内容提要: 立基于量刑公正的考量，疑难案件中定罪与量刑之间有失比例的矛盾无可避免。定罪与量刑不仅是以刑事责任为中介的因果历程，而且是以刑法解释为调适的有效对接，同时也是以刑罚目的为依循的一体运作。在立法既定的情况下，刑法目的解释能够合理化解定罪与量刑之间的矛盾，满足实现量刑公正的需要。刑法目的解释应该以刑罚目的为基准逻辑展开，并且充当法源的刑法目的解释应当被禁止，而指导法官量刑的刑法目的解释应当被守护。
关键词: 刑法目的解释/量刑公正/难办案件/刑罚目的
四、刑法目的解释的几个相关问题
认同刑法目的解释在量刑公正实现中的价值，同时也必须重视如何运用刑法目的解释。对此，主要涉及以下三个方面的问题：（1）应如何认识刑法目的解释与罪刑法定原则之间的关系？（2）刑法目的解释中的“目的”指什么？以及（3）应如何运用这一刑法解释方法？
（一）在罪刑法定原则的边界下进行目的解释
在刑法条文保持不变的情况下，刑法规范的实质意义可能改变吗？这就涉及到了对刑法目的解释与罪刑法定原则之间关系的认识。一般认为，罪刑法定主义要求以成文的法律规定犯罪与刑罚，当某一刑法规范的价值目标被确定之后，刑法规范表达就具有了至为重要的意义，它决定着刑法规范适用的逻辑及其结果。正如川岛武宜所言：“那些日常用语一旦成了法律用语，它们的含义就被特定化了。”[1]在这里，“特定化”是罪刑法定原则在具体刑法法条中的另类表达，主要有两层含义：其一，刑法用语与日常用语不能等同，两者之间具有一定的差异；其二，不同的刑法用语具有各自特定的含义，解释者不能对其进行任意解释，只能按照立法者的原意进行解释。而立法原意其实是一个法律目的问题，可见，罪刑法定原则并不排斥刑法目的解释。
支撑这一论断的另一理由是：现代刑法理论普遍认为，罪刑法定主义从程序到实体、从学说到原则是一个逐渐的发展过程。即便在基本原则确立以后，也存在一个由刚性原则不断柔化具备弹性的过程。[2]那种以严格规则主义为体现的形式刑事法治与绝对罪刑法定原则，必然带来刑法适用的机械和无法满足刑事正义需要的弊端，因此，还需要以社会法治国、实质法治国理念为指导，强化一种相对罪刑法定原则，以弥补严格规则主义的不足。[3]罪刑法定由刚性走向柔性、由绝对罪刑法定到相对罪刑法定的演变，为刑法目的解释提供了可能性，而罪刑法定承担着协调平衡人权保障和惩罚犯罪的双重使命，又为刑法目的解释拓展了发展空间。因为容许有限度的刑法目的解释，并不只是罪刑法定主义追求社会保护功能的结果，而是对绝对罪刑法定主义矫枉过正的适度纠偏，更是罪刑法定原则在罪与非罪、此罪与彼罪、重量刑情节与轻量刑情节之间发挥作用的体现。
更有意义的是，立足于罪刑法定原则，刑法目的解释还有助于区分类推解释与扩大解释。在现代解释学上，类推解释因有违反罪刑法定原则之嫌而被学界所否定，[4]扩张解释则因为能实现处罚的妥当性而被学界所坚守。问题只在于，扩大解释与类推解释的区分乃是刑法解释学中的“好望角”，对此，学界最新提出的区分方案大致有二：（1）从扩张解释的操作路径来区分扩张解释与类推解释的差异。即不仅需要判断所要解决的事项是否属于扩张解释的对象，需要根据一般公民的预测可能性对刑法条文用语的通常含义进行正向扩展，然后根据处罚的必要性进行反向限缩，而且需要通过法律商谈来检验解释结论的性质，并通过一种程序性方式，来终局性地解消对实体性问题的分歧。[5]（2）主张以“刑法正文”—“体系化的文义”，作为区分扩张解释与类推适用的标准。在刑法正文范围内揭示需要解释事项的体系化文义的，是解释；反之，是类推。[6]笔者认为，从目的解释出发界定行为类型乃是有效区分扩大解释与类推解释的方法，即符合具体个罪之规范保护目的的解释，属于扩大解释；而偏离具体个罪之规范保护目的的解释，则属于类推解释。比如，学界曾对我国刑法第117条规定的“汽车”解释至“用于载人的拖拉机”是否属于扩张解释展开争论。有学者主张，这种解释属于类推解释，“在《刑法》第116条规定行为对象是‘汽车’的情况下，若是将‘拖拉机’解释为‘汽车’，则属于跨越法规范适用范围的类推适用。”因为汽车属于“描述性具体概念，这类概念首先应当从语言学的角度揭示其含义。”而“将汽车扩张解释为包括拖拉机在内，颠覆了公众对于汽车和拖拉机的基本形象，这一结论似乎是可以确定的。”[7]刘明祥教授则从处罚妥当性角度将其视为扩大解释，他指出，“将我国《刑法》第116条破坏交通工具罪中的‘汽车’，解释为包括作为交通运输工具使用的大型拖拉机，这无疑是非常必要的。如果对刑法规定的破坏交通工具罪的对象仅从字面含义理解，由于拖拉机不在法条明文规定的五种对象范围之列，对故意破坏作为交通运输工具使用的大型拖拉机并造成严重后果的行为，就不能以此罪定罪处罚，这显然是不妥当的。”[8]笔者赞同刘明祥教授的分析结论，但反对其分析工具，因为不能笼统地立足于处罚的妥当性要求而将拖拉机包括在汽车的范围内，而首先应该立足于刑法第116条所规定的破坏交通工具罪之规范保护目的—确保交通工具不会发生倾覆、毁坏的风险，然后采用类型化的思考方式，把拖拉机与汽车都纳入到大型交通工具的范畴。
当然，目的解释也不是没有问题。刑法目的解释如果缺乏区分，目的的恣意将会轻而易举地瓦解罪刑法定原则。因为无论是刑罚目的衡量，抑或目的补充都是在刑法规范以外探寻疑难案件的量刑公正标准，都是对刑法规范机械性的抗争，如果对其运用不得当，可能会出现法治的危机。一般来说，在定罪与量刑之间出现矛盾时，有两种情形需要借助刑法目的解释：一是刑法的文义有多种，需要借用刑法目的加以衡量；二是出现按文义解释的结果无法明确其含义的，需要引进刑法目的进行补充或纠正。在前一种情况下，刑法目的实际上是法官等进行解释的指南；而在后一种情况中，刑法目的实际上充当的是刑法法源。如果把刑法目的当成法官行为选择的指南，还可以在最低限度内保障法治，而把刑法目的直接当成法源，刑法目的实际上成了判案的“刑法”。这样的司法过程就成为了典型的“没有刑法的司法”。这在一定意义上就违背了罪刑法定原则。[9]所以，在刑法目的解释中，充当法源的刑法目的解释应当被禁止，而指导法官量刑的刑法目的解释应当被守护。
（二）刑法目的解释之“目的”应是刑罚目的
目的之确定是刑法目的解释的核心问题，那么，能作为刑法目的解释方法的“目的”究竟是指什么？主张刑法目的解释，又担心刑罚目的解释沦为解释者预设目的的实现工具。毕竟，“目的”一词的含义纷繁复杂，目前在法学著作中能够见到的就有多种，如法律的目的、立法者的目的、司法者目的、法规的目的、法条的目的、法律的形式目的以及实质目的等，[10]法学界不少有关目的解释的著述之所以漏洞百出，概源于此。所以，如果我们对刑法目的解释中的“目的”缺乏合理的、甄别性的界定，那么我们提出的刑法目的解释方案就注定是要失败的。笔者认为，在量刑公正意义上来说，刑法目的解释中的“目的”非刑罚目的莫属。
第一，刑罚目的是刑事法中的根本问题。正像宪法是其他法律的“母法”一样，刑罚目的在刑法与刑事诉讼法中也处于最高地位，犯罪与刑罚、定罪与量刑皆围绕它而展开，并不得与其抵触。现代刑法理论认为，刑罚目的要解决的主要是刑罚的正当性问题。[11]这既包括立法上刑罚配置的合理性，也包括司法上刑罚适用的合理性，两者之间相互衔接，并且各有分工。德国学者首先注意到刑罚目的在刑事法中的主导地位，Ingeborg Puppe认为，目的论解释的正当性不是来自于立法者的权威，也不是来自于从法律条文中推导出结论的正确性，而是从这种结果的有益性导出。[12]其中，是否有利于实现刑罚目的则是这种后果考察的重要方面，其他还包括被害权益恢复等。Roxin更为明确地指出，刑法不能根据存在的既有事实建构起来，只能从刑法目的的设定中建构起来，不过新康德学派提出的文化价值观过于模糊，因此应该以刑事政策上的刑罚目的理论作为体系取向，也就是以预防目的作为架构体系的指导原则。[13]一般预防应通过罪刑关系配置适当、法网严密、刑罚正义与人道等来实现，而特殊预防则应通过定罪准确、正当程序、量刑公正等予以保障。可见，刑罚目的问题贯穿刑法始终，并波及到刑事诉讼法。
第二，刑罚目的已成为民众刑罚观的主体内容。针对本文讨论的“量刑公正实现”这一论域来看，关键是哪种立场更加适合化解疑难案件中定罪与量刑之间的矛盾，更加有利于实现量刑公正。笔者认为，当司法实践遭遇疑难案件时，量刑公正不仅是一个刑法的忠实适用问题，更是一个量刑结果的社会认同问题。由此决定，在刑法目的解释中，必须强化刑法解释的实用理性，充分关照刑法解释的可接受性。追求量刑公正，实际上主要是一个刑罚目的的实现过程，而这种实现又依赖于民众对具体个案量刑结果的认同。显而易见，刑罚目的虽然不是一个规范的存在，但经由古典学派与实证学派长达数百年的论证，这一概念及其内容早已成为刑法的基石，不仅对定罪与量刑具有明显的制约意义，而且已经呈现出确定的内容。以我国刑法理论为例，不仅所有的刑罚教科书都花费大量的篇幅论证刑罚目的，而且一般还把刑罚的目的定位为预防犯罪—一般预防和特殊预防。这种努力的结果是：刑罚目的已经成为人们犯罪观和刑罚观中重要的一部分，人们判断量刑结果正义与否，总是从它和刑罚目的之间的关联中得出结论。比如，许霆一审后之所以被民众认为判刑过重，所依据的理由更多是“对这种行为有必要判这么重吗”，这其实就是民众朴素的刑罚目的观的直观体现。这才是对量刑公正的最大保障。
第三，以刑罚目的进行解释符合立法原意或刑法正义。刑法的价值一方面体现在为人们提供一个可以警戒的行为模式，以免其行为突破刑法的边界；另一方面是给予突破刑法界限的行为人以相应的制裁，以警示他人和预防再犯。在这里，无论是预防没有犯罪的人走上犯罪道路，还是预防已经犯罪的人再犯，都是刑罚目的实现的范畴。可见，如何解释罪刑关系都蕴含在刑罚目的中，刑罚目的在刑法中总是具有终极意义，它往往代表着如何阐释立法原意或刑法正义。因此，从刑罚目的人手进行解释，无论在理论上还是在实践上，都是化解定罪与量刑之间矛盾的合理路径。以往，我们往往以立法原意难以把握而排斥刑法目的解释。[14]现在，当我们把立法原意与刑罚目的“勾连”在一起之后，刑法目的解释也就成为了刑罚目的实现的“工具”。刑法目的解释乃实质解释论的重要方法，而实质解释论就是立足于处罚妥当性对犯罪构成进行的解释，这正如张明楷教授所指出，“对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。”[15]
其四，立足于刑罚目的才能实现处罚妥当性。按照张明楷教授的解释，在刑法目的解释中，“目的解决并非仅仅考虑整体目的，也要考虑具体目的。因为仅考虑整体目的，不一定能得出妥当结论，只有同时考量具体目的，才能实现具体法条的目的。……刑法的整体目的变易性很小，在任何时候，都可以将刑法目的归纳为保护法益。”[16]应该说，从解决罪与非罪、此罪与彼罪之间的界分来说，上述学者的主张无疑是正确的。可是把此延伸至量刑视野，则需要对其进行拓展理解。因为量刑公正虽然有赖于正确定罪，但主要是一个刑罚目的判断问题，把刑罚目的作为刑法目的解释中的“立法原意”或刑法规范的时代意义，才能有效化解定罪与量刑之间的矛盾。更何况，作为刑法实质论的提倡者，张明楷教授虽然主张“离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性做出判断”，但这一主张却是立足于处罚妥当性而提出的，强调“对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度”，[17]因而可以视为是从刑罚目的方面进行的考虑。
因此，尽管在刑法目的解释上，以往理论的论域包摄刑法目的、具体个罪的规范保护目的、法益保护目的、人权保障目的、立法者当初确定的目的、解释时刑法应有的目的等，但在追寻量刑公正的过程中，这些目的如何确定及又应该如何做出选择，都服务于刑罚目的。毕竟，定罪与量刑是以刑罚目的为依循的一体运作。
（三）重视“以刑制罪”思维对目的解释的意义
刑法目的解释应该如何操作呢？笔者认为，在刑法目的解释中，必须重视“以刑制罪”思维对目的解释的意义。法定刑的轻重直接关系到刑罚目的的实现，是决定可否与案件事实决定的罪名之间形成衔接，并影响量刑公正的重要因素。正如张明楷教授所指出，“不可否认的是，法定刑影响、制约对相应犯罪构成要件的解释。因为法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，所以，解释者必须善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件，将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外，使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。”[18]应当说，这种看法充分关照了刑罚的正当化根据—“报应的正义性与预防犯罪的合目的性”，[19]因而是一个可以采纳的思路与方法。需要补充的是：法定刑在表达刑罚目的作用于具体个罪的同时，也明确地表达了立法者对某种罪行的评价，把具体个罪的法定刑作为解释与之对应的犯罪的构成要件，仍是从刑罚目的出发，进行的一种现实的刑法解释活动，而不是预先设定一个量刑的结果，然后再为其“搜寻”一个合适罪名。
在这样的认定之下，必须把具体个罪的法定刑作为解释具体个罪犯罪构成的一个参照系，这是解释者从刑罚目的视角判断其对犯罪构成是否具有影响以及影响大小的标准。一个基本的思路是，当我们将案件事实与具体个罪进行对接之后，基于特殊预防实现的考虑，发现存在着明显的罪刑比例失调现象，此时得以限制解释或扩大解释等方法，从严或从宽把握该具体个罪的犯罪构成。比如，不能将相对较轻的剥夺人身自由的行为解释为刑法第 239条规定的绑架罪，也不能将致人重伤或者死亡的暴力归于刑法第277条规定的妨害公务罪的“暴力妨害”之中。同理，因醉酒连续撞人行为的危害结果严重，对其主观故意的解释，可以适当松动。在这种解释中，有一个环节特别重要：无论是限制解释或扩大解释等，都应该以刑罚目的为最高标准，背离刑罚目的的刑法解释应属无效。所以，以刑罚目的为基础而为刑法解释，这是扩大或限制解释等的最后一道栅栏，要追求具体个案的量刑公正，扩大或限制解释等都只能在这道栅栏内进行。循此思路，“刑法目的解释之船”可以驶往罪刑法定原则所允许的最远处，并最大限度地实现量刑公正。
此外，在强化刑法目的解释时，还必须重视刑法第63条第2款的适用问题。对此，不妨以“许霆案”为例，来简要分析下应如何解释刑法第63条第2款中“特别减轻处罚”的适用问题。刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”究竟应不应该为了实现量刑公正，而对“许霆案”适应这一条款？从刑法第63条的文意表述上来看，自然看不出所以然，而且很容易将这一规定视为是特别立法，会以“特例立法是因小失大的思想方法”为由，[20]否定它对许霆案的适用。笔者认为，既然我们认可刑罚目的是预防犯罪，那么在“许霆案”这样的疑难案件中，以盗窃罪对其判处无期徒刑，明显不符合实现刑罚目的的要求。此时，在固守罪刑法定原则下刑法罪名不可变更的前提下，只能是从刑罚目的出发重新定位刑法第63条第2款中的“案件的特殊情况”的内涵与外延。
台湾学者林东茂指出，“罪责的基础是‘预防的必然性’，包括一般预防和特别预防的必要。稍加细说，行为人若无再犯的可能或可能性很低，则欠缺特别预防的必要性……处罚行为人若不能同时威吓一般民众，不能激起一般民众对刑法的敬畏，即欠缺一般预防的必要性。”[21]笔者赞同上述观点并认为，我国刑法第5条规定的罪责刑相适应原则无论是要求与犯罪人所犯的罪行相适应（报应刑下的一般预防），抑或要求与被告人应负担的刑事责任相适应（目的刑下的特殊预防），都在于实现刑罚预防犯罪的目的。由此决定，能否适用特别减轻处罚规定，主要取决于两个因素：一是客观危害的大小；二是应负刑事责任的大小。就许霆案来说，其盗窃的数额达17万元之多，危害之大自不待言。可是根据责任主义原理，对许霆进行非难的必要性与可能性到底有多大呢？首先，许霆案可以说是一个“千年不遇”的罕见案例，强调一般预防的必要性不大；其次，许霆盗窃之所以会成功，也和自动取款机的故障相关，法律期待他实施合法行为的可能性较小。因此，许霆案中强调特殊预防与一般预防的必要性都不大，应属于可以减轻处罚的“案件特殊情况”之列。其实，二审法院对许霆案改判为5年有期徒刑，就是以刑法目的解释来实现量刑公正任务的一次勇敢尝试，而许霆在被假释提前出狱后多次通过媒体感谢人民法院，并称“再遇ATM故障不会拿钱走”，[22]则证明这是一次成功的尝试。
综上所述，在刑法理论创新中，必须坚守这样的训诫：决不能关进去一头猛虎，却放出来一群恶狼。学人不能为追求创新而制造这种风险。随着罪刑法定原则与刑法解释之间的“合作网络”逐步形成，刑法解释固然不能在“不同的剧本中演谁像谁”，但也必须以刑罚目的为基础而保持一定的灵活性。以此为向导，刑罚目的理论逐渐被“孵化”，刑法目的解释逐步“崛起”，并最终引起追寻量刑公正的司法实践开始从疑难案件的外在裹覆中“破壳而出”。这才是在立法既定的情况下，化解疑难案件中罪刑关系之间矛盾并实现量刑公正的根本出路。
注释:
[1][日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第256页。
[2]参见蒋熙辉：《刑法解释限度论》，载《法学研究》2005年第4期。
[3] 陈兴良：《刑法教义学方法论》，载《法学研究》2005年第2期，第95-100页。
[4]也有少数学者认为，类推解释并不违背罪刑法定原则，比如，薛瑞麟教授就指出，“类推解释是以法律没有明文规定的事实与援引的条文的明文规定具有类似性为前提的。该类似性反映到犯罪构成上，就是其构成要件在总体上相类似。因此，类推解释是依据立法精神和原则对犯罪构成要件，即法律的明文规定作实质判断的结果。这一结果虽然超出刑法某一条文的意思范围，但并不违背立法的总的精神。”薛瑞麟：《论刑法中的类推解释》，载《中国法学》1995年第3期。
[5]参见冯军：《论刑法解释的边界和路径—以扩张解释与类推适用的区分为中心》，载《法学家》2012年第1期。
[6]参见曲新久：《区分扩张解释与类推适用的路径新探》，载《法学家》2012年第1期。
[7]同注[6]。
[8]刘明祥：《论刑法学中的类推解释》，载《法学家》2008年第2期。
[9]参见陈金钊：《作为方法的目的解释》，载《学习与探索》2003年第6期。
[10]参见注[9]。
[11]Vgl. Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, Berlin: Duncker＆Humblot，1996, S.66.
[12]参见[德]Ingeborg Puppe:《法学思想小学堂》，蔡圣伟译，元照图书出版有限公司2009年版，第103页。
[13]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第89页。
[14]事实上，学人笔下的立法原意，也不过是解释者个人主观价值的一个替代品而已，因此所谓的“立法原意”在刑法解释中只是一个虚像。可是，当它和刑罚目的结合在一起之后，立法原意又获得了“新生”，它使立法原意成了一个实相。此后，量刑不只是刑法的忠实适用，还应充分关照刑罚目的。
[15]张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。
[16] 参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第166页。
[17]同注[15]。
[18]参见张明楷：《许霆案的规范分析》，载《中外法学》2009年第1期。
[19]Vgl. H. Jescheck/T. Weigend, 1.ehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl.，Berlin: Duncker＆Humblo, 1996, S.741.
[20]参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第480页。
[21]林东茂：《刑法纵览》，一品文化出版社2009年版，第157页。
[22]《许霆获假释提前出狱开发布会，称感谢国家感谢党》，载《南方日报》，2010年7月31日。
出处:《法学家》2012年第4期
