价格差别待遇，又称价格歧视，是一种最典型的市场交易策略。合理适度的差异化价格策略不仅能有效规避市场供求波动带来的经营风险，还能显著提升市场资源的配置效率。反之，一旦价格差别待遇被经营者滥用，就可能产生排挤竞争对手、限制市场竞争的负面效果，并导致资源配置的无效率。因此，规范经营者的价格行为，防止价格差别待遇滥用逐渐成为各国反垄断法律制度的共识。现阶段，滥用价格差别待遇的垄断行为尚未引起我国现行反垄断法律制度的重视，《反垄断法》、《反价格垄断规定》对该行为的规定过于原则，不利于具体案件的执法操作，难以满足完善我国价格机制和保护消费者福利的需要。更重要的是，现行反垄断法律制度未明确价格差别待遇的抗辩事由，仅简单地归纳为“正当理由”。这不仅导致经营者正常的价格差别待遇行为无法获得应有的制度保障，还削弱了反价格垄断制度对经营者实施价格竞争策略的预测和指导作用。作为被各国广泛采纳的抗辩事由之一，“适应竞争” 抗辩不仅有利于加强对差异化交易价格合法性的认识，而且有助于提升国家竞争政策的调控能力。因此，我国反价格垄断立法应积极向反垄断发达制度学习和借鉴，以加深对抗辩事由内容、适用条件以及价值导向的认识，实现我国反价格垄断法律体系的融洽。
一、“适应竞争”抗辩事由的理论界定
（一）“适应竞争”抗辩事由的概念
“适应竞争” 抗辩是指具有市场优势的经营者通过证明其价格差别待遇行为是基于善意的主观愿望为匹配其竞争对手报价而做出的适应竞争行为，从而免受反垄断规制的合法性抗辩事由。反垄断法语境下的滥用价格差别待遇行为意在强调经营者在没有正当理由时，对两个以上交易相对人给予不同交易价格，从而导致公平交易机会丧失或不公平交易结果发生的行为。但在实践中，经营者在正常竞争活动中也有可能实施一些具有价格差别待遇外观的定价行为。由于反垄断法规制滥用市场支配地位行为主要采用合理原则，因此经营者实施的具有价格差别待遇外观的定价行为并不应视为当然违法，其合法性可由经营者自行主张，而“适应竞争”抗辩就是在合理原则下维护具有市场支配地位经营者合理定价权利的法律工具。受现代交易模式多元化、虚拟化趋势的影响，我国执法机关准确、合理判断经营者“善意适应竞争”行为的难度不断增加，加之学界对价格差别待遇行为仍存在模糊认识，尤其是对“适应竞争”抗辩事由的理解存在很大争议。[1]因此，应对“适应竞争”抗辩事由进行理论探索，进一步明晰“适用竞争”抗辩事由的理论基础与特征，为反价格垄断豁免制度的体系化建设提供理论支持。
（二）“适应竞争”抗辩事由的理论基础
明晰“适应竞争”抗辩的理论基础有助于消解学界对于“适应竞争”抗辩保护“竞争者而非竞争”的争议。“适应竞争” 抗辩事由必须具有对抗因经营者实施价格差别待遇的合理性基础，从而切断反垄断违法指控的内在关联，使执法机关对该行为的处罚决定无法成立，最终导致执法机关的行政处罚不能实现。如果经营者提出的主张不具有合理性，仅是对较低报价行为的一般性申辩，而不足以推翻执法机构对该行为的调查认定，则不能成立“适应竞争”抗辩事由。因此，“适应竞争”抗辩事由的理论基础在于受惠买方和未受惠买方在各自交易成立时的价格选择都具有客观合理性。[2]这种客观合理性具体表现为：1.实施价格差别待遇行为的合理性，即受惠买方获得的较低交易价格源自经营者对竞争对手价格竞争的匹配和应对。2.实施价格差别待遇行为对市场竞争影响的合理性，即有差异的交易价格对市场竞争并未造成严重损害或虽有损害但远小于该行为对市场竞争产生的积极影响。当经营者受到竞争对手的价格竞争时，即竞争对手将价格降至经营者售价以下时。如果此时一味强调滥用价格差别待遇对市场竞争的损害，坚持原有的产品售价，则有可能导致经营者的经营活动受挫，导致对商品价格预期较低的买方转而选择竞争对手的报价。为了挽留客户，维持自身市场份额，经营者可以选择降低售价，匹配竞争对手的价格以获得交易机会。此时，买方即可以较低价格与经营者达成交易。虽然从价格外观上看，该价格低于之前的商品售价，但该价格的确具有客观上的合理性，并未降低经济效率，且较低的交易价格能够降低商品成本，增加消费者的福利。
（三）“适应竞争”抗辩事由的本质属性
基于对理论基础的分析，我们可以进一步知悉“适应竞争”抗辩事由的本质属性，这也有助于在实践中理解和适用这一抗辩事由。首先，“适应竞争”抗辩是一项肯定性抗辩。经营者主张“适应竞争”抗辩时并不否认其实施价格差别待遇的真实性，仅需证明这一行为是适应竞争对手低价竞争的需要，因而不必受到法律的规制。这体现了反垄断豁免制度的本质，即“豁免是在确认违法性的前提下授予的”，[3]而举证的“适应竞争对手价格竞争”的事实则是对抗反价格垄断违法性的抗辩事由内容。其次，“适应竞争”抗辩是一项永久性抗辩事由。一旦经营者行使该抗辩被核实则将永久排除执法机关针对经营者具体涉嫌价格垄断行为的调查或驳回原告针对该涉案行为的诉讼请求。再次，“适应竞争”抗辩是一项以社会利益为导向的抗辩事由。它并非单纯保护市场优势卖家的竞争利益，而是以市场竞争效率和消费者福利为价值导向。能否适用该抗辩事由还需严格审查价格差别待遇行为对市场竞争的影响。从表象上，“适应竞争”抗辩保护了具体经营者的利益，但本质上，市场竞争秩序以及竞争效率才是该抗辩事由的适用标准，这是符合反垄断法“保护竞争，而非竞争者”核心原则的。最后，“适应竞争”抗辩是一种主观性抗辩。价格差别待遇行为具有诸多抗辩事由，如成本差异抗辩、交易数量抗辩、商品时效性抗辩等。但这些抗辩事由的适用都是以商品成本、数量等经营客体或客观方面为基础的，而“适应竞争” 抗辩还需在此基础上证明卖家主观上是否出于善意，即“适应竞争”抗辩赋予了经营主体一定的主观意志。
二、“适应竞争”抗辩的适用要件
“适应竞争”抗辩是一种对抗反垄断执法机关滥用价格差别待遇指控的抗辩事由，应由经营者主张。该抗辩的适用需要由经营者证明 “其价格差别待遇中的较低报价是经营者基于善意的主观意愿为匹配其竞争对手的报价而做出的”，[4]即经营者首先需证明其“适应”竞争对手价格的行为是基于主观善意，而且这种“善意”应建立在经营者有足够证据证明其竞争对手客观上实施了较低的报价并有可能威胁到己方经营活动的基础上；其次，经营者的差异化价格是为了“适应竞争”（Meeting Competition）而非“应对竞争”（Beating Competition）。从行为外观上来看，两者都表现为市场优势经营者针对不同交易对象收取了差异化的交易费用。但从行为的内在目的来看，“应对竞争” 表现为以较低报价积极地与竞争对手争取客户及交易机会，而“适应竞争”则表现为经营者并非以获得客户或排挤竞争对手为目的而匹配竞争对手的差异化低价，即其主观上是基于前述的“善意”；最后，经营者必须证明自己采用的较低价格是对竞争对手报价的匹配，而非自身为了牟利而采取的积极价格行为，否则将无法适用抗辩事由。
“善意”是适用“适应竞争”抗辩事由的核心前提，“善意”是“适应竞争”行为的主观意愿，而“适应竞争”行为则是善意经营者的外在表现。“善意”要件的认定是对具有市场支配地位的经营者主观方面的考察。如果经营者无法证明其行为是基于善意的主观意愿则当然地失去适用该抗辩的权利。虽然竞争法律体系中并未对经营者主观方面进行系统规定，但美国和欧盟都在实践中对经营者的“善意”要件进行了有益探索。
在1946年美国联邦贸易委员会（以下简称“FTC”）诉A.E.Staley公司一案中，最高法院认为要证明经营者善意的适应竞争需要有客观证据使理性谨慎的人相信其实施的差异化价格是匹配竞争对手的相应报价。[5]在本案中对“善意”要件的判断需要经营者对竞争对手的价格信息进行调查、核实，并提供可靠证据证明对手的价格会对己方的经营活动造成影响。这种判断标准主要以经营者的行为为考察对象，具有一定的客观性，能够较为真实地反映经营者的主观状态，从而增强了反垄断执法的确定性。
但这一判断标准在随后发生的Forster公司诉FTC案和United States诉Gypsum公司案中受到了挑战。在Forster案一审中，Forster公司被法院要求提供对其经营活动产生负面影响的竞争对手及其报价，而Forster公司则认为要证明这一事实几乎是不现实的（Unrealistic），因为“没有经营者会将自己的经营信息、真实报价和交易细节披露给竞争对手”。[6]而Gypsum案中由最高法院主持的经营者与竞争对手交换交易信息的程序则又为企业间达成价格横向联合提供了便利条件。[7]
为了克服前两个案件中经营者的证明困难，FTC在Continental Baking案中采用了一个更符合商业惯例，更易实现的方法来证明经营者的善意。这个方法抛弃了Gyp-sum Co.案中机械教条的证明条件，更强调从理性人的角度评判经营者的差异化价格是否符合市场竞争的必要性，如有证据证明客户从竞争对手处获得了相同的折扣，或如果经营者不匹配该报价将导致客户的流失。[8]1979年在A&P公司诉FTC案中最高法院确认了FTC的判断方法。[9]Borden公司从客户A&P公司处得知其收到一项很有竞争力的报价。除非匹配这一报价，否则Borden公司将面临客户流失、交易量下滑的危险。但A&P公司并不满意Borden公司第一次给出的匹配报价。通过搜集更多关于竞争对手价格的相关信息，Borden公司得知需要在给予A&P公司第一次报价的基础上再减少50，000美元才可能留住这一客户。法院认为，基于两家公司长期的合作关系，使得Borden公司有理由相信当己方报价满足该让步条件时极有可能维持与A&P公司的合作机会。在本案中，Borden公司没有从对方的竞争性报价中获得交易细节 ，也没有试图从竞争对手处了解更多的交易条件，因此并不涉嫌构成价格横向联合。
欧盟委员会在ECS公司诉AKZO公司一案中曾要求被告方AKZO公司证明竞争对手ECS公司已经对AKZO的客户提供了较低的报价，并且有能力以该价格同该客户形成交易。与Gypsum案类似，AKZO公司不允许直接从竞争对手ECS公司处获取诸如具体价格等交易信息，因此，AKZO公司只能从己方客户那里搜集竞争对手的报价信息。在该案中，AKZO公司从己方四位经营粉末添加剂的客户那里知悉了ECS公司提供的价格信息，但AKZO公司却利用这些价格信息重新制定了更具竞争力的销售价格，并利用其在粉末添加剂市场的优势地位向己方客户报价。委员会分析认为AKZO公司的这一行为具有明显地排挤竞争对手的意图，是对市场支配地位的滥用，不符合《适用欧共体条约第82条查处支配地位企业滥用排挤行为的执法重点指南》（以下简称“《执法指南》”）第27节关于市场支配经营者对其价格折扣行为进行辩护的要求，同时也违反了《欧盟职能条约》第102条（C）款规定。[10]在最终决定中，欧盟委员会仍坚持之前的分析，认为AKZO从己方客户处获得的信息被用于排挤竞争者，因此不能被视为善意适应竞争。换言之，只有当经营者不具有排除竞争对手的故意时，从客户处获得对手价格信息的行为才不会被认定为价格通谋。委员会认为，具有市场支配地位的经营者排挤竞争对手的意图是不言而喻的，[11]这就导致该经营者是否基于善意匹配竞争对手相似低价的行为难以界定，哪怕他仅仅希望维持自己的生意不被他人排挤。对“善意”要件的认定经历了从客观条件判断到主观理性判断，从竞争威胁的证据分析到竞争状况的经济效率分析的演变，这使得对“善意”要件的认定标准更为多元和准确。
另外，对市场公平竞争和消费者利益是否造成损害也是适用“适应竞争”抗辩的重要前提。这一前提是“适应竞争”抗辩的结果要件，也是反垄断法“保护消费者利益、保护市场竞争”基本原则的要件。一旦经营者的价格差别待遇行为对市场公平竞争和消费者利益造成损害，则将不能适用“适应竞争”抗辩事由免责。但这一结果要件也有例外，《执法指南》 第27节中规定了市场支配经营者如果能 “证明其价格折扣行为对经济效率的提高程度超过了该行为对消费者和市场竞争造成的不利影响”，则可以提出对欧盟委员会指控的辩护。《执法指南》还引入了“同等效率竞争对手”和“价格-成本测试”的经济分析方法评估竞争对手价格策略的反竞争后果。这种方法通过模拟与具有市场支配地位经营者在经济效率方面相当的竞争对手，并评估其参与市场竞争时的定价策略以及该价格与成本基准之间的关系，进而判断该价格是否可能将经营者排挤出市场。
三、对我国反价格垄断制度的建议
虽然改革开放30多年来，我国市场经济建设取得了辉煌的成就，但现阶段的市场竞争活动和市场交易规则还存在深刻的伦理印记。系统科学认为，组合的特征不能用孤立部分的特征来解释，只有将组合置于特定系统内才能真正发掘其本质特征。[12]这种观点同样适用于“适应竞争”抗辩事由的研究。与现代社会从制度中产生信任不同，我国传统社会更注重从行为中获得信任。因此，我国应将价格差别待遇抗辩事由的研究纳入具有中国伦理特色的市场经济环境中进行理解，将适用价格差别待遇抗辩事由的行为规则纳入中国反价格垄断制度体系。
（一）建立反价格垄断行政执法中抗辩事由的适用规则
“适应竞争”抗辩事由在美国和欧盟司法程序和行政执法程序中都曾得到适用，而我国现行反垄断法律制度中仅规定了司法程序中的适用情形。[13]发改委先后公布的《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》[14]被认为是指导价格垄断执法，规范价格竞争秩序的重要法律文件，但两个《规定》中并未明确市场优势经营者免予反价格垄断执法的抗辩事由，也未对“正当理由”的举证责任和审查义务进行配置。由于我国法律适用活动中行政执法机关的“惯性强势”，使得《反垄断法》自颁布以来主要依靠商务部下属反垄断局、国家发改委下属价格监督检查司以及国家工商总局下属反垄断与不正当竞争执法局等3家行政机关进行适用。相较于反垄断法司法解释的姗姗来迟，我国行政执法机关在调查、监督和处罚价格垄断行为的工作中已经积累了一定的有益经验，行政执法程序也基本具备了设置“适应竞争”抗辩等抗辩事由的业务环境。因此，应借鉴欧美反垄断抗辩事由制度的适用模式，在反价格垄断执法程序中增加市场优势经营者的合法性抗辩事由适用规则，进一步扩展抗辩事由的适用范围。
（二）加强对“适应竞争”抗辩事由信息来源的审查
我国反垄断执法机关和司法部门在判断“适应竞争”抗辩事由是否成立时，不仅要审查抗辩事由内容的真实性，还要加强对该抗辩事由所含信息来源的审查。不同于欧盟等国完善的商业秘密保护制度，国内企业的商业信息尚未得到妥善的保护，经营者获取相关信息的途径也未获得法律的严格规制。因此，在对抗辩事由的适用进行审查时，反价格垄断执法机关或司法机关应加强对经营者主张价格信息的来源的证实，主要包括两方面：首先，应对该信息进行形式上的证实，即经营者从何种途径获得信息，该途径是否合法；其次，应对信息内容进行实质审查，包括对竞争对手经济实力，实施该价格的目的以及维持价格时间，其目的是为了判断竞争对手的价格策略是否会潜在地威胁经营者正当的竞争利益。另外，在适用“适应竞争”抗辩时，容易忽略对竞争对手价格行为合法性的考察。如果法律不限制经营者匹配一个非法的价格，这将导致涉及整个行业的价格歧视并严重危害相关市场的公平竞争。因此，法律应当禁止经营者同非法价格展开竞争，由反垄断执法机关或通过诉讼程序解决竞争对手不法价格对经营者的竞争威胁。
周围，单位为武汉大学。
【注释】
[1]这种争议主要集中于对竞争法“保护竞争，而不是竞争者”核心原则的理解。一 方面竞争法对利用市场支配地位滥用价格差别待遇并扰乱市场竞争秩序的行为进行严格规制，以此来保护相关市场的公平竞争和消费者利益，另一方面“适应竞争”抗辩事由客观上为市场优势主体的价格差别待遇行为提供了合法性抗辩。虽然法律也应保护具有市场支配地位经营者制定正当合理价格策略的权利，但“适应竞争”抗辩事由直接豁免市场优势经营者行为的保护方式与竞争法“保护竞争，而不是竞争者”的核心原则存在冲突。
[2]向经营者支付较低价格或使经营者所得收益较低的消费者成为受惠的买方（Favored）；而支付较高价格，或使经营者所得收益较高的消费者则成为未受惠的买方（Disfavored）。参见［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第624页。
[3]许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第172页。
[4]See Bryan A.Garner，Black's Law Dictionary(9th Ed)，West Group，2009，p.1072.
[5]A.E.Staley公司主要从事葡萄糖和玉米糖浆的生产和销售。该公司为了匹配其竞争对 手的价格，调整了他们的计价系统，仅仅因为从售货员、交易中间人处，而不是任何可靠的消息来源处获知对手的潜在竞争威胁。而且该公司在没有积极地证实该竞争对手的价格信息，就调整了其在芝加哥的售价，具有明显排挤竞争对手并获利的主观意愿，因此FTC认为该公司主观上不具有“善意”，最高法院也维持了这种观点。参见Case FTC v.A.E. Staley Mfg. Co.，324 U.S.746.
[6]Case Forster Mfg.Co.v.FTC，335 F.2d 47.
[7]Case United States v.Gypsum Co.，438 U.S.422.
[8]Case FTC v.Continental Baking，63 F.T.C.2071.
[9]Case Great Atlantic & Pacific Tea Co.v.FTC，440 U.S.69.
[10]“支配地位企业可以通过两种方式提出辩解：要么证明自己的行为在客观上 具有必要性，要么证明自己的行为能够实质性地提高效率，从而超越了行为对消费者所造成的任何反竞争损害。”参见《适用欧共体条约第82条查处支配地位企业滥用排挤行为的执法重点指南》第27节；See《Treaty on the Functioning of the European Union》，Article 102(C).
[11]See The Commission's final decision，85/609/EEC：Commission Decision of 14 December 1985 relating to a proceeding under Article 86 of the EEC Treaty ［1986］3 C.M.L.R. 273，Para.80.
[12]例如，单个汉字在未构成词语时，多义字无法确定其含义。只有将该字组成词 语并置于特定词语系统时，才能摒弃汉字的不确定性，知悉汉字组合的正确含义。
[13]最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第8条第2款规定：“被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”
[14]《反价格垄断规定》第16条规定：“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得 对条件相同的交易相对人在交易价格上实行差别待遇。”而《反价格垄断行政执法程序规定》则规定“被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见”。
