【摘要】我国外商投资立法从 1979 年颁布的首部《中外合资经营企业法》起历经 30 多年，形成以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为三部基本法的外商投资法律体系。但是，目前的这一外商投资法律体系却存在着内部不统一以及和公司法的外部不协调的冲突，这影响了我国外商投资立法对于“以法促经”的效率。我国必须立足市场经济立法这一宏观背景，从外商投资法律体系的内部统一和外部协调对外商投资法律体系进行完善。

【关键词】外商投资立法；冲突；协调

我国从改革开放以来三十多年的经济发展得益于我国外商投资立法的促进，但目前我国外商投资立法中存在内部三法之间的不协调，以及三法与外部公司法之间的冲突，这些立法中的不协调或冲突问题需要从立足法律制度顶层设计方面着力，通过完善外商投资法律体系来消除目前所存在的内部的不协调和外部的冲突。

一、我国外商投资立法发展

在十一届三中全会作出改革开放的重大决定后，我国于 1979 年 7 月 1 日颁布了首部外资立法《中外合资经营企业法》，并根据授权，国务院于 1983 年颁布了《中外合资经营企业法实施条例》。1986 年我国又颁布了《外资企业法》，并在同年和次年两次对《中外合资经营企业法实施条例》进行了修订。1988 年我国为了规范广东、福建地区的合作企业投资方式，颁布了《中外合作经营企业法》。至此，我国以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为基础的外商投资法律体系框架基本形成。

进入上世纪 90 年代，我国为了打消外国投资者对我国是否继续坚持改革开放道路的担忧，进一步鼓励外资参与中国现代化建设，我国在 1990 年修正了《中外合资经营企业法》，颁布了《外资企业法的实施细则》。国务院还在 1993 年颁布了《对外合作开采陆上石油资源条例》﹙2001 年和 2007 年修订﹚。最为重要的是，我国在 1993 年颁布了《中华人民共和国公司法》﹙以下简称旧《公司法》﹚，这使得国内公司发展很快。为了更好地吸引外资，我国采取突破所有制性质的企业法律形态，采用产业性质的企业法律形态做法。在 1995 年颁布了《指导外资投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》后，颁布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》、《外商投资举办投资型公司的暂行规定》、《外商投资建筑业的若干规定》、《中外合作经营企业法实施细则》，并在 1996 年开始在上海试点中外合资外贸公司，颁布了《中外合资贸易公司试点的暂行办法》。

进入 21 世纪，我国的经济更加全面融入经济全球化，为了显示加入世界贸易组织的诚意和决心，我国在外资法层面作出了重大调整。先后在 2000 和 2001 年加入世界贸易组织前修正了《中华人民共和国外资法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》。这次大规模的外资法修订，主要删除我国外资法中与世界贸易组织不一致的规定，为我国加入世界贸易组织向其他成员方发出一个信守承诺的信号。在加入世界贸易组织后，我国先后又颁布了一系列法规规章。其中主要有：2002 年的《外商投资稀土行业管理暂行规定》、《外商投资建筑业企业管理规定》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《外资参股基金管理公司设立规则》、《外资参股证券公司设立规则》、《中华人民共和国外资投资保险公司管理条例》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《中华人民共和国外商投资国际货运代理业管理办法》，2003 年的《外国投资者并购境内企业暂行规定》和 2004 年的《外商投资商业领域管理办法》、《外商投资广告企业管理规定》、《设立外商投资会议展览公司暂行规定》，等等。特别是在 2005 年新公司法和新证券法出台后，为了对接这两大法律，我国在 2005 年颁布了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》和《外商投资租赁业管理办法》，在 2006 年颁布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》和《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》。

目前，我国的外商投资立法形成了以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为三部基本法，以其他国务院条例和部门规章为主要内容的中国外商投资立法的自我体系[1]。

二、我国外商投资立法中的冲突

我国外商投资立法所形成的自我体系，对于实现我国“以法促经“的目标起到了至关重要的作用，但是，目前的这一自我法律体系却面临着其内容的不统一和外部的不协调这两个方面的冲突。

﹙一﹚外商投资法律体系中的内部冲突

中国的外资法体系是依据企业形式而分别立法形成的。这一分别立法模式在早期的计划性特征阶段有着其重要价值，它有利于国家依据“摸着石子过河”来立法以稳步推进经济体制改革。但这一立法模式至今还存在，其正面作用在下降。

首先，三部基本外资法本身内容重复、法律之间缺乏协调。分析三部外资法条款发现，分别只有16 条、24 条、27 条的三部外资法内容重复条文高达一半以上，而重复的内容本身之间缺乏协调。例如，三部法规定的审批期限各不相同，这导致外商投资企业之间形成不平等待遇。这种重复除了浪费立法资源，增加掌握外资法的难度，意义不大。

其次，由于我国三部基本外资法的立法技术简单，很多应当规定的内容没有，导致实际结果是授权立法严重，因而立法权限分散，法出多门。这些众多的外资法规规章使得外资法体系庞杂，外商无所适从。目前尽管相关部门对其部门立法进行了修改或废除，例如，商务部﹙原外经贸部﹚在 2001 年修改涉及的外经贸法规、规章 148 件，废除了 571 件[2]，但这只能使外资立法不统一不协调现象从表象上有所改观，治标不治本，因为它产生的根本——立法权限分散没有得到根本改变。

第三，外资法体系中的下位法替代上位法。现在外资法体系中出现了上有政策﹙法律法规﹚下有对策﹙地方法规规章﹚的局面，是因为外资引进常被列入各级地方政府的一项重要工程，外资进入最担心的就是政策的变化，因而地方政府就充分运用立法权制定地方法规规章（注：1998 年 9 月 21 日河南省政府制定了《河南省鼓励外商投资办法》，在条例之外提供了更多的优惠，优惠的措施以税收优惠为主。其第 7 条规定，外商投资生产性项目，经营期在 10 年以上的、除享受国家规定的“两免三减”税收优惠待遇外，外商投资额在 1000 万美元以上、符合我省产业结构调整方向的重大工业项目，省和市政府、地区行署专题研究，一事一议给予特殊优惠。上海市制定的有关外资的地方立法包括《外商投资企业审批条例》、《外商投资企业土地使用管理办法》、《外商投资企业清算条例》、《鼓励外商投资浦东新区的若干规定》、《外商投资企业投诉及处理办法》、《外商投资项目咨询、代理工作的若干规定》、《外商投资企业物资采购和产品销售办法》、《外商投资企业价格管理办法》、《外商投资企业享受技术密集型、知识密集型项目优惠待遇的办法》等十多部法规。）。地方政府为引进外资制定法规规章无可非议，因为受到我国经济体制的制约，制定外资法的规定的理念是“宜粗不宜细”，立法过程中表现出浓厚的政策主义﹙以传统政策的观念和制定“红头文件”的方式进行市场经济立法﹚和实用主义﹙只考虑法律之眼前的经济功能，而忽略其深远的社会文化功能﹚[3]，但是其效果常常会替代上位法。因为，在地方的合资、合作、独资的外资企业其所面临的外资纠纷常常在本地法院解决，而这时，地方法规规章的作用就不可小视，毕竟地方法院深知地方政府的心思，这时的上位法作用值得怀疑。因此，外资法体系内部的不一致大大地降低了外资法，尤其是外资基本法的作用，而外资恰恰更需要的就是有作用的外资基本法，毕竟外资熟悉市场法律规则，更愿意接受透明统一的外资法律体系。

﹙二﹚外商投资立法与公司法的冲突

我国的外商投资立法因为是基于企业形态而进行的立法，其主要体现为商事组织法。这就与外部的商事组织法《公司法》存在着冲突，主要表现在以下几个方面：

在注册资本方面的冲突。对于注册资本的出资，三资法没有规定出资比例，而公司法规定了 20%的首期出资比例。外资法没有规定现金出资比例，而公司法有 30% 的要求（注：《中外合资经营企业法》第 28 条规定：“合资各方应当按照合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或未缴清的，应当按合同规定支付迟延利息或赔偿损失”。《外资企业法》第 9 条规定：“外资企业应当在审查批准机关核准的期限内在中国境内投资；逾期不投资的，工商行政管理机关有权吊销营业执照”。对此，1995 年修订的《外资法实施细则》第 30条详细规定：“外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起 3 年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15% ，并应当在外资企业营业执照签发之日起 90 天内缴清。外国投资者未能在前款规定的期限内缴付第一期出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告”。《中外合作经营企业法》第 9 条规定：“中外合作者应当依照法律、法规的规定和合作企业合同的约定，如期履行缴足投资、提供合作条件的义务。逾期不履行的，由工商行政管理机关限期履行；限期届满仍未履行的，由审查批准机关和工商行政管理机关依照国家有关规定处理”。而《公司法》第 26 条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的 20% ，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足”。第 27 条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的 30% ”。第 28 条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第 81 条规定“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20% ，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定”。）。那么，外商投资是否要遵守这两个比例的限制？如果要的话，外资企业法实施细则中的 15% 的首期出资要求如何落实？如果需要落实，那就是以下位法替代上位法。如果不需要落实，其规定等于虚设，完全可以由公司法取代。对于注册资本的增减，外资法规定需要经过批准，而公司法则允许通过股东决议（注：《中外合资企业经营法实施条例》第 19 条规定：“合营企业在合营期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。”《外资企业法实施细则》第 21 条规定：“外资企业在经营期内不得减少其注册资本。但是，因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机关批准。”第 22 条规定：“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”《中外合作经营企业法实施细则》第 16 条又规定：“合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。注册资本以人民币表示，也可以用合作各方约定的一种可自由兑换的外币表示。合作企业注册资本在合作期限内不得减少。但是，因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准。”《公司法》第 178 条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起 10 日内通知债权人，并于 30 日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起 30 日内，未接到通知书的自公告之日起 45 日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。”第 179 条规定：“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行”。），那么，外商投资设立的有限责任公司是否意味着其减资的股东决议不是当然有效？如果不是当然有效，那就意味着国务院的下位法高于上位法。这样的后果是对引进外资没有好处，尤其对外商独资的有限责任公司。如是当然有效，这些外资条例的条款没有存在的实际意义。对于公司资本的转让，外资法有严格限制，而公司法则宽松得多（注：《中外合资经营企业法》第 4 条规定：“企业的形式为有限责任公司。在合资企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于 25% 。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”《中外合资经营企业法实施条例》第 20 条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效”。《外资企业法实施细则》第 22 条规定：“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”《中外合作经营企业法》第 10 条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同的全部权利或部分权利、义务，必须经他方同意，并报审查批准机关批准”。《公司法》第 72 条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满 30 日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”股份有限公司的转让更加方便。）。作为有限责任公司的外资企业怎么办？这种冲突性规定至少对于合资合作的中方一方也会因为其是合资合作的原因而与其他作为公司股东的中方投资者不平等待遇，这对于完善市场的形成有何作用？

在公司组织方面的冲突。对于公司的组织形式，外资法规定合资企业、合作企业只能是有限责任公司，外商独资企业可以是有限责任公司或经批准的其他责任形式（注：《中外合资经营企业法实施条例》第 16 条规定：“合营企业为有限责任公司”。《中外合作经营企业法实施细则》第 14 条规定：“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。“《外资企业法实施细则》第 18 条规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。”），而公司法规定的企业形态有有限责任公司、股份有限公司。这是否意味着外商如果以合资合作的方式不能组建股份有限公司，而外商独资则可以组建股份有限公司﹙包括一人公司﹚？另外，外资法只规定了设立有限责任公司，而对于有限责任公司的治理结构没有规定，那么，这些外商投资设立的有限责任公司是否要遵守公司法有关公司治理结构的要求而组建？对于公司组织的董事会的召开，中外合资经营企业法只规定了董事会不能主持会议的情形，而公司法却规定了不能主持和不主持董事会的两种情形（注：《中外合资经营企业法实施条例》第 32 条规定：“董事会会议每年至少召开 1 次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。经 1 /3 以上董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议”。《公司法》第 41 条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持”。）。如果出现了中外合资经营企业中董事会不主持会议的情形怎么办？

在公司财务方面的冲突。外资法中的中外合资企业的税后分配提取的储备基金比例是由董事会决定的，而外资企业是法定的 10% 的储备基金，公司法也是规定 10% 的法定公积金（注：《中外合资经营企业法实施条例》第 76 条规定：“合营企业依照《中华人民共和国外商投资和外国企业所得税法》缴纳所得税后的利润分配原则：﹙一﹚提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金、提取比例有董事会确定；﹙二﹚储备基金除用于垫补合营企业亏损外，经审批机构批准也可以用于本企业增加资本，扩大再生产。”《外资企业法实施细则》第58 条规定：“外资企业依照中国税法规定缴纳所得税后的利润，应当提取储备基金和职工奖励及福利基金。储备基金的提取比例不得低于税后利润的 10% ，当累计提取金额达到注册资本的 50% 时，可以不再提取。职工奖励及福利基金的提取比例由外资企业自行确定。”《公司法》第 167 条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的 10% 列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的 50% 以上的，可以不再提取。”）。这意味着同是有限责任公司，但对财务的要求是不相同的。这种不同给中外合资的有限责任公司创设了一条饶过公司法的绿色通道，制造了相同市场主体的不公平待遇？

在清算方面的冲突。《公司法》第 181 条规定了一项有限责任公司在出现严重困难时人民法院可以被请求解散公司的情形，而《中外合资经营企业法》则没有这种规定（注：《公司法》第 181 条规定：“公司因下列原因解散：﹙一﹚公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；﹙二﹚股东会或者股东大会决议解散；﹙三﹚因公司合并或者分立需要解散；﹙四﹚依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；﹙五﹚人民法院依照本法第 183 条的规定予以解散。”第 183 条：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权 10% 以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”《中外合资经营企业法实施条例》第 90 条第 1 款对中外合资经营企业解散的事由做了明确规定：“合营企业在下列情况下解散：﹙一﹚合营期限届满；﹙二﹚企业发生严重亏损，无力继续经营；﹙三﹚合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；﹙四﹚因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；﹙五﹚合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；﹙六﹚合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现”。）。这样，在中外合资企业的有限责任公司出现了严重困难，能否依据《公司法》提请解散呢？

在合作企业的财产归属方面的冲突。《中外合作经营企业法》第 2 条规定：“中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”在这种规定下，如果一合作方﹙尤其是中方﹚设定了保底收益是否有效？合作合同可否设定一方超出其合作条件的责任承担？如果依据合作企业法的实施细则（注：《中外合作经营企业法实施细则》第 14 条规定：“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。”）可以，而依据公司法则不可以，冲突由此产生。

上述分析可知，外资法中的有关企业设立的众多方面都和公司法相冲突。尽管针对这些冲突新《公司法》第 218 条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”，但这条规定的实际效果仍然不容乐观。这种所谓的另有规定，是指两法都有规定但内容有不同的情况下适用呢？还是条款本身之间的替代？例如，上述中关于董事会的召开问题，公司法提到了董事会不能支持和不主持两种情形，而中外合资法只提到了一种不能主持的情形，那么，中外合资法中的这个条款能否完全覆盖公司法的这个条款取而代之？还是只是覆盖相同规定的部分？如果是前者，那么合资企业的董事会在不主持召开董事会的情况下就没有法律规定约束。如果是后者，那么合资企业的董事会在不主持召开董事会时可由公司法加以约束。显然这些问题的存在目前说法不一，这会影响法律的权威。这样的情况同样存在关于企业的清算方面的冲突。又如，组织形式上的冲突会导致同是外资，但其责任﹙如合作企业中的约定优先的规定﹚可以通过法律的冲突而减损，这导致市场主体的待遇不公平。而完善市场的根基在于市场主体的平等，即国民待遇，它们可以基于市场需要自由选择公司、合伙、个人的形态的企业形式，但目前的情况显然不是这样，外资主要依据合资、合作或独资的方式建立有限责任公司或批准的其他企业形式而存在。实际上，合资、合作或独资只是设立企业的方式而不是企业形态，而市场所要求的是根据风险偏好所设立公司、合伙或个人独资的企业形态的市场主体。

因此，我国外商投资立法中存在的内部的不统一所带来的法律适用的困惑，以及与外部法律存在的不协调的冲突预示着必须从外商投资法律体系本身进行完善，这也是完善市场经济体制条件下对外商投资立法所提出的要求。

三、我国外商投资立法的协调

我国要建立的完善的市场经济体制的目标之一就是建立一个完善统一的市场，法律只是为这个市场服务。完善统一的市场呼唤待遇平等的市场主体和相同的投资政策，相同的市场主体呼唤外资法和公司法、合伙企业法的对接，相同的投资政策呼唤统一的外资立法。基于此，我们的外资立法应当进行基本法层面的全方位的修改完善。对于外商投资法律体系的完善，笔者认为，可将现在三部外资法统一为一部外资基本法，将现在三部外商投资立法中的绝大多数条款都应当删除，而其中有关外商投资企业中调整平等主体之间的经营管理活动的内容直接适用公司法[4]。因此，现有三部外资法中有关企业设立、组织形式、财务会计、解散清算等问题并入公司法，有关的税务、外汇管理、进出口、工会等内容则可以分别由税法、外汇管理法、海关法、工会法等进行调整。外资基本法只对外商投资的最基本问题加以规定，包括外国投资的概念、外资的准入﹙涉及投资比例和规模、外商投资领域和方向、外资投资形式、投资期限、投资审批程序﹚、外资的待遇、外资的管理、国有化和征收、外资的法律保护和争议解决等七个方面。这种思路的产生基于商事组织法和经济法在市场经济中应该各司其责。

首先，既然要建立完善统一市场，那么市场主体的平等性是最为基本的，因此规范市场主体的商事组织法应该统一。现有三部外资法与其外部法律的冲突表明，外资法所导致的市场主体有时仍然是不平等的，消除这种主体市场地位不平等的方式就是将外资法中的有关主体设立的标准和公司法、合伙企业法对接，当然个人独资企业因涉及责任无限性例外。这是一种法律逻辑的必然。此外，现在的现实情形是三部外资法导致设立外资企业中的作用在下降。因为，三部外资法都规定了设立的外资企业是有限责任公司，并且《公司法》第 218 条也规定外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法，只有在关于外商投资的法律另有规定的才例外。这实际引导着多数外商以公司的形式进入中国，尤其是在 2005 年发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》之后，外商也有意识地在一些行业和地区形成控制和准控制局面[5]。外商进行投资看中的是公司形式，而合资、合作还是独资只是设立公司的选择方式而已，这种设立方式对外资的导向性不大，并且实际数据也说明了这一点。例如，商务部 2007 年的统计数据表明，进入中国的外商近 70% 是独资方式设立的有限责任公司，合资设立的有限责任公司占 18% ，而合作设立只占 1.7% ，并且也是有限责任公司的形式（注：http：//www.fdi.gov.cn/pub/FD I/wztj/lntjsj/wstzsj/2007nzgwztj/t20081110_99070.htm）。既然近 90% 都是以公司的形式设立，那么三资法中规定的企业设立、组织形式、财务会计、解散清算等方面的内容又能有怎样的作用？完全可以以公司法替代。并且，公司法已经为外资进入股份有限公司形式开出了口子，三资法中只有有限责任公司的规定显得落后。它们与公司法规定上的冲突除了给人们造就了诉讼纠纷时的争议，又作用何在？即使有人对合作形式还心存喜爱但又不想设立公司，那么这种合作形式也是可以合伙企业的形式来替代。在任何市场中，市场经济中的市场主体就是个人、合伙、公司三大类商主体，但他们可以和有限责任、无限责任组合演变为有限责任公司、股份有限公司、有限合伙、普通合伙、一人公司、个人独资企业。显然，从现在的《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》三大涉及市场主体的法来看，只有《个人独资企业法》排除了外资的进入，其他两法并没有排除，这为三资法相关内容的删除做好了法律准备。现在的外资并购规定也为中外合资创设了新的方式，只要外资并购被批准，原来的国内企业就相应地更名为中外合资企业，这使得《中外合资经营企业法》的传统意义上的作用已不明显。数量最大的外商独资企业的设立现在基本上是遵照《公司法》进行。因此，这些现实的情况表明，外资法的关于市场主体的内容完全可以《公司法》和《合伙企业法》替代，这是现实选择的结果。

其次，市场经济是经济法得以存在的根本所在[6]。因为市场经济除了要有商事组织法外，还需要宏观管理层面的经济法，而三部外资法在被废除之后，必须有一部统一的外资法来规范这一涉及国家经济主权的外资准入问题。因为，市场要求的主体平等是一种市场进入后的平等待遇，对于外资来说是国民待遇，而 W TO 中对于外商投资的国民待遇的规定既有 TR IM S 协议附件清单所禁止的 TR IM S，也包括所有与国民待遇及数量限制的一般取消条款不相符的措施和做法[7]，但是，这并不意味着外资在准入时享有国民待遇，国际投资与国际贸易中的国民待遇的区别就在于此。因此，作为宏观调控所需的统一外资立法就是一种必不可少的逻辑。当然，统一外资法的立法内容取决于国家的对外开放程度，因而在立法过程中要与改革开发的程度相一致。统一外资法应从外资的定义、外资的准入、外资的待遇、外资的管理、国有化和征收、外资的法律保护和争议解决等七个方面进行规定，因为从外资进入中国以及此后的整个过程加以管理是国家经济主权的应有之意。这些规定中，外资的准入是最为核心的规定，也是外资最关注的，但同时，外资的准入范围常常应该随着国家经济政策的调整而变化。为了解决法律的稳定性和经济政策的变化性这一矛盾，对于外资的准入中的投资比例和规模、投资审批程序应由外资基本法规定，而对于外资准入中的外商投资方向、外资投资形式、投资期限授权国务院制定行政法规。商务部再具体制定投资领域和产业指导目录。各级地方人大和政府依据国务院的行政法规制定地方性法规和规章。国务院的其他部委不能制定有关外商投资规章以防止法出多门。但这一现象在目前的情况恰好是由于外资立法的部门化倾向导致外资规章庞杂，甚至下位法取代上位法，因而强化外资立法的统一性也是一种现实的选择。关于外资待遇和外资管理的规定也可以一定程度授权国务院作出更具体的行政法规，因为这涉及全国范围。而对于外资的定义、国有化和征收、外资的法律保护和投资争议的解决只能由统一外资基本法规定。这样一来，外资法就成为了一部真正规范外资进入中国市场的基本法，进入中国市场后就应当享有其他市场主体应有的平等权利，除非基本法有例外规定，这对于完善统一的全国市场形成是必须的。

邱润根，南昌大学法学院副教授。

【注释】

[1]邱润根.中国外资立法的特点及其社会动因[J].南昌大学学报·人文社会科学版，2010，﹙4﹚：68.

[2]牛莉.加入WTO对我国外资立法的影响[J].当代法学，2002，﹙1﹚：156.

[3]张文显.市场经济和现代化的精神论略[J].中国法学，1994，﹙6﹚：11.

[4]卢炯星.加入WTO与我国外商投资企业法面临的调整及对策[J].中国法学，2000，﹙4﹚：17.

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