逻辑的，法律权利应当分配给能以最小的成本换取最大收益的一方。[6]以价值得以极大化的方式分配和使用资源，或者说财富极大化，是法的宗旨。[7]可见，从分析路径上看，经济分析法学乃是将法律制度作为经济发展的内生变量进行理论诠释，其所运用的理论为现代经济学中的价格理论、福利经济学、公共选择理论等，其所采用的方法是经济分析的方法，即“投入产出法”，其分析的对象是法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展等。

既然经济分析法学是把效益放在法律价值序列之首位，那么我们评价经济分析法学的是非得失，毋宁说是检验这样一个命题是否成立：法律可不可以追求效益目标，可不可以把效益作为首要的价值？马克思指出：“社会不是以法律为基础，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”[8]既然法律是以社会为基础的，那么法律在总体上应当以社会的主要目标为其主要追求。“法律价值的变化受制于生产力状况的发展”，“法律价值观也是历史地发展着的开发性系统”。[9]随着法律所处的社会物质生活条件、经济运行模式以及整个社会所追求目标的变化，法律的价值偏重也无法做到“从一而终”。“当一个社会发展到需要把效益作为它在某一发展阶段上的主要目标的时候，法律可以把效益作为它的首要价值，或者说，这时候法律应当追求效益目标”。[10]我国在经济生活领域已经确立“效率优先、兼顾公平”的一般原则，并开始全面建立和发展市场经济体制。在这种特定的历史背景下，法律特别是作为调整市场经济的具有直接经济内容的法律部门（如民法），应当在不破坏社会最低限度的公平的前提下把“效益”作为其最基本的价值追求。

二、经济分析法学对法学方法的影响

对于科学研究来说，用于研究的方法本身是否科学和正确，是决定研究活动成功与失败的关键因素。[11]正是由于方法的极端重要性，所以，“在法学领域，一个学派之所以能够在众多的法学流派中独树一帜，表现出某种理论优势和特色，正是得力于其研究方法的优势和特色”。[12]“经济分析之所以成为一门学科，其原因不在于它的研究对象或种种定义，而在于它的研究方法”；“对法学来说，经济分析方法的‘入侵’或‘加盟’意味着一种思想的革命，一种研究方法的革命”。[13]经济分析法学已经而且还必将继续为法学研究提供新的方法和新的视野，使法学研究得到全面的改造，并因此而发生革命性的变化。

考察西方法理学之历史，人们曾经运用历史学、社会学、人类学、伦理学、政治学等方法研究法律，但这些方法都未曾尝试定量分析。经济分析法学则首开以定量分析方法研究法律之先河。所以波斯纳指出，30多年法律经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击，又无疑是对传统经济思想核心的回归和重整。正是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施、法律效果、法律效率、宪政理论（包括政府行为控制，民主决策或制度选择）等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和方法。[14]由于经济学理性自利、理性选择的重要基本预设，与法律作为一种规范研究的学问，必然探讨规范对人类行为产生效果的面向不谋而合，是以将经济学的分析理论运用在法律学上，就有了迥异于大陆法系释义学传统下以“涵摄”、“三段论法”等法体系研究路线的成果。[15]更为重要的是，“经济学不仅仅或者并不主要是研究经济问题的科学，而是一种思维方式”。[16]所以，经济学与法学合作的一个重要影响是使法学研究获得了一种超越传统的全新思维方式和研究方法。这种思维方式使法学研究和法律规定真正找到了出发点和归宿，那就是从人本身出发—这里的人不是道德的人，而是社会和自然的人。由此，通过使激励而不是强制成为整个法律制度的核心，从而引导人们能够心甘情愿地作出社会可欲的选择。[17]

法律规则是一种按序排列的金字塔式的等级体系。高级规则控制着低级规则，“一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，而且在某种范围内还决定着后者的内容”，“法律就调整着它自己的创造”。[18]法律规范之所以有效力，是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的。正是由于法律规范的这一性质，因此对法律的分析首先是一种规则分析，是根据规则的含义而进行的解释和分析。[19]但这又带来了法律的职业化特点—传统法学的研究重点集中于现行法的内容是否清楚、规则体系是否存在漏洞以及现行法内部是否存在妨碍法律作用有效发挥的矛盾。因此，规范的法学研究乃“法言法语”式的研究，无法脱离概念主义法学研究体系的范畴。法律体系完整的一个传统标准，就是最大限度排除非法律因素对法律的干扰，以利于法律的准确适用，从而法律就应该是一个相对封闭和独立的逻辑体系，即就法论法当属法学研究的第一方法。而社会现实是否适应现行法的要求，即法律适用的合法性问题，就成为法学研究的核心。

但是，法律的规则分析有其局限性；而且，“随着法律在社会经济生活中作用日趋广泛，法律的合理性问题显得更为重要，从而研究法律的相关经济和社会因素就成为‘行动中的法’的逻辑要求”。[20]因此，对法律进行经济分析，主要内容是现行法在经济理论和实践上的一致性，而非法律的逻辑结构一致性；法律经济分析的重点乃是合理性问题或者法律“为什么”的应然问题，而不是合法性问题或者法律“是什么”的实然问题。在经济分析法学家看来，“法条主义”者将法律视为当然或自主的体系，在法律的弹性空间里主观地寻找“创造性”的解释，在很大程度上不过是在玩弄“从概念到概念”的文字游戏。可以说，正是因为不满正统法律家的“法条主义”作风，经济分析法学家才开始垂青经济分析方法。在他们看来，传统的研究法律的方式，“从一开始就单刀直入，将法律制度的结构和法律主要规则视为理所当然，把不同时代所决定的判例全部当作似乎是昨天决定的（而不是将旧的判例视为历史的结晶）”。[21]这就使法律失去了外在的视角，法律学术也就会流于一般化。经济分析法学的产生，在分析方法上提供了一套传统法学所不具有的、分析人类行为的完整架构。在反对“法条主义”的旗帜下，法律经济分析开启了一个与传统法学思维不同的方向。“法律的经济分析已成为了传统规则分析的有机补充，离开了经济分析，现代法律的规则分析是不完全的。法律的规范性经济分析和实证经济分析即定性与定量分析相结合，两者相得益彰，已经并将更大促进法学研究的发展。因此，任何蔑视或蔑视法律的经济分析方法都是十分幼稚和愚蠢的”。[22]因此，我们不能把规则分析与经济分析两种方法对立起来。[23]

另一方面，经济学的优势还在于它是一种事前分析。法律虽是一种事后的“补救措施”，但法律同样是一种影响未来行为的激励机制。法律经济分析将事前分析的方法引入法学研究，通过事前分析新法制定或现行法修订之后果，以尽量预防或避免立法上的失误。更为重要的是，随着经济学研究方法的更新，交易费用分析、比较制度分析、公共选择博弈分析、演进博弈分析、实验经济学等新的分析工具又被运用到经济分析法学中，“经济学帝国主义”得以淋漓尽致地体现，经济分析法学已形成几个活跃的理论流派，成为一个开放、竞争的理论系统，必将为经济学和法学提供更多创造性的思想源泉。

我国当前所进行的经济体制改革，“归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配，使权利与义务及其界限最优化，以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革，把效益作为分配权利和义务的基本标准”。[24]为此，吸收经济分析法学中的合理成分，改造法律研究的方法，以效益目标来补充和改造我们的法律理论，在我国似乎具有更为显著的意义。当然，任何一种法学方法都有其缺陷，经济分析法学也不例外。在运用经济分析法学时必须以实事求是的态度，既重视这一新的分析方法，又不能将其绝对化，更不能将其作为反对运用其他分析方法的理由。[25]但无论如何，经济分析法学本质上是一种法律方法，这种方法本身是不应当受到批判的，应受批判的只是那种“将这种方法视为法律之全部”的极端做法。

三、经济分析法学对于民法方法革新的特殊意义

无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。[26]但民法是直接调整社会平等主体之间的财产关系的法律，“民法准则只是以法律形式表现了社会经济生活条件”，[27]因此，民法具有直接的经济内容，其“经济性”更为明显。而如前所述，经济分析法学的宗旨就在于探求具体法律制度背后的经济逻辑，所以经济分析最有用武之地的领域就是直接调整财产关系、具有直接经济内容、处于市场经济基本法地位的民法部门。加之“交易成本”是经济分析法学的一个核心概念，而交易成本的前提是市场主体基于对产品利用能力的不同估计，以及对其自身利益的最大追求所进行的自由的商品或者服务的交换，正因如此，运用经济分析方法分析民法规范，比起运用同样的方法分析调整带有隶属、指令性质的纵向财产关系的法律规范，显得更加驾轻就熟。由于民法的经济性，使得民法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性，从而经济分析法学对于民法方法之革新具有特别重要的意义。

（一）对人的共同假定

法学对经济学方法的引进，“其根源在于法学与经济学作为社会科学对人本身共有的关注：成本一收益的分析方法是人类基本的思维方式，而经济学只是更早地发现了这种情况，并发展成为一种系统研究的思想与方法；同时由于法律规定以及法院的判决将会直接影响到资源的配置，所以经济学对法律分析也产生了浓厚的兴趣”。[28]可以说，人是经济学与法学“联姻”并形成经济分析法学的基本介质。经济分析法学对于民法的特殊意义，同样首先在于“人”。

民法与经济学共同关注的一个现实活动，就是人的行为（特别是交易行为）。民法要调整人的交易行为，首先要认识和了解人的行为动机，并在民法制度设置中形成均衡状态。[29]“经济分析为理解全部人类行为提供了一个有用的框架……提供了理解全部人类行为的可贵的统一的方法”。[30]经验证明，人的基本行为原则就是趋利弊害，总是追求利益的最大化，投入最少而产出最大，即在各种约束的限制下，追求目标函数的最大化。这就是经济学上所谓的“经济人”。[31]因此，在经济学上，“必须把每个成员都设想成无赖之徒，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他目标……必须把每一个人都设想为无赖之徒，这确实是条正确的政治格言”。[32]实际上，经济学界普遍承认的事实是：追求效用的最大化是人们的基本行为动机，即经济活动主体是追求效用最大化的“经济人”或“理性人”。

这种“经济人”和民法视野中的人并无二致。民法是利益机制的成文化和制度化，因此“民法人”也通常被称为“经济人”或“理性人”。在民法典中基本上隐含了个人主义的两个根本假设：一是社会唯名论（Nominalism）立场，鼓励人消解传统的价值规则，实现个人独立的自我设计；二是个人对社会价值的优先性。[33]“民法人”就是“经济人”，这源于民法的基本属性。民法是市民社会的法律表现，而在市民社会里，“每一个人都是以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无的。但是，如果他不同别人发生关系，他就不能达到他的全部目的。因此，其他人便成了特殊的人达到目的的手段。但是，特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己”。[34]所以，民法应当也只能以人性恶为其逻辑基础。“立法者并不着眼于通常情况的人，而是最坏情况下的人；人如此自私，以至于假使对他没有限制，他就不会关心任何他人的利益，而且如此聪明，以至于他可能立刻会认识到这种限制的每一漏洞”。[35]“雷锋式的人物在民法中是不能被普泛化的，这是一个基本常识。诚如伯尔曼说，法律不能创造爱，只是为爱培育土壤”。[36]拿最著名的《德国民法典》来说，其理想人格“是这样一种人，即人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力。在契约自由、营业自由、竞争自由的基础上成立的市民盈利团体，理智的活动并避免损失”。[37]

民法学和经济学都是在由这样的“经济人”构成的社会中寻求减少冲突、促进交易以推动社会发展的进步路径。民法就是“经济人”的“人法”，正如徐国栋教授所说，“在亲属法中，贯穿着弱度的经济人假说，人们并没有爱得不可开交，而是经常地进行着利害的计算；而在民法的财产法部分，贯穿着强度的经济人假说，尽管强弱不同，两者是可以在经济人假说的基础上统一起来的。”[38]

（二）对交易的共同关注

自然人人格平等的社会就是市民社会，自然人人格平等的经济就是市场经济。[39]在市民社会中，每一个人都是为追求自身利益最大化而奔波的平等主体，因此交易构成了这一社会的基本运作形式，“市民社会是市民交往的总和”。[40]作为市民社会的法律表现，民法规范的重要使命在于提供交易规则，维持交易秩序及确保交易安全。尽管民法的调整范围包括人身关系和财产关系两大领域，但仍可以说民法在很大程度上是一部财产交易法，“交易”是民法这一伟大篇章中的关键词。就经济学而言，制度经济学把研究重点从人与自然的关系（生产方面）转移到了人与人的关系（交易方面）。早期制度经济学的经典代表人物康芒斯指出，使法学、经济学和伦理学相互联系的单位，必须本身含有“冲突、依存、秩序”这三项原则。这个单位就是交易。所谓“交易”不是实际“交货”那种意义上的“物品的交换”，它们是个人与个人之间对物质的东西的未来所有权的让与和取得。因此，交易也是经济学研究的重点。经济学所理解的交易就是关于财产权利的互动行为，这一互动行为就是民法中的法律行为。

（三）对效率的共同追求

效率是经济学的中心问题。当今时代，社会已经发展到了以效率为其基本价值追求的程度，因此，效率作为民法的基本价值目标之一也不成问题。我国法学界逐渐开始重视对法律效率价值的探讨，究其原因，一是效率的确是一个极其重要的法价值，二是我国的法价值论产生的背景是在一个缺乏效益的时代。民法与商品经济的关系异常紧密，民法的眼中不能没有效率观念。正如谢鸿飞所言，现代民法是以自由和效率为目的的。换言之，民法也是一种工具理性，它以权利一义务关系模式，将市民之间的关系归结为一种可以计算的关系（甚至民法上的亲属关系也是以权利一义务来表达的），人被归结为一种数字操作，他“把别人看做是工具，也把自己降为工具（马克思语）”。[41]

在论及民法的价值目标时，理论界往往会以公平、正义标准来衡量，而且一般认为效率是与公平、正义相悖的价值取向。但这一命题似乎并不成立。对民法进行经济分析，实质上就是要揭示民法所反映的物质生活条件的规律即经济规律，而规律作为一种符合事物本质的法则，它类似于大陆法理论中的“自然法”和英美法理论中的“正义法”，从而通过经济分析方法研究而揭示的符合客观规律的民法制度，较之于通过传统法学方法研究而揭示的主权国家的民法，前者能更好地体现法的公平、正义本质。所以，从本质上讲，效率并不一定违背公平、正义。此外，公正的实现是要付出成本的，以牺牲效率来追求绝对的“公正”就意味着要付出巨大的成本和导致共同贫穷的“公正”。因此，真正的与实质意义上的公平、正义并不排斥效率。“仅以公正作为法律规范的唯一价值评估标准难以揭示法律的真谛，只有建立在效率基础之上的公正，才真正昭示了法律之精神”。[42]法律效率所追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。公正的获取是在具备有效率的前提下实现的，如果没有效率这块“蛋糕”，也就无法对“蛋糕”进行分割，公正也就无法实现。公正具有阶级性、时代性、意识形态性，效率具有恒定性、长久性、绝对性。因此，法律应当引导和促使人们按照最有效的方式使用资源。

注释:

[1]经济分析法学，又称法律经济学（legal Economics）、法律的经济分析（Economic Analysis of Law）或者法与经济学（Law and Economic）。当然，这些称谓是否属同一概念，学者尚有不同认识，但国内外大多数学者在使用上述概念时并没有进行严格的区分。本文为了体现法学的学科倾向并与其他法学流派的名称（如自然法学、分析实证主义法学等）相互协调，使用“经济分析法学”这一称谓。

[2]吕世伦：《现代西方法学流派》，中国大百科全书出版社2000年版，第740页。

[3]前引[2]。

[4][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第65页。

[5]刘全德：《西方法律思想史》，中国政法大学出版社1995年版，第247-248页。

[6]彭汉英：《财产法的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版，第4页。

[7]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第200页。

[8]《马克思恩格斯全集》（第六卷），人民出版社1958年版，第191-192页。

[9]章戎：《社会主义市场经济条件下法律价值观的重审》，载《法学》1994年第11期，第7页。

[10]前引[6]，第2页。

[11]张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第15页。

[12]前引[11]，第4页。

[13]钱弘道：《经济分析法学》，法律出版社2003年版，第4-5页。

[14]前引[2]，第1页。

[15]王文宇：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年版，序言。

[16]张维迎：《经济学家看历史、法律与文化》，载《在北大听讲座（二）：思想的力量》，中国城市出版社2000年版，第175页。

[17]王成：《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版，第43页。

[18][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。

[19]沈敏荣：《论法律的经济分析与规则分析》，载《求是学刊》1999年第3期，第59-60页。

[20]周林彬：《物权法新论—一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版，第25页。

[21][美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第2页。

[22]前引[13]，第5页。

[23]前引[19]，第61页。

[24]张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第264页。

[25]侯国跃：《经济分析法学的方法论意义及其局限》，载《探索》2004年第5期，第141页。

[26]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第17-19页。

[27]恩格斯：《费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，载《马克思恩格斯选集》（第四卷），人民出版社1958年版，第248页。

[28]前引[17]，第24页。

[29]均衡分析对法律制度的设置具有重要的启发意义。一个法律制度安排要想得到人们的遵守，必须要形成均衡状态，这样才有激励去遵守它，否则就总有激励去违反它。

[30][美]加里?S．贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，三联书店1993年版，第19页。

[31]《新帕尔格雷夫经济学大辞典》（第2卷），经济科学出版社译，经济科学出版社1992年版，第77-78页。

[32][英]休谟：《人性论》，王海明译，商务印书馆 1983年版，第135页。

[33]谢鸿飞：《现代民法上的“人”》，载《北大法律评论》（第3卷第2辑），法律出版社2001年版，第152-153页。

[34][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第197页。

[35][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第70页。

[36]前引[33]，第146页。

[37][德]K茨威格特、H．克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第173页。

[38]徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载《法学研究》2000年第1期，第87页。

[39]李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第349页。

[40]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第22页。

[41]前引[33]，第146页。

[42]杨蓉：《法学研究的新视野：对法律的经济学分析》，载《国家检察官学院学报》2001年第4期，第29页。

出处:《北方法学》2013年第2期