【摘要】随着互联网市场的发展，我国司法实践中适用的判断经营者市场支配地位的方案受到了严峻挑战。在互联网市场上，市场份额的计算方法受到质疑，市场份额对衡量经营者市场竞争力的判断作用已经退化。在我国对市场份额证据严格限制的实证法背景下，我国司法实践中推行的“单一市场结构方案”既不能适用于互联网市场中的垄断行为规制，也不符合我国反垄断的立法规定，是必须摈弃的一种落后观念。因应互联网市场的形成，根据我国《反垄断法》的立法宗旨和基本精神，应当在反垄断司法实践中贯彻“综合标准方案”，既不简单反对可以根据市场份额推定经营者的市场支配地位，又充分考虑市场进入壁垒、市场竞争状况等其他因素对经营者市场支配地位的影响。
【关键词】市场份额；市场支配地位；单一市场结构方案；综合标准方案
在互联网市场形成前的传统市场中，对于经营者市场支配地位的认定，各国立法及司法实践中主要适用市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案。市场结构方案通常被优先适用，即一个企业或企业联合在相关市场上占有相当大的市场份额，该企业或企业联合就具有市场支配地位。关于经营者市场支配地位的认定制度，我国立法并不落后于欧美发达国家，但在司法实践中，我国目前采用的仍是美国上世纪确立的单一市场结构方案，即将市场份额作为衡量经营者市场支配地位的惟一因素，而该方案已经远远落后于发达国家并与我国互联网市场的基本现状不符。目前，我国已经发展成为世界第二大经济实体，互联网市场在我国已经初步形成，具有市场支配地位的互联网企业在这个新生的市场中开始扮演重要角色。在互联网市场中，企业竞争呈现对抗的激烈态势，垄断者之间相互发出的“反垄断”喊声不绝，互联网市场亟待反垄断法规制进而形成有序市场。2011 年 10 月，我国互联网市场两大客户端软件运营商北京奇虎科技有限公司（以下简称“奇虎”）和腾讯科技（深圳）有限公司及深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下合并简称“腾讯”）围绕“360 安全卫士”和“腾讯 QQ”争夺市场引发的反垄断诉讼，因其影响范围大、持续时间长、诉讼标的高，被誉为“中国互联网反垄断第一案”。该案审理中的最大焦点是腾讯是否实施了滥用市场支配地位的行为，而判断腾讯是否实施了滥用市场支配地位行为的前提，便是腾讯市场支配地位的认定。本案涉及市场份额在互联网市场的认定和适用，以及除市场份额外其他因素对市场支配地位认定的作用，引发了学界对我国互联网经营者市场支配地位认定方案的反思。本文拟在分析各国市场支配地位认定方案的前提下，针对互联网市场中反垄断法面临的市场结构方案的适用困境，对我国《反垄断法》中的市场支配地位认定方案予以反思和重新定位，以期有利于对互联网企业垄断行为的规制，贡献于反垄断法的司法实践。
一、互联网背景下我国单一市场结构方案适用的困境与反思
在我国反垄断司法实践中，法院往往优先适用市场结构方案，并且通常将其作为认定经营者市场支配地位的惟一方案，即采用单一市场结构方案，忽略其他因素对市场支配地位的影响。然而在互联网市场中，由于特殊的“免费”经营模式，市场份额的计算方法受到了挑战，市场份额对衡量互联网经营者支配地位的作用也发生退变，在我国对市场份额证据严格限制的证据法背景下，如果再执拗刻板地一味强调市场份额的决定作用，将无法正确规范互联网市场中的反垄断行为，终将导致市场秩序失衡。
（一）我国单一市场结构方案适用的困境分析
1．市场份额计算方法选择之困
市场份额的计算方法是：在某一时间，某一产品的销售金额或销售数量除以同类产品市场销售总金额或销售总数量再乘以百分之百。在经济学中，通过销售金额得出的市场占有率被称为市场价值占有率，通过销售数量得出的市场占有率被称为市场容量占有率。但由于互联网企业特殊的“免费”经营模式，无论是市场价值占有率还是市场容量占有率的计算都受到挑战。
首先，在“免费”经营模式下，市场价值占有率无法计算。“免费”经营模式是指通过基础产品免费使用获得用户锁定，再利用增值及广告服务等方式获取利润的经营模式。“免费”经营模式虽不是互联网市场独有的经营模式，但在互联网市场中表现得最为突出。在“免费”经营模式下，经营者不从消费者处直接获取收益，而是通过交叉补贴（cross－ subsidies）的方式从付费产品（免费产品的升级版本）或广告等方式获得盈利，部分免费产品的推广甚至不为盈利而只是为了积累用户以获得其他相关市场的竞争优势。但无论是付费产品的收益还是广告费用，都不能作为该免费产品的销售金额。以腾讯公司为例，腾讯 QQ 软件是免费产品，但几乎腾讯所有的盈利产品都是通过腾讯 QQ 建立的平台实现的，如腾讯的电子商务、网络游戏等，腾讯公司是以免费的 QQ 软件积累用户从而获得在电子商务市场以及网络游戏市场的竞争优势。在这种情况下，不能将腾讯在电子商务以及网络游戏中获得的盈利作为腾讯 QQ 软件的销售额。因此，在“免费”经营模式下，市场价值占有率往往无法计算。其次，在“免费”经营模式下，市场容量占有率失准。“免费”经营模式不但导致市场价值占有率无法计算，还直接影响市场容量占有率的准确性。市场容量占有率是通过某一产品的销售数量除以同类产品市场销售数量再乘以百分之百所得，在计算市场容量占有率时，需要两个数据：一是目标产品的销售数量，二是相关商品市场销售数量的总和。在互联网市场中，某些产品的销售数量实际上表现为产品的注册人数，但由于“免费”经营模式的影响，产品的注册人数与产品的实际用户数量存在极大差异。以即时通讯软件（腾讯 QQ、MSN 等）、电子邮箱等产品为例，由于这些产品大多是免费提供，消费者可能在使用一个产品时同时注册多个账号，而经营者根本无法识别，由此导致某些产品的注册人数远远大于其实际使用人数，而实际使用人数往往很难统计。例如，腾讯 QQ 的注册用户超过 10 亿，但实际使用人数却无从得知。此时如果以产品的注册人数计算市场容量占有率，其计算结果将失去准确性，不能代表真正的市场占有率。
2．市场份额作用的退变
首先，市场份额不直接决定市场支配地位。市场支配地位是指经营者控制价格和排除竞争的能力。（注：参见：United States v．Grinnell Corp，384 U．S．563 （1966）．）虽然市场份额常被用作认定市场支配地位的标准，但市场份额并不直接决定市场支配地位。我们只能认为具有较高市场份额的经营者可能拥有更强的控制价格和排除竞争的能力，但不能将市场份额与市场支配地位划等号。随着理论研究以及司法实践经验的丰富，人们逐渐意识到以下事实：与市场份额相比，市场进入壁垒更能体现经营者排除和限制竞争的能力。“虽然具有较高的市场份额会让人联想到垄断，但是如果是在一个市场准入很低或者被告不可能控制价格或者排除竞争的市场中，就不会被认定为是垄断。”[1]市场进入壁垒因素的作用在互联网市场中表现得更为明显，在奇虎诉腾讯垄断案的审理中，腾讯主张：在即时通讯市场中，不仅市场参与者众多，互联网技术、即时通讯技术更新换代快，新类型产品不断涌现，市场竞争异常激烈，因此即时通讯市场的进入壁垒很低，腾讯不具有控制产品价格和限制竞争的能力。由此可见，在互联网市场中，对市场进入壁垒的考察也是衡量经营者市场支配地位的重要因素，因此，市场份额并不直接决定市场支配地位。其次，动态的市场份额不宜作为决定市场支配地位的因素。无论是在传统市场还是在互联网市场中，市场份额都会随着产品的销售额或销售量的变化而处于动态变化中，但在互联网市场中，由于技术更新的速度加快，市场份额的变化更加明显。传统企业的发展往往受到如土地、自然资源等物理资源的客观限制，除因政治、法律等不可抗力因素的影响外，经营者对市场的控制往往较为稳固。如美国前标准石油公司，从1870 年成立至 1911 年因涉嫌垄断被美国联邦最高法院宣布解散，标准石油公司的垄断地位从未被动摇，尽管被拆分已经一个世纪，但目前全球排名前两位的石油公司埃克森—美孚和德士古—雪佛龙均来自于当年的标准石油公司。在互联网市场中，市场份额随时处于动态变化之中，即便拥有再大的市场份额，也可能迅速丧失市场支配地位。因为互联网企业的发展主要依靠技术创新和标准化经营，而技术更新和标准更替在互联网市场中尤为突出。在上世纪 90 年代，在微软公司接受司法部的调查时，美国的网景公司和太阳微系统公司迅速崛起，其发展极为迅速，市场份额一度远远超过微软。微软公司随即采取积极的回应措施，在短时期内，网景公司的市场份额从 80% 降到62% 。在美国诉 Syufy 公司垄断案（1990）中，法院认为：“Syufy 公司拥有很大的市场份额，但是对构成垄断没有重要意义。在判断垄断力量的时候，不是看市场份额，而是要看经营者是否具有维持巨大市场份额的能力。”（注：参见：United States v．Syufy Enterprises，903 F．2d 659 （9thCir．1990）．）在微软并购 Skype 案（2011）中，欧盟委员会也曾表示，通讯服务市场的消费者有很强的价格敏感性，提供商是否成功的关键在于其产品是否免费。如果提供商对消费者已经免费使用很久的产品收费，这些消费者将会立刻转向其他竞争者。（注：参见：Case COMP/M．6281，Microsoft / Skype，decision of 7October 2011．）因此，由于市场份额随时处于动态变化之中，市场支配地位并不表现在市场份额的大小，更重要的是看经营者是否具有维持市场份额的能力。
3．市场份额的举证难度
在反垄断诉讼中，市场份额的举证责任都是由原告承担，但由于我国对市场份额证据的立法规定，对市场份额的举证往往超出原告的能力范围。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第 10 条规定：“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。”根据该解释，能用作证明被告市场支配地位的证据（含市场份额）仅有被告对外发布的信息，对其他信息或统计结果的适用，法律没有明确规定，这对原告的举证极为不利。相比而言，该司法解释在其《征求意见稿》中对证明市场支配地位的证据规定更为宽泛，《征求意见稿》第9 条第 4 款规定：“受害人提供了证明被诉垄断行为人具有市场支配地位的初步证据，被诉垄断行为人未予否认，或者虽予以否认但未提交足以支持其否定主张的证据的，人民法院可以认定其具有市场支配地位。上市公司的披露信息、被诉垄断行为人的自认信息、具有相应资质的第三方机构独立作出的市场调查、经济分析、专题研究、统计结果等，均可被视为前述初步证据。”由此可见，《征求意见稿》对举证责任的规定是：原告承担初步举证责任，如果被诉垄断行为人未予否认，则认定其市场支配地位；如果予以否认，则将举证责任倒置，转由被诉垄断行为人承担。但该司法解释正式稿却完全推翻了这种举证模式，按照该司法解释的规定，原告的举证将更加困难。在我国影响较大的反垄断案件中，大多以原告不能证明被告具有市场支配地位而败诉。（注：在北京书生电子技术有限公司诉被告上海盛大网络发展有限公司案、上海玄霆娱乐信息科技有限公司垄断纠纷案（2009）以及唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案（2009）中，法院都以原告未能对被告的市场份额进行充分举证而没有认定被告的市场支配地位。）即便是在公众看来，这些被诉主体在相关市场中应当具有市场支配地位（如盛大网络在中国网络文学市场、百度公司在中国搜索引擎市场中的支配地位），但由于原告举证不能，法院无法认定商品在相关市场中的市场份额。特别是在互联网的特殊背景下，关于市场份额的举证更加困难。在欧美反垄断诉讼中，也存在类似情况，“在互联网企业反垄断案件中，由于缺乏可靠的定价及营业数据，反垄断当局对市场支配地位的认定显得非常困难。”[2]
由此可见，互联网市场中的市场份额不仅不是衡量市场支配地位的决定性因素，还处于动态变化之中，市场份额认定市场支配地位的作用在互联网市场中大打折扣，再加上我国立法对市场份额证据的严格限制，我国当前司法实践中适用的仅将市场份额作为衡量经营者市场支配地位的单一市场结构方案受到质疑和挑战。
（二）关于单一市场结构方案的反思与扬弃
我国当前司法实践中适用的仅将市场份额作为衡量经营者市场支配地位的单一市场结构方案不但违背了反垄断的立法本意，也不符合我国经济发展现状，更不利于反垄断法的实施。第一，从我国《反垄断法》第19 条规定市场结构方案的立法用语的选择来看，我国对市场结构方案并非强制推行，即经营者的市场份额达到《反垄断法》规定的限度时，可以被推定为具有市场支配地位，也可以不被推定为具有市场支配地位。然而在我国反垄断执法实践中，执拗刻板地将市场份额作为衡量市场支配地位的惟一因素，实属违背立法本意。单一市场结构方案的适用也受到互联网市场的冲击和挑战。在传统市场中，市场份额的高低往往能直接反映经营者控制价格和排除竞争的能力，因此市场份额决定方案得以实施。但在互联网市场中，“免费”经营模式导致市场份额的计算方法失效和失准，市场份额对衡量互联网经营者支配力的作用发生退变，尤其是在我国对市场份额证据严格限制的立法背景下，单一市场结构方案的适用受到质疑和挑战。第三，单一市场结构方案不利于反垄断执法。市场结构方案方案通常适用于各国反垄断法实施初期，由于缺乏认定垄断地位的司法审判经验，司法机关往往倾向于采用最直观的市场份额作为确定经营者市场支配地位的标准，一旦确定市场份额，则根据市场份额的大小，直接推定经营者的市场支配地位。如果采用单一市场结构方案，司法机关对反垄断案件的审理重点将集中于市场份额的认定，而忽略其他因素对经营者市场支配地位的影响。一旦原告对经营者市场份额举证不能或证据不能得到法院认定，法院就不能认定市场支配地位，这对原告是极为不利的，类似案件在我国反垄断司法实践中十分常见。在北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司案以及上海玄霆娱乐信息科技有限公司垄断纠纷案（2009）中，二审法院认为：上诉人对被上诉人市场地位的评价没有测度依据。在罗列的上诉人用以证明被上诉人具有市场支配地位的被上诉人及第三方网站的宣传描述中，尽管有“80% 以上”、“95% 以上”等关于市场份额的数据表述，但这些数据如何计算得出，具体数字是多少，是否真实，均不得而知。因此，上诉人对被上诉人市场地位的评价并没有建立在对被上诉人影响市场力量的度量基础上。法院最终以上诉人不能对被上诉人的市场份额进行充分举证而判决上诉人败诉。由此可见，在我国反垄断司法实践中，法院适用单一市场结构方案给原告增加了极重的诉讼负担，不利于对垄断行为的监督和规制。这样的观点在欧美反垄断司法实践中并不鲜见，在认定经营者的市场支配地位时，“虽然市场份额是市场支配力的指标，但它不是评估被告市场支配力需要考虑的惟一问题。”（注：参见：Shoppin’Bag of Pueblo，Inc．v．Dillon Cos．783 F．2d159（10th Cir．1986）．）“盲目地依赖市场份额，就偏离了商业现实，可能导致我们在测量企业实际控制价格和排除竞争的能力时得出误导性的结论。”（注：参见：Hunt － Wesson Foods，Inc．v．Ragu Foods，Inc．，627F．2d 919 （9th Cir．1980）．）反垄断法禁止的不是经营者的垄断地位，而是经营者基于垄断地位实施的排除和限制竞争以及损害消费者利益和社会公共利益的行为。因此，反垄断法不应当通过提高市场支配地位举证难度的方式限制竞争者和消费者对涉嫌垄断者的监督和控诉。
二、市场支配地位认定方案的类型化及其评析
纵观世界各国反垄断立法和司法实践，在认定经营者的市场支配地位时，司法视野宽阔，采取的方案众多，但主要表现为市场结果方案、市场份额方案和市场结构方案。上述三种方案只是对市场支配地位认定在一个维度的理论划分，其主张并不完全相互排斥和矛盾，许多国家的反垄断立法往往规定了其中两种及以上的方案。
（一）市场结果方案
市场结果方案是指将企业的销售价格和生产成本之间的显著差别而产生的非同寻常的盈利归结为缺乏竞争，从而得出企业取得市场支配地位的结论[3]。该方案是从经济学角度对市场支配地位作出的推断，在充分竞争的市场条件下，企业产品的销售价格与其生产成本不会存在巨大的落差，经营者一旦提高销售价格，消费者立刻会转向其他经营者，该经营者的销售量会急剧下跌，导致其无法获得巨大的盈利。因此，如果一个经营者在产品销售价格远远大于生产成本的前提下依然能获得巨大的盈利，则意味着该市场中的竞争不充分，即该经营者取得了市场支配地位。尽管该方案从经济学的角度来看颇有说服力，但由于该方案的应用需要对企业产品的生产成本作出认定，而产品的生产成本往往极难确定，需要核算该产品从生产、运输到销售整个阶段的人力和财力投入。在互联网环境下，由于边际成本递减规律的影响，计算网络商品的生产成本更加困难，因此该方案的运用受到了极大挑战。鉴于此，在全球范围内，市场结果方案的立法例基本消失殆尽，日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》是硕果仅存的例外。该法第 2 条第7 款第 3 项规定：“该事业者供给的该一定的商品或劳务，在相当的期间内，对照供求的变动及其供给所需要费用的变动，价格明显上升或很少下降，并且该事业者在这一期间，符合下述情况之一（属于垄断状态）：（1）在政令规定的该事业者所属的业种中，该事业者取得明显超过政令规定的该种类标准利润率的利益；（2）与属于该事业领域的事业者的标准销售费和一般管理费相比，该事业者支付着明显过多的销售费和一般管理费。”在传统市场中，由于受到物质稀缺性的影响，实物产品生产的边际成本在达到某一点之后往往呈上升趋势；在互联市场中，网络商品的前期投入成本一般都比较大，与高额的研发成本相比，网络商品的再生产成本显得极为低廉，甚至可以趋近于零，因此，以销售价格和生产成本之间的显著差别而产生的巨大盈利来认定经营者市场支配地位的方案已不可行。例如，微软公司为了生产第一张 Windows95 光盘支出了 2 亿美元。但从第二张光盘开始，每张光盘的成本仅为50 美分，边际成本递减十分明显。在不具有物质载体的软件市场，边际成本递减表现得更为明显。例如，在即时通讯市场中，腾讯公司开发腾讯 QQ 软件需要投入固定的大量资本，但在产品研发成功后，每增加一个 QQ 账号，腾讯需要支付的成本只是其服务器中一个微小的空间，几乎可以忽略不计。
（二）市场行为方案
市场行为方案是指如果一个企业在确定其销售和价格政策时不受其竞争者销售和价格政策的影响，则认为该企业具有市场支配地位[3]。在充分竞争的市场中，经营者在实施销售和定价策略时，必须考虑其竞争者相应策略的影响，如果定价高于其他竞争者，其商品的销售就会受到影响。因此，一个企业在确定其销售和价格政策时不受其竞争者销售和价格政策的影响，则意味着该企业在相关市场中具有控制市场价格的能力，进而可以认为该企业具有市场支配地位。在各国反垄断立法中，规定了市场行为方案的典型立法例有匈牙利和克罗地亚。匈牙利《竞争法》第22 条第 1 款规定：“若企业在决定市场行为时能够在相当程度上不受其他市场参与者的制约，基本上可以不考虑其供应商、竞争者、客户及其他交易对象的市场反应，则该企业在该相关市场上具有市场支配地位。”克罗地亚《竞争法》第15 条规定：“若一个企业因其市场力量能够在相关市场相当程度地以独立于它的现实或潜在的竞争者、消费者、顾客和供应商的方式行事，该企业即具有市场支配地位。”市场行为方案的适用，需要对经营者的行为是否受其他竞争者影响作出判断，而该判断并没有明确的标准，即在何种情况下才能认为经营者的行为受到其他竞争者影响的判断是主观的，因此，该方案的适用受到较大的限制。
（三）市场结构方案
市场结构方案是指一个或多个企业在相关市场中的市场份额达到一定限额时，即认定该企业或企业联合具有市场支配地位。无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，市场结构方案几乎都是各国立法及司法判例中适用的认定经营者市场支配地位的首选方案。根据市场份额在认定市场支配地位中的方式不同，可以将市场结构方案分为肯定性市场结构方案和否定性市场结构方案。
1．肯定性市场结构方案
该方案是我国司法界通行的一个主导性认定方案。肯定性市场结构方案是指以经营者具有一定的市场份额作为推定其具有市场支配地位的方案。按照推定的强弱程度，还可以将其分为“应当推定方案”和“可以推定方案”。在美国立法中，并没有规定市场结构方案，但在美国的反垄断案件中，从市场份额直接推定经营者市场支配地位的案件十分常见。在 Eastman Kodak Co．v．Image Tech-nical Service，Inc．（1992）案中，法官直接引用相关案例（注：参见：Jefferson Parish Hosp．Dist．v．Hyde － 466 U．S．2（1984）；United States v．Grinnell Corp．－ 384 U．S．563 （1966）；Times － Picayune Publishing Co．v．United States，345 U．S．594（1953）．），说明“市场支配力的存在通常由经营者具有支配地位的市场份额推导而出”。（注：参见：Eastman Kodak v．Image Technical Servs．，504 U．S．451 （1992）．）纵观美国反垄断司法实践，超过70%的市场份额一般会被推定为具有市场支配地位（注：参见：American Tobacco Co．v．United States ．328 U．S．781（1946）．），不足 40%的市场份额通常不会被推定为具有市场支配地位（注：参见：United Air Lines Inc v．Austin Travel Corp．867 F．2d737 （2d cir 1989）．），在 40% －70% 之间，偶尔也会被推定为具有市场支配地位。（注：参见：Broadway Delivery Corp ．v．United Parcel Service ofAmerica，Inc．，651 F．2d 122 （2d Cir．1981）．）由于美国立法中并没有规定市场结构方案，能否通过市场份额推定市场支配地位，往往依赖法官的自由裁量，因此，在美国司法判例中，主要表现为可以推定方案。在大陆法系国家的立法中，应当推定方案和可以推定方案都有体现。表现为应当推定方案的立法例有：德国《反限制竞争法》第 19 条第 3 款、日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第 2 条第 7款、蒙古《反不公平竞争法》第 3 条第 1 款。表现为可以推定方案的立法例有：我国《反垄断法》第 19条第1 款、克罗地亚《竞争法》第 15 条。值得注意的是，虽然这些立法例都直接规定份额推定方案，但除了蒙古《反不公平竞争法》坚持绝对的份额推定外，其他国家的立法例仍然兼顾其他条件，如从经营者行为（如克罗地亚）、其他因素（如德国、日本、中国）等角度对经营者市场支配地位的判断作出补充。
2．否定性市场结构方案
否定性市场结构方案是指以经营者没有达到一定的市场份额作为否定其具有市场支配地位的方案。该方案认为，市场份额是衡量经营者市场支配地位的必要条件，但在立法和司法实践中，一般也会考虑除市场份额外的其他因素。在美国政府诉 Visa，MasterCard 垄断案中，美国联邦最高法院认为，两公司构成市场支配地位的原因，除被告拥有高度集中的市场份额外（两公司合计控制了美国普通卡交易量的73%以上，同时控制了美国大约85%的市场发卡量），还包括：消费者对支付方式中的信用卡具有明显的偏好；被告方对价格采取区别歧视的能力；被告给其他进入普通卡网络服务市场的竞争者造成了明显的进入障碍。（注：参见：Visa U．S．A．，Inc．，Petitioner v．United States ofAmeica．No．03 － 1521（2004）；Mastercard international Inc，Petitionerv．United States of America．No．03 － 1532 （2004）．）我国台湾地区的“公平交易法”属于典型的否定性市场结构方案的立法例，该法第5 条第1 款规定：“事业无左列各款情形者，不列入前条独占事业认定范围：一、一事业在特定市场之占有率达二分之一；二、二事业全体在特定市场之占有率达三分之二；三、三事业全体在特定市场之占有率达四分之三。”由此可以看出，该法确定市场支配地位的基本逻辑是：没有达到相应市场份额限度的经营者不能确定其市场支配地位；如果达到市场份额限度，能否认定具有市场支配地位，立法没有明确规定，仅在“公平交易法实施细则”第 3 条规定了认定市场支配地位的相关因素。此外，立陶宛《竞争法》也有类似的规定。该法第2 条规定：“市场支配地位是指经济实体的一种市场地位，该地位使其可能单方面地、决定性地影响市场，但若该经济实体特定商品的市场份额少于40% ，则不构成市场支配地位。”
肯定性市场结构方案与否定性市场结构方案的共同之处在于：强调市场份额对市场支配地位的重要作用，但从反垄断法的价值取向来看，后者更倾向于保护经营者。在肯定性市场结构方案中，只要市场份额达到反垄断立法的限度，就应当或可以推定经营者的市场支配地位；但在否定性市场结构方案中，市场份额只是认定经营者市场支配地位的一个必要条件，而且一般都会考虑其他因素对市场支配地位的影响，因此，若要证明经营者的市场支配地位，原告不但要证明市场份额还要对其他影响市场支配地位的因素进行举证。虽然各国对经营者市场支配地位之认定有不同的方案，但市场结构方案因其可操作性强的优势，往往成为各国在立法或司法实践中优先适用的方案。
三、我国市场支配地位认定方案的完善与重构
在否定我国司法实践中单一市场结构方案的前提下，应当重新定位市场支配地位的认定方案。制定和适用反垄断法律规则，必须认真考量新兴市场的特殊因素，并结合反垄断司法实践的现实情况，进行深刻反思和观念更新。笔者认为，我国《反垄断法》规定的市场结构方案可以作为宏观方案适用，但在司法实践中，必须建立“综合标准方案”，判断和认定市场支配地位，必须兼顾其他综合因素对市场支配地位的影响，特别要强调市场进入壁垒的作用。
（一）市场结构方案的保留及适用
纵观世界各国的反垄断立法及司法实践，市场结构方案是大多数国家主张的认定市场支配地位的首选方案。虽然在互联网环境下，市场份额计算困难、市场份额对衡量经营者市场支配地位的作用降低，而且我国立法对市场份额的举证有严格要求，但该方案始终是最直观、最具有操作性的方案。由于我国立法对市场结构方案的规定采用的是可以推定方案，这就避免了该方案适用时的僵化和绝对。从立法的角度来看，我国《反垄断法》规定的可以推定方案优于德国、日本以及蒙古的应当推定方案。应当推定方案与可以推定方案的差别在于：后者赋予法官更多的自由裁量权，即使市场份额达到立法的限度，法院也可以自主决定是否推定经营者的市场支配地位。特别是在互联网市场中，市场份额对衡量经营者市场支配地位的作用有限，如果适用应当推定方案，推定的结果不一定具有准确性，也不利于经营者。因为一旦推定经营者的市场支配地位，就发生举证责任转移，经营者需要对其不具有市场支配地位进行举证，并承担举证不能的败诉风险。由此可见，我国《反垄断法》规定的可以推定方案既具有易操作性又赋予了法院充分的自由裁量权，更体现了对经营者利益的保护，应当予以保留，在市场份额可以确定的前提下，可以优先适用市场结构方案。
（二）“综合标准方案”的确立与适用
“综合标准方案”是指将市场份额、市场进入壁垒等其他因素作为综合衡量经营者市场支配地位的标准。虽然市场结构方案是大多数国家主张的认定市场支配地位的首选方案，但甚少有国家在立法时将市场份额作为衡量经营者市场支配地位的惟一因素。市场结构方案仅仅是一个衡量经营者市场支配地位的易操作的判断方案，该方案的实施并没有否定除市场份额外其他因素对衡量市场支配地位的作用。随着反垄断司法经验的丰富，在采用市场结构方案的同时，也开始参考其他因素对认定市场支配地位的影响，其中，市场进入壁垒因素的作用最为突出。随着反垄断执法经验的成熟，法院在司法过程中“从市场份额推测出垄断势力通常需要另外考虑市场进入条件，市场份额的长时间变化状况以及企业的盈利状况。在诸多因素中，市场进入常常最为重要。如果市场进入很容易，即使被告拥有很高的市场份额，法院仍倾向于否定垄断势力的存在。”[4]这样的观点在美国反垄断司法实践中有直接体现。“虽然较高的市场占有率通常可以提高垄断力的推断，但在市场进入壁垒较低或有其他证据证明被告无法控制价格或排挤竞争对手时，不能适用该推断。”（注：参见：Oahu Gas Serv．，Inc．v．Pacific Resources，Inc．，838F．2d 360，366 （9th Cir．1998）．）在 Los Angeles Land Co．v．Brunswick Corp 案中，法院采纳了 Oahu Gas Serv．，Inc．v．Pacific Resources，Inc 案的判决意见，虽然Brunswick 拥有 100% 的市场份额，但并不能证明其拥有控制价格或排除竞争的能力，因为没有证据证明它能阻止其他市场竞争者的进入。（注：参见：Los Angeles Land Co ．v．Brunswick Corp．，6 F．3d1422 （9th Cir．1993）．）欧盟委员会在关于微软并购 Skype 案的裁决中表示：在消费者通讯服务市场中，市场份额仅仅是证明竞争力的有限指标，即便微软与 Skype 合并，在视频通话领域的市场份额甚至会达到80% －90%，但欧盟委员会认为，该合并没有明显阻碍有效竞争，因此同意合并。（注：参见：Case COMP/M．6281，Microsoft / Skype，decision of 7October 2011．）美国和欧盟反垄断执法中的判例显示，在认定经营者的市场支配地位时，市场份额不再起到直接决定作用，与之相比，市场进入壁垒因素对衡量市场支配地位的作用反而更加突出。“综合标准方案”并没有否定市场份额的作用，因此，与我国的可以推定方案并不冲突。如果经营者具有相当大的市场份额，法院可以推定其市场支配地位，但如果该市场的进入壁垒很低，则即使推定了市场支配地位，法院也可以依照“综合标准方案”认定其不具有市场支配地位。反之，如果经营者的市场份额无法确定，法院可直接适用“综合标准方案”进行判断。
“综合标准方案”的确立不但符合我国反垄断立法的规定，也符合反垄断司法的需求。从立法角度而言，我国《反垄断法》有“综合标准方案”的立法基础。我国《反垄断法》第 18 条规定了认定经营者市场支配地位应当依据的因素，包括：该经营者在相关市场中的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。该条规定没有指出市场份额与其他因素对认定经营者市场支配地位的主次作用，而是把市场份额和其他因素都当作认定经营者市场支配地位应当依据的因素，为“综合标准方案”的确立提供了法律基础；从反垄断司法角度来看，“综合标准方案”的确立对反垄断原告与被诉经营者都更公平合理，既体现了对竞争者和消费者利益的保护，又可以保障经营者正当经营。对反垄断原告而言，“份额参考方案”免除了原告对经营者市场份额的必要举证责任。如果原告因能力所限无法提供证明市场份额的证据，则可以通过对市场竞争状况、经营者的经济实力、市场进入壁垒等因素的举证予以代替，将市场支配地位的认定交由法院衡量，而不是由原告承担举证不能的败诉风险。在奇虎诉腾讯垄断案中，奇虎公司从腾讯公司在相关市场的市场份额以及市场结构、腾讯的财力、技术实力、其他经营者对腾讯的依赖程度以及相关市场的进入难度等5 个方面证明腾讯的市场支配地位，依照“综合标准方案”，法院应当对这些因素进行全面审查。对被诉经营者而言，份额参考方案也有利于经营者对市场支配地位的抗辩。经营者即使因具有较高的市场份额而被推定为具有市场支配地位，也可以根据上述立法规定的因素对原告的控诉予以抗辩和反驳，特别是对进入壁垒的分析，将成为经营者抗辩的典型理由。无论是在传统市场还是在互联网市场，市场进入壁垒都被当作认定市场支配地位的重要因素。“一个企业在市场上占有较大的市场份额，但不存在或存在很小的市场进入障碍时，该企业一般不应被认定为具有市场支配地位。”[5]
结语
市场支配地位认定方案的选择需要进行综合衡量，既要有利于消费者与竞争者对市场份额的举证，又要充分保障被诉垄断者的抗辩权。随着反垄断司法经验的丰富，法院应当具备根据综合因素衡量经营者市场支配地位的能力，而不是完全依赖原告对市场份额的充分举证。特别是在互联网市场中，市场份额的计算不但困难，而且对衡量经营者市场支配地位的作用有限，如果仍然适用单一市场结构方案，不但不利于原告的举证，而且对通过“免费”经营模式获得较大市场份额的经营者极不公平。因此，笔者主张在认定经营者市场支配地位时，应当摒弃我国司法实践中适用的单一市场结构方案，将市场结构方案和“综合标准方案”同时使用。在市场份额可以确定的前提下，可以优先适用市场结构方案，但应当表现为可以推定方案，并赋予被诉垄断者依据“综合标准方案”进行抗辩的权利；在市场份额无法确定或市场份额不能得到认可时，应当适用“综合标准方案”进行市场支配地位的认定。
胡丽，单位为重庆大学法学院。
【注释】
[1]沈四宝，刘彤．美国反垄断法原理与典型案例研究[M]．北京：法律出版社，2006：13．
[2]Alessio D’Ignazio，Emanuele Giovannetti．Antitrust Analysis for the Internet Upstream Market：A BGP Approach[J]．Journal of Competition Law and Economics，2006，（2）：43．
[3] 王先林．论滥用市场支配地位行为的法律规制--《中华人民共和国反垄断法（草案）》相关部分评析[J]．法商研究，2007，（6）：10 －17
[4]欧内斯特·盖尔霍恩，威廉姆·科瓦契奇，斯蒂芬·卡尔金斯．反垄断法与经济学[M]．5 版．任勇，邓志松，尹建平，译．北京：法律出版社，2009：111．
[5]孙凌云．论市场支配地位之认定[J]．河南省政法管理干部学院学报，2010，（5）：141 －154．
