引言
如果一种违反了“相关规定”的活动给他人造成损害，加害人承担赔偿责任，除了少数例外，[1]一般人很少会对此表示惊讶或难以接受。相反，如果一种严格遵循了“相关规定”的活动，即“合规行为”，[2]仍然在客观上给他人造成了损害，加害人一定会辩称自己行为合规因而“并未违法”甚至“并无过错”；具有斯密所谓“合宜同情心”的公正旁观者也往往会疑惑：让一个遵纪守法的公民或企业，为其在实在法上并不具备可指责性的活动所造成的、某种很可能完全出乎意料的损害后果承担赔偿责任，是否有失公正？这实在是法律实践中无法回避的问题。国内法学界虽然已经有一些专门的研究，[3]但或者仅限于一般侵权领域、或者只是在研究相关主题时附带提及，少有人直接进入风险规制法与侵权法的交叉地带，更少有人明确论及风险规制时代特殊侵权领域里合规致害责任的特殊性。
如下文所示，如果说在前风险社会，合规能否成为法律上有效的抗辩理由还可以视为一个实际应用范围有限的边缘问题的话，当我们已经进入的风险社会，面对风险规制领域里合规致害现象大量涌现的现实，却仍然不能意识到按传统被划入私法学领域的特殊侵权责任的合规抗辩其实反映着按传统应划入公法学领域的风险规制的特殊性的话，就只能说是太缺少现实敏感性了。
本文从一起堪称经典的环境损害赔偿案件切入对此问题的讨论。这起案件之所以得上“经典”，不止是因为其案情在环境纠纷类案件中具有典型意义，更是因为它开启了当前国内环境法学界的如下通说：是否符合行政法规范并非确定污染者是否承担侵权赔偿责任的条件。在实践中，这就意味着，行为人不得以合规（合乎行政法规范）为由对特殊民事侵权责任（环境污染损害赔偿责任）的成立提出抗辩。此一通说立场可谓鲜明，然而，对此立场的论证却十分缺乏。本文试图揭示此案例包含的一般意义，反思上述立场的理据，考察实在法上的真相，在此基础上借鉴日本公害法上容忍限度论，探寻处理合规致害问题的恰当立场和方法。
一、反思学界通说
（一）案例及其中的一般问题
X湖水污染损害赔偿案（以下简称X案）的源起需回溯到一五计划（1953-1957年）期间。当时，AB两厂（本案被告）作为重点建设项目经国家批准在X湖边设立，投产，并开始向X湖排污。数十年过去，人们发现在AB两厂排污口附近出现一块逐渐扩大的水域，其中水色变黑、有明显异味、水生植物死亡、成为无鱼区或基本无鱼区。1987年，一渔场（本案原告）委托区环境保护监测站调查X湖污染现状。1988年该站提出的报告指出，X湖水体中的主要污染物与AB两厂排放的工业废水中的主要污染物相吻合，AB两厂为X湖的主要污染源（其中A厂废水的等标污染负荷比为百分之五十八点五二，B厂为百分之十二点八五）。1989年，原告又委托区环境监测站对X湖区渔业现状、尤其湖区主要污染源对鱼类的影响作出评价。1990年该站与其他单位合作完成的报告表明：AB两厂的排污口及扩散区水质污染严重，使原告渔场受到影响。据此，1990年12月，原告起诉要求AB两厂停止侵害，并赔偿其经济损失135万元。
一审法院判决：[4] A厂超标排污，“对超标排污造成的经济损失应承担赔偿责任”，赔偿88、89、90三年因水污染给原告造成的损失约17万元；B厂的排污并未超标，“属合法排污”，故可不承担赔偿责任。原告不服上诉。二审法院就B厂是否应当承担赔偿责任，依据《环境保护法》向当时的国家环境保护局要求进行法律解释。国家环保局答复：[5]“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失。现有法律法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件。”“至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。”最后，该案调解结案，[6]二审法院的调解书，虽然按照我国司法惯例并未援引环保局的复函，却明确指出，B厂“排放的工业废水虽达到了排放标准，但……应按照无过错原则予以赔偿”；显然接受了环保局复函的立场。
作为典型案例，本案争点几乎囊括了环境污染损害案件处理中的所有难点问题：因果关系认定问题（如何证明废水与渔业减产的因果联系）、长期累积性损失赔偿范围如何界定、复合侵权的认定及责任分配等等，但分歧最大的还是本案的焦点：排污达标与否是否影响污染损害赔偿责任的认定。
按照一审判决，污染物排放标准这一行政规范，同时也是认定是否承担民事赔偿责任的重要依据。仔细推敲其逻辑，不止是未超标排放的B厂无需为其“合规行为”造成的损害承担赔偿责任；违反排放标准的A厂，也只需要为排放的污染物中“超标”部分、而无需为其未超标部分所造成的损害负赔偿责任。但是，按照国家环保局的复函，污染赔偿责任的认定条件，只是排污造成环境污染并致人损害，[7]与作为行政管理依据的污染物排放标准无关。按此条件，不止是超标排污的A厂，而且未超标排污的B厂也要负起赔偿责任。
对照结论迥然有别的一审法院判决书和环保局复函，就会发现二者对于公/私法关系的不同理解。一审法院似乎认为如下假定是“不言而喻”的：公法上规范的规定可以直接适用于私法领域，——更确切地说，公法上有些规范（如本案中的排放标准），可以直接作为私法上赔偿责任认定的依据。而环保局复函未明言却明显的假定是：公法与私法是截然两分不可混淆的。污染物排放标准是公法领域内的规范，基于公法目的而设，并由公法上的组织和行政权力予以落实；与私人之间侵权赔偿责任认定这一私法领域内的法律实践并无干系。
正是在这里，我们可以看出环保局这一影响深远的法律解释其论证并不严密。的确，“现代的国家，是以区别其全部法律为公法或私法为当然的前提的”[8]，但是，公法与私法的区分毕竟是同一法律体系内部的区分，由于一国法制统一的需要，公法和私法虽然分疆而治，却并不可能老死不相往来。整体而言，二者共享了诸如人格尊严、个人自主和安全等一般价值，[9]在规范层面，二者存在互相补充、彼此配合的关系；在具体实践层面，面对复杂的社会关系，公法和私法的运作也难免呈现出重合和交错的状态，因而，公/私法之间始终存在着如何互动接轨[10]和协调整合[11]的问题。所以，我们既不能简单地宣称任何公法规范都能直接应用于私法领域，也不能想当然地假定公法规范在任何情况下都对私法的应用毫无影响。若是从污染物排放是否超标是行政法/公法问题而侵权责任成立与否是民法/私法问题，就直接推论出前者对后者并无影响，失于粗疏。
为了认真分析这一问题，我们需要暂时搁置一审判决书和环保局复函的论证与结论，直接面对问题本身，即：“合规”这一情节对于侵权责任的认定是否在任何情况下都没有影响？如果不是，在什么情况下会发生何种影响？
（二）环境侵权的特殊性：合规致害
在一般民事侵权领域，加害行为“违规”这一情节通常是通过“过错”要件或“违法”要件而对侵权责任的认定发生影响的。我国民法学界对一般侵权责任认定，有三要件说与四要件说之争、过错违法二元论与一元论之争，[12]但是，就本文的关注而言，这些争论并不相干，因为无论三要件说还是四要件说、一元论还是二元论，都不会拒绝考虑加害行为“违规”这一情节，分歧只不过是在违法要件还是过错要件项下考虑这一情节。[13]而已有研究指出，[14]“就违法性要件而言，被侵害的利益与管制规范的违反之间并不当然存在对应关系；就过错而言，管制规范所确立的义务并非社会生活上的注意义务——侵权行为法意义上的注意义务”；只是“考虑到在多数情况下管制规范的违反与侵权行为法上的权利侵害或者注意义务的违反之间发生重合”，所以，“只要存在管制规范的违反,那么就可以大致推定违法性要件乃至过错要件的充足”。反过来，也可以说，如果能证明加害行为符合规范要求，就可初步推定（可被更有力的证据推翻）一般侵权责任的违法性要件甚至过错要件并不成立。
与一般侵权责任不同，本案中的环境侵权责任属于特殊侵权责任。客观上，环境侵权现象的确有着与一般侵权截然不同的现实特征。一般侵权领域的加害行为，如伤害他人身体的行为本身就是法律所禁止、道德上可谴责的；而环境侵权的原因行为，如造纸炼钢，本身却是法律所允许的，仅从原因行为本身来看，通常也并不具备道德上的可指责性。正是在这个意义上，我们说，环境损害是人类工业化进程的副产品和人类文明的伴随物。与原因行为被容许紧密相关的另一现实是环境侵权后果的不可避免性。一般侵权领域，行为人只要善尽注意、不做法律所禁止的行为，一般而言就不会对他人合法权益造成损害；而在环境侵权领域，一旦容许原因行为，则其损害结果往往就是无法避免的：即使当事人尽到了既定现实条件下所能达到的最高注意，仍然极有可能无法避免损害结果的发生。例如只要法律上容许机动车辆的制造和使用，在当前技术条件下就无法避免因尾气排放而造成的空气污染。——事实上，在X案中，超标排污的被告也曾辩称其已经进行了治理，只是受技术水平限制无法彻底解决污染问题。[15]
概括而言，作为客观现象，在一般侵权领域，损害典型地由不法或违规行为造成；而在作为特殊侵权的环境侵权领域，损害却典型地是行为人合规行为不可避免的伴随物。
在很大程度上是因为考虑到这种现实，我国现行环境立法对环境污染责任作了不同于一般侵权责任的特殊规定。这种特殊性表现在，它既不以加害人的“过错”为前提，也不以加害行为的“违法性”为条件。[16]这就使得加害人行为“合规”与否的情节无法像在一般侵权责任认定中那样得到考虑。
在现代风险社会中，合规致害作为客观现象，并不限于环境损害领域，而是广泛涉及产品责任、机动车事故、医疗事故和高度危险作业致害责任等一般侵权责任之外的几乎全部特殊侵权领域。意识到这一现实，我国法学界近来也有不少研究者提议，[17]统一用既不考虑过错也不考虑违法性的“危险归责”原则来解决这些合规致害领域的责任问题。
从适应现实的角度，这种立场是很容易理解的。就具体应用而言，真的只考虑加害行为、损害事实与因果关系而完全不考虑包括合规情节在内的其他任何因素的话，以环境污染损害责任为代表的特殊侵权责任就会成为所谓的“绝对责任”了。绝对责任的认定显然不必考虑原因行为“合规”这一情节；问题是：这种立场的正当性能够得到辩护吗？
（三）反思合规致害绝对责任的正当性
环境污染致人损害的前述现实特征固然不可否认，但使合规行为者承担赔偿责任属于规范性（“应然”）判断，它不可能直接从“实然”的客观现象中推导出来。因此，还有必要追问：主观上无过错且客观上不违法的加害人就其合规行为承担损害赔偿责任的正当性究竟何在？国内学界也有不少研究者从为无过错责任辩护的角度提出了论证。
一种流传甚广的说法是，即使加害人的排污行为没有违反环境保护方面的法律规定，但是其污染行为污染环境造成了他人合法权益的损害，也就是违反了保护他人生命健康权和财产权的法律规定，所以仍然具备了违法性，应当负赔偿责任。[18]这是一种表面看起来很有力量的观点[19]。从一些典型案例来看，其极端版本在国内环境司法实践中也有一定的影响。[20]只是，仔细推敲起来，这类观点很难站得住脚。日常生活经验即可告诉我们，或大或小的损害时有发生，但并不是所有的损害都能归因于他人的行为；也并不是所有在损害可以归因于他人行为的时候，该原因行为都具有可指责性。如前所述，环境侵权的原因行为通常都是在法律上（乃至在道德上）不具可指责性的行为，如果由机动车辆尾气排放造成空气污染而损害了道路邻近居民健康，就溯及既往地断定并不违规的开车行为是违法的，只会造成不必要的混乱与混淆。[21]
为特殊侵权领域里的无过错责任的辩护中，更常被提及的理由是受害人需要救济。在现代大工业社会里，如果坚持过错责任，通常并不具备相关科技知识及相应取证能力的受害人，会因为难以甚至根本不可能证明加害人存在过错而无法得到救济。——对这类“弱势”受害者的同情极可能是很多人不假思索地接受无过错责任原则的心理基础。但是，这种主张单纯站在受害人的立场说话，对无过错加害人明显有失公平。[22]就实然而论，应用现代科技的产业活动本身具有风险，有些重大财产甚至人身损害发生时，仅从过错程度而言，风险行为人往往和受害人一样“无辜”；而且现实生活中的合规加害人并非如通常想象那样总是实力雄厚的大公司或跨国企业——有时分散受害人个别而言损失并不严重，但这些损失累计起来的巨额赔偿足以使守法经营、勤恳敬业的小企业主多年诚实劳动付诸流水。在应然的层面上，受害人获得救济的需要本身与以何种方式满足这种需要是性质不同的两个问题，[23]无辜受害人获得救济的需要无论有多么强烈或迫切，也并不足以证明由无辜加害人承担赔偿责任的正当性。
一种看起来更具说服力的观点是“受益者补偿”的主张。[24]依据该主张，风险行为人在给他人带来风险的活动中获得了利益，因此，由风险行为人——无论其有无过错——对此活动的不利结果负责，符合“利之所生，损之所归”的公平精神。但是，仔细推敲起来，此种观点存在过于宽泛而无法实际操作的问题——至少，界定这里的“受益者”范围并不像初看上去那么容易。以环境污染致害为例，假定X湖边的两家污染企业分别为造纸厂和炼钢厂；只要设想一下如果投资者考虑到污染致损赔偿责任而决定不再投资造纸和炼钢行业，受损的会是谁，就会发现，不止投资者从企业的污染行为中获得了利润，广大用户同样受益于企业的污染行为。而在着眼于个别加害人与个别受害人之间关系的侵权诉讼中（至少在眼下的侵权诉讼制度框架中）显然无法将两厂家的产品消费者也纳入到考虑中来。[25]这就意味着，至少在现行的侵权法制度下，并不能贯彻“受益者”补偿所蕴涵的公平要求。
还有研究者借用法经济学上的相关思想资源提出，[26]侵权责任作为一种负担，可以增强责任者的责任心，提高其注意程度，以尽可能预防危险行为造成损害；而相比受害人，危险行为人往往是更有条件更有能力控制损害结果的发生的一方；故而，将损害负担放在危险行为人身上比放在受害人身上更有利于以最小成本避免损害——哪怕该行为人的活动在现行法律和社会规范下并不构成违法或过错。但是，已经有实证调查数据显示，这一主张所假定的侵权法威慑效果在防范过失行为和意外事故方面是很可疑的；[27]理论上对此也有很好的解释，即：不同于一般侵权领域，合规致害的多数情形中，加害行为的危害后果是无法被行为人事先预见因而无法在事先采取措施加以避免的，这一现实不会因行为人注意程度提高而改变，因而根本不可能通过加重行为人的责任而预防这类风险的发生。而且，无论这种观点看上去有多么精致，也仍然是一种实用主义的权衡和算计，它无法从正面回答让无过错行为者就其合规行为承担赔偿责任的公平性这一规范意义上的问题。
其实，为了能够共同生活，任何人都必须在一定程度上接受他人的存在及其正当的行动自由，也就是必须接受他人存在及其正当行动自由给自己带来的不便、不利和损害。在环境法领域，这一点是格外清楚的：我们生存和生活，必然会给我们的环境带来“污染”；反过来，我们对健康、清洁、适宜环境的需要也必然与我们利用环境资源发展经济的需要（必然伴随着企业排污）发生冲突。而在处理这一冲突时，单纯只强调一方面的需要，显然有失偏颇。
二、我国实在法上的合规致害
如上所述，肯定合规致害绝对责任的流行主张并不具备足够的理据。我国实在法秩序中的情形又是如何呢？
（一）立法
有关合规致害的法律责任，我国实证法上的具体规定并不统一。如《侵权责任法》41条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，与第65条——“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”——措辞明显不同。前者说明产品责任以产品存在缺陷为前提，而按《产品质量法》第46条规定，在有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准时，产品缺陷指的就是指“不符合该标准”。据此，作为行政法规范的产品标准，就成了产品侵权责任认定的依据。而后者，看起来就是在宣布“有损害就有赔偿”，加害行为合规与否并不相干。
如果认真查看制定法相关条文的话，甚至会发现在一般印象中一律适用无过错责任（危险责任）的高度危险作业领域，具体规定其实也是各各不一的。如前所述，合规与否情节可以通过过错或违法性要件的认定而对侵权责任的认定发生影响，而我国《侵权责任法》有关高度危险作业的规定中，有无需考虑过错要件的无过错责任，如“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”（第67条）；也有应当考虑过错要件的过错责任，如“所有人将高度危险物交由他人管理的”，管理人承担无过错责任，而所有人承担过错责任（第74条）；还有处于中间状态的，如“非法占有高度危险物造成他人损害的”，“所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”（75条，推定过错）；以及“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任”（第76条，无过错成为免责事由）。
在环保法领域，由于各具体部门的环保立法在字面上大多采取了与《环境保护法》第41条及《侵权责任法》第65条相同的措辞，对合规致害责任的相关规定的不一致并不那么明显，需要仔细分析相关条款才能发现。例如，我国《环境噪声污染防治法》先将“环境噪声污染”界定为“超过国家规定的噪声排放标准”的噪声排放，[28]然后在法律责任中规定[29]“受到环境噪声污染危害的单位和个人，有权要求加害人排除危害；造成损失的，依法赔偿损失。”这就意味着，在国家规定的噪声排放标准限度之内的噪音排放，根本不构成法律意义上的环境污染，也就无所谓污染损害以及损害赔偿责任的问题了。而这，就与前述X案中环保局复函中有关排污是否达标不影响污染损害赔偿责任成立的解释不一致。
（二）司法实践
为了对我国法院相关实践有所了解，笔者利用“北大法宝”数据库，在判决书全文项下检索到14项相关判决书。[30]
从这些判决书中可以发现：被诉行为合规与否的问题在所有这14个污染损害赔偿案件中都被提出（或是被告以“合规”为由自我辩护或是原告指控被告“违规”或二者兼而有之）并得到了处理；并且，无论具体论证如何，判决被告是否承担赔偿责任的结果与被诉行为是否合规具有高度相关性：法院认定被诉行为符合相关规定的所有案件，最终都判驳回原告诉讼请求；而法院认定被诉行为违反相关规定或被告未能证明其行为符合相关规定的所有案件，均判决被告负赔偿责任（详见附录一）。由于北大法宝数据库收集范围有限，并且关键词检索方法本身不可避免具有过滤效果，这些案例也许并不具备普遍的代表意义，但至少足以说明，“合规”这一情节在司法实践中，并不像前述通说所主张的那样，对于环境侵权责任的认定毫无影响。
换句话说，这意味着，前述迄今为止既未得到充分论证也未受过认真挑战的“通说”，其实并不是其认同者所假定的、不言自明或无需再议的“已决”问题，并不能代表法律共同体的“共识”——至少同为法律共同体成员的立法者和法官就并没有全盘接受，而本文附录案例中那些也许是法律外行的当事人则明显持有不同的感受和观点。
为观察和对比相关判决的具体论证，笔者以“达标排放”为关键词补充检索到6项记录（附录二）。[31]加上前述14份判决书，一共20份判决书。以下是从这20份判决书中摘选的部分有代表性的内容：
案例1 [32]
被告辩称，板纸厂的废水排放经处理后，符合国家规定的相关排放标准；被告排放的废水经田间水沟流入臻头河，最终排入宿鸭湖水库；臻头河水质经监测达到国家规定标准，不影响河中鱼、蛙生存和沿河农民用河水灌溉。法院判决称，“被告排放的废水无论治理后达到国家规定的有关排放标准与否，作为向宿鸭湖水库排放工业废水的源头之一，毕竟有一定的污染物最终排入宿鸭湖水库，对污染水库水质并造成损失，必然促使污染物量的增加；达到排放要求并非不再对环境造成污染，也并非不承担污染环境赔偿责任的法定理由。”因此，被告证明其排污达标的证据法院不予采纳。“原告请求被告赔偿10万元损失，……本院予以确认。”
案例2 [33]
原告称受被告港口作业产生的粉尘污染，被告提交多项证据证明其环保设施符合国家环保配置且运行良好，符合国家环保要求；其装卸作业活动全过程符合国家环境管理体系的认证标准；并且原告所在区域符合国标规定的“二类区”环境质量要求……法院判决：“二被告辩称其无侵权行为，从二被告所提交的证据来看，除证据7为一份未生效判决无证明力外，其他证据均能证明前港分公司的作业行为符合国家有关环保方面的规定。环境侵权行为的特征之一是这种行为必须造成了环境污染，而原告无证据证明其受到的影响就是污染，二被告的该辩称本院予以支持。”
案例3 [34]
法院判称：“被上诉人重庆市綦和竹木制品有限公司在一审中已举示了重庆市质量技术监督局出具的特种设备使用证证实其生产所使用的DZH4-1.25-AⅡ锅炉系水风除尘过滤式环保型锅炉以及重庆市计量质量检测研究院出具的检验报告证实其生产的胶合板符合GB/T17656-2008标准要求、生产所用的化工原料脲醛胶符合GB/T14732-2006标准要求，均不会产生煤气烟尘及污染周围环境，据此，一审法院判决驳回吴昌尤等13人的诉讼请求并无不当。”
案例4 [35]
一审判决称：“环境污染损害赔偿的首要条件是排污人的排污行为与损害结果之间有因果关系，本案原、被告向本院提供的证据来分析，原告并无依据证实被告有污染加害行为，再根据保护局对被告排放的污水的检测，可以证实被告排放污水的各项指标均达到国家的排放标准……水产中心于2002年4月12日对原告鱼死亡作出分析报告，证实原告鱼缺氧死亡是多种原因造成的。而引起鱼缺氧死亡的原因很多……故原告请求被告赔偿死鱼损失的依据不充足，不予支持。”二审法院则称：“环保局、水产中心、农技中心三家共同对上诉人鱼死亡作出的鉴定报告，确认上诉人鱼死亡是由于缺氧造成，与被上诉人排放到河涌的污水的有机物消耗河涌水的氧气有一定关系。但因缺氧有多种原因，与上诉人未开增氧机也存在一定关系，在不能具体确定谁的责任的情况下，按照公平原则，被上诉人应对上诉人的鱼死亡承担一定的赔偿责任，故根据上诉人鱼死亡的数量及当时的市场价格以及上诉人起诉主张死鱼损失为5251.6元等情况，被上诉人以赔偿4000元较为适宜。”
从这些判决的论证中，可以清楚地看出，X案一审判决与环保局复函在判断合规致害责任方面的分歧，并非特例。这些案件中，有与环保局复函立场高度一致的，如案例1；也有仍然坚持与X案中一审法院相同立场的，如案例2与案例3。
其中，案例4是这是所有20起案件中，惟一一起既确认被告行为合规（排污未超标）而未驳回原告请求，反要求被告赔偿的判决；但在这个判决中我们可以很清楚地看到，法院在确认被告赔偿责任时依据的并非通说所强调的完全占在受害人立场的无过错责任，而是更加强调综合权衡双方具体情况的“公平责任”，并且，由此在确定被告具体赔偿数据时显然也考虑了被诉行为“合规”情节。
从合规情节得到考虑的具体方式来看，前述案例中被诉行为的“合规”情节，在被告那里更多是主张自己“合法”性的理由；但在法院那里，却并未像一般侵权领域那样在合法性或过错要件项下考虑此情节，而是另辟路径，往往是在认定“是否存在污染”（如案例2、案例4）、“是否造成损害”（如案例3）时予以考虑；——在被诉行为合规并且被判免责的，法院也都是先将被诉行为合规与“不存在污染”或“不会造成损害”联系起来，以此论证应当“驳回原告诉讼请求”。从本文的关注看来，这反映出法官们感知到了被诉行为“合规”与否这一情节的重要性，并且在努力探索在不与现行法律（如环保法第41条规定）冲突的前提下给予“合规”情节以适当考虑的各种途径。
（三）特殊侵权领域中如何处理合规情节？
我国环境法学界当前有关无需考虑过错和违法性，只要存在加害行为、损害事实和因果关系即可认定侵权责任成立的观点，实际上等于主张在特殊侵权领域实施“绝对责任”——虽然很少有学者直接如此宣布。而从前述对立法的考察来看，应该说，我国现行立法并未真的在包括环境侵权责任在内的特殊侵权责任中普遍应用此种“绝对责任”；而我国司法实践中，尽管根据个案具体案情及争议焦点的不同，法院在判决书中给予加害行为合规情节的关注和权重也不同，但可以肯定的是，加害行为的合规与否在某些个案中是一个反复被当事人提出、因而法官也无从回避、不得不加以考虑的情节。
不可否认，对于特殊侵权领域里是否以及如何考量合规情节的问题，我国立法及司法实践中存在被有些研究者称为[36]“法秩序内的逻辑分裂”和“法律规范的不自洽”的立场的不一致。
需要指出的是，存在并不一定合理，存在也不一定不合理。因此，我国立法和司法实践中所存在的上述不一致，作为“实然”的客观事实，本身并不能提供“应然”的答案，而顶多只能构成一种提示，提醒我们注意现实秩序的复杂性。——也就是说，前述种种不一致的处理的背后，很可能有或应该有其说得过去的现实考虑。——而只有意识到了这种复杂性，我们在面对特殊侵权领域里如何处理合规情节的问题时，才会发现任何非此即彼一刀切的简单回答都无法令人满意。
三、比较法上的启示
合规致害问题并不是我国特有的问题。从社会和历史背景来看，以环境污染损害为典型代表的合规致害现象是现代社会工业化进程的伴随物。因此，理论上，工业化较早的国家应当会较早遭遇这类问题。
事实也正是如此。合规致害案件及其包含的前述一般问题在百余年前[37]就曾在工业化较早的国家里激发过热烈的讨论；并且，在百余年过去后的今天，“合规”能否成为侵权责任的抗辩理由，在发达国家也仍然是个聚讼纷纭的未决论题。[38]相形之下，我国环境法学界的前述未经充分论证的说法几乎在未经任何反对和反思的情况下就被广泛接受，反倒是很奇异的现象。
这里需要澄清一种流行的误解：国内许多学者似乎认为，在环境侵权领域里无过错责任/严格责任已经成为“各国立法通例”。[39]但是，剑桥大学出版社2008年出版的一项调查表明，受调查的13个欧洲国家在基于相邻权提起的环境侵权案件中“广泛地应用着过错责任”。[40]事实上，除个别例外（如芬兰），就环境侵害规定无过错责任/严格责任的国家（如法国和德国），大多都像前文所述的日本一样，将无过错责任/严格责任局限于相当有限的范围，即那种受限于科学技术知识水平限制，行为人即使克尽善良人可能注意义务之后仍然无法避免风险发生、并且受害人明显无力或很难就“过错”负起举证责任的情形。那些规定无过错责任/严格责任的立法，也往往同时规定赔偿的最高限额（如德国）、或规定依据无过错责任/严格责任起诉者不得请求惩罚性赔偿[41]等，以避免在减轻受害方诉讼负担的同时过分不利于加害方。考虑到前面已经论及的，环境法应当平衡我们对清洁、安全生活环境的需要和利用环境资源发展经济的需要，我们不应惊讶，就个体行为与受影响利益的性质两方面进行综合权衡会如此广泛地存在于不同国家的环境立法和司法实践中。
只是，英语国家对合规抗辩问题经久不休的讨论中所引案例大多来自交通事故和产品责任领域，而较少涉及作为本文思考切入点的环境损害案件；[42]就此而言，日本公害法上的“容忍限度”论具有更直接的借鉴和启示意义。
（一）日本的“忍受限度”论
日本的环境侵权在历史上一直适用民法上一般侵权责任的规定。1939年在矿业法修订中确立了作为例外的无过错责任之后，直到1972年，才又修改《大气污染控制法》及《水质污染防治法》，在此两个领域确立了有限制的无过错责任。目前，日本的环境侵权归责原则，仍是以过错责任为一般原则，无过错责任为例外。其《公害对策基本法》规定的七大典型公害（大气污染、水质污染、土壤污染、噪声、振动、地面沉降及恶臭）中，仅有大气污染和水质污染造成危害适用无过错责任原则，并且其对象仅仅限于人身伤害，而不包括财产损害。[43]由学者加藤一郞提出并倡导、经淡路刚久、野村好弘等学者接受和发展、在日本法学界和司法实务中影响深远的忍受限度论即在此背景下产生。
加藤一郞于1968年发表《序论——公害法的现状和展望》，正式提出并倡导“容忍限度”论。在他看来，“在自己土地上排烟当然是自由的，但是排烟没有直接向上而是越过土地界限而给他人造成损害的场合，则超出了所有权或者营业权的范围，原则上是违法的。不过社会生活上，存在相互一定程度上必须受忍的范围。即原则上有违法性但在一定受忍限度以下的部分，应该例外地考虑不具违法性。”[44]
基于此种基本思想，他提出，判断公害行为是否应当承担损害赔偿责任的决定性因素，是该行为是否超过了受害人的容忍限度，而认定容忍限度时应该根据侵害利益的种类、性质和加害行为的形态之间的“相关关系”来判断：[45]如果受害利益很重大，即使加害行为不那么恶劣，也应给予赔偿；而在受害程度并不严重而加害行为的不法性不大，就不必给予赔偿。具体考量因素则涉及：原因行为的公益性（公益性高则受害人容忍度高）、地域区别（工业区与居民区居民容忍程度不一）、时间先后（先于加害者在某一区域居住的更容易获得赔偿）、防范努力（已经采取了最佳防范措施的可指责性自然降低）和公法上标准的遵循情况等。值得注意的是，所有这些都不能成为单独的免责事由，而只是权衡因素之一。
针对日本民法典所规定的一般侵权责任构成要件，“忍受限度”论者提出，在过去的公害侵权判例中，法官对加害人的注意义务提出了很高的要求，在实际上已经相当于直接采取了无过错责任；[46]关于违法性的判断，过去判词的实际论证也表明，法官们考虑的不是行为人的行为是否超越法定限度，而是损害是否超出受害者的容忍限度；因此，在公害侵权领域，“过失和违法性都应通过忍受限度论来做一元性判断”。[47]
（二）日本的公害法判例
虽然受到环境权论者的激烈批评，[48]但忍受限度论作为日本学界和实务界的通说地位并未被摇动。日本的司法判例，不仅仅大气污染、水污染、噪声、振动、电波伤害等“公害”领域、而且在日照和通风阻碍、眺望和景观阻碍[49]等一般民事侵权（相邻权）领域，均有适用忍受限度论的案例。以下为其中有代表性的数例：
案例1.[50]
中央线日野春车站附近的多年老松受火车煤烟侵害枯死。所有人提出损害赔偿之诉。法院认为，“从事铁路运输事业者，没有理由不知道机车喷出的煤烟会危害树木”，而没有采取“相当措施”，认定过失成立；“作为铁路经营者，具有行使火车的权利”，但某一行为超过了社会观念一般承认被害者所能忍受的程度时，则不能说是行使权利的适当范围，因煤烟而侵犯他人权利，属“滥用权利而造成的违法行为”。判令其负赔偿责任。
案例2[51]
四日市大规模石油联合企业邻近地区的居民因出现了类似哮喘的症状而起诉。法院虽然考虑了事业的公共性、企业遵守了排放标准等因素，但仍然认为只要给人的生命、身体带来了损害，就是企业在选址、作业方面超过了忍受限度，因而存在违法性；同时企业有义务注意选址不当和作业可能给居民带来损害，却懈怠了这些义务，因而有过失。判令企业方负赔偿责任。
案例3[52]
东京都地下铁工程进行中，附近居民因噪声提起赔偿诉讼。地方法院的法官在判决书中指出，虽然地铁工程具有公益性，但其带来的损害因超过了一般的容忍限度而具有违法性，应该承担损害赔偿责任。只是，在这种情形下，因加害行为具有公益性，所以不支持受害人关于停止侵害的请求。
案例4[53]
东京都多名居民以受汽车尾气污染伤害为由，起诉日本政府、东京都自治政治政府、高速道路公司及丰田等7家汽车制造公司。地方法院判决认为，因为早在1973年左右就有了道路交通大气污染会致病的资料，日本政府不能称“预见不可能”；而从原告所举证据来看，只要改进技术或限制汽车流量，控制汽车废气排放不仅可能而且可行，政府“回避不可能说”不能认定。至于汽车厂家，虽然是“加害”者，但地域内汽车集中且流量大，对此汽车厂家不管采取何种措施都无法加以控制；而且由于科学认知的限制，汽车厂家也无法预知在何时何种状况下将废气降低到何种程度才不会发生损害结果。判令政府负赔偿责任而汽车厂家免责。
从这些案例判决的论证来看，虽然“容忍限度”论主张统一以“容忍限度”来代替在公害领域中传统的过错和违法性要件，但日本法院仍然至少在形式上坚持着过失和违法性要件，——不过对此两要件考量的实质是“容忍限度”。这大约是因为学者可以站在相对超脱的立场上，而司法机关却受限于制度角色，必须在现行立法约束下运作。无论如何，就实质而言，在考虑“容忍限度”时，合规与否始终都是一种重要的考量因素。
所有这些案例中，被诉行为都在不同意义属于合规行为：火车运行获得许可并符合运行要求、石油企业经登记开业并达到了烟尘排放标准、地铁建设经过批准并符合施工规范、汽车的正常制造与驾驶在法律上亦无可非难；但除最后一例外，法官判决均认定侵权责任成立。这表明，加害行为“合规”情节，在法官有关“容忍限度”的判断中，的确只是多种考量因素之一。
（三）启示
日本学者从公害法司法实务中总结抽象出来的、承认在环境侵权责任领域中应当给予合规情节适当考虑的“忍受限度论”，既抛弃了在环境侵权这一领域除非尽力拉伸到完全失去原形的地步就无法适应现实的“过错”与“违法性”要件，同时也并没有落入到只考虑受害人的要求不顾侵害人需要因而无法辩护其公平性的极端立场（即“绝对责任”的立场）；而且，容忍限度论不止在原则上通过坚持在利益平衡中追求公平和正义而为自己提供了正当性，还在不同个案中给予加害行为合规这一情节不同的权重，从而避免了另种极端立场（即凡合规行为均无需承担侵权责任的立场）。更重要的是，在“忍受限度论”成为通说后，研究者们还通过对司法判例的总结尤其是对法学类型化技术运用提供了越来越细致的可操作标准，如赔偿请求与停止侵害请求的区分[54]。遗憾的只是，容忍限度论对相关考量因素的类型化研究，还不能说已经尽善尽美：从本文关注的加害行为“合规”这一情节来看，虽然已经明确应该将之作为考虑侵权责任是否成立的考量因素之一，却并无更细致的区分与专门的研究。
概括而言，比较法上得到的启示与对我国实在法秩序的考察结果比较一致：在认定侵权责任的时候，为了平衡相互冲突的自由与利益或说公平合理地分配风险损失，合规情节是一个在相关权衡中应当给予考虑的因素，虽然并非惟一的考量因素。
在认定侵权责任时，合规情节是一个并非决定性的考虑因素，这就意味着，我们既不能说合规行为可以一律免除侵权责任；也不能说合规永远不能成为侵权责任的有效抗辩事由。因此，一般地追问合规情节能否成侵权责任的有效抗辩事由是注定得不到正确答案的。正确提出的问题应该是：合规这一情节在侵权责任认定时中在何种情形下有何种权重？我们只能基于个案情况具体分析还是也有可能识别出某种一般规则？
四、合规抗辩的类型化研究
（一）实质权衡
对比我国实在法的现实情况与前述日本环境法案例，会发现有关合规致害问题的实质权衡中，考量因素有不少相通之处。
事实上，类似的权衡考量在欧洲和美国的环境侵权责任认定实践中也广泛存在。例如，德国、希腊和澳大利亚，基于相邻权而提起的环境损害赔偿请求一般要求被诉干扰“超过一定的容忍门槛（threshold of tolerance）”，决定这一门槛的标准是该干扰“必须是不同寻常并且导致了重大妨害”；在法国，法院将民法典上有关危险物的无过错责任广泛应用于有关烟雾、臭气、废水和噪音的环境损害案件中，但原告要证明导致这类损害已经“超过了一定的容忍门槛”。[55]美国案例法上，甚至还有明确确认当被告行为（如电力输送、供水服务）具有很大社会价值时无须对造成的损害承担严格责任的判例。[56]
这类利益权衡其实也存在于整个侵权责任法的运作之中。虽然侵权法在客观上可以发挥多重作用，因而对于侵权法的目的和功能定位学界存在种种不同的说法；[57]但没有人会认真否认，侵权法运作的关键在于平衡个体的行动自由与相关个体权益的保护。只不过，具体到环境侵权领域，个体的行动自由主要体现为企业应用新技术、制造新产品的自由，而相关权益主要体现为受影响者对清洁安全环境的享有。
如前所述，合规致害现象其实是现代工业社会所必然伴随的风险结果。根据“风险理论”，风险领域内的侵权责任认定并不涉及对加害人过错的非难，而是涉及对加害方和受害方都无过错的风险损失以公平合理地方式予以分配的问题。[58]需要注意的是，理论上，这并没有回答特定风险损失分配方案——如由加害人或受害人承担全部风险损失或部分风险损失——是否公平合理的问题。[59]对风险分配是否公平合理这一问题的回答，涉及前述对个体行动自由和相关权益保护的恰当平衡。这种基于综合权衡而作出的选择或决断，其实质并不会因为特殊侵权领域和一般侵权领域的不同而不同。这两个领域不同只在于实现此种权衡的具体方式：在一般侵权领域，人们已经普遍接受从过错或违法性要件入手来权衡加害行为“违规”情节的份量；而在特殊侵权领域，如果接受在这里无需考虑过错和违法要件的话，就只能另辟蹊径了。
本文选择从“合规”能否成为特殊侵权领域里的抗辩事由着手进行相关的权衡。理论上，这并不排除可能存在引入合规情节考量的其他“路径”。例如前述我国司法案例中，法官们从“损害后果”是否存在或“加害行为（污染行为）”是否成立入手的路径。也有一些研究者主张从因果关系入手考虑合规情节，还有研究者甚至主张通过在环境污染责任判断中重新引入“违法性”考量以包容包括合规情节在内的相关考虑。[60]这些进路实际上可以并存，相关研究也取得了一些具有启发性的成果。只是，无论将“合规情节”考虑纳入“损害后果”、“加害行为”还是“因果关系”的认定，其实质都是用“旧瓶装新酒”，虽然可以有助于减少相关观点被人接受时可能遭遇的阻力，但往往会模糊我们所面临的现实问题、使问题的实质和关键更不容易为人所理解，因而我更倾向于从“合规”情节是否能成为特殊侵权责任的抗辩事由着手讨论此问题。
（二）合规致害的具体类型
如果说通过高超的法解释技艺，将一般规则妥切地应用于具体情形以实现个案正义是法官的任务的话；将表面上看来零散不一致却具合理性的实践智慧理论化，以增加司法判决的一致性与可预测性、确保法的安定性价值，则是学者的使命。在这个意义上，可以说，在当前事态尚不明朗的阶段，坚持基于个案的具体衡量虽然是更加安全不易犯错的立场；但是向类型化方向努力却是更有现实意义也更有可能推动知识增长和制度发展的尝试。
因此，在否定将无过错责任等同于“绝对责任”，并且肯定侵权责任认定应该适当考虑“合规”情节的前提下，在此尝试结合容忍限度论和法律规范类型的相关研究成果，区分合规致害的不同类型并运用利益权衡方法，分别讨论“合规”在不同情形下的不同权重。
1.遵循指令型行政规范的合规致害
本文所谓指令型规范，即一般所谓义务性规范，规范内容为要求行为人“必须”如何。
遵循指令型行政规范的合规致害，加害人在法律上有遵循指令的义务而无作其他选择的可能，要求其自己承担侵权责任，显失公正；因为此时真正造成损害的是行政规范的发布者，侵权责任最终应由行政规范的发布者而非行为人承担。因此，遵循行政规范这一情节应可成为加害人免予承担侵权责任的抗辩事由——或者成为先对受害人承担责任而后向规范发布者追偿的根据。
虽然指令型行政规范在现代社会各规制领域都大量存在，但因遵循指令型行政规范而致人损害的情形，一般而言应该是罕见的。[61]在特别侵权领域，由于损害后果往往是合法行为的意外后果，相比一般侵权领域，有更多可能发生这种“罕见”情形。例如，X案中，造成湖水污染的企业，原本是在国家指令下设立并投产的。只是由于受害人起诉时，政企分离的体制改革早已经进行，所以这一点在该案中并没有作为抗辩理由被提出。
作为极端情形，这里还存在所谓“公民不服从（civil disobedience）”或说“良心违法”的问题：即当行政规范的指令在具体情形下明显荒谬、不人道时，行为人有不予服从的义务。相应地，受害人可以以行政规范明显荒谬不人道为由，主张合规行为不得排除侵权责任。[62]
2.遵守禁令型行政规范的合规致害
这里的禁令指“不得”如何的要求。禁令型行政规范又可根据其规制的直接目的和内容分为两类。一类可称为行为规范，是针对行为本身的，即要求行为人不得做出某种特定的行为；另一类可称为状态规范，是针对作为行为结果的某种状态，即要求行为人不得造成某种特定的结果。前者如排污标准，直接规制的是企业的排污行为不得超标；后者如大气质量标准，直接针对的是作为废气排放结果的大气质量状况不得超标。在环境规制之外的，如食品药品的安全标准是状态规范，生产作业规程则是行为规范。
一般而言，状态规范所追求的状态，应当是旨在保护各方合法权益的状态。符合状态规范的情况下，一般不存在权益侵害发生的可能。而符合行为规范的行为，仍可能造成不符合状态规范的结果。例如，在环境侵权领域的合规致害，往往就是行为人从事符合如排污标准这样行为规范的活动，结果却仍然污染了水或大气，即造成水或大气不符合人体健康所需质量标准，进而对他人合法权益造成损害。
前文提到我国现行法上对噪音标准和污水排放标准的不同规定，也可由此区分得到解释：噪音标准属于状态规范，直接规范噪音排放的结果，它应该是直接根据公众身体健康人身安全所需而确定，也就是说，对它的违反就意味着肯定会发生危害他人身体健康人身安全的结果，反过来，符合该标准的要求则意味着不会发生危害他人健康或人身安全的结果。而污水排放标准则属于行为规范。虽然此规范亦是出于保护他人健康或人身安全等合法权益而设，也就是说，受规制的行为如果不合规范则通常会发生侵害他人权益的后果，但在复杂社会中，特定行为与特定后果之间往往只存在相当因果关系而非必然因果关系，因而违反行为规范不一定会造成损害他人的结果，符合该行为规范也不一定不会造成损害他人的结果。所以，在侵权责任认定中，有理由给予这类直接以保护他人人身安全身体健康为目的的状态规范更大的份量。
因此，在单纯涉及状态规范时，可以推定“合规”即意味着不存在损害事实，因而可排除侵权责任。只是，需要注意的是，这种承认有一个极为关键的假定，即状态规范足以保护公众人身安全和身体健康等合法权益。如果有证据表明，规制者制订的状态规范不足以保护公民人体健康等合法权益，则不应一般地免除加害人的侵权责任，而应全面考量加害行为的性质；特别地，在这时，应当考虑规范制定者，即规制机关是否存在违反其安全保障义务的问题。[63]
至于符合行为规范仍然造成对他人的损害的，“合规”并非排除侵权责任的适当理由。——此种情况下，最多只能说符合行为规范是免除侵权责任的必要条件。在风险无处不在的现代社会，那些本身就含有风险的产业活动者，应当知道并且高度注意自己的活动可能造成的危害；受规制者及一般公众均应明白并且接受，针对行为本身的规制要求并不能保证一定达成预期的安全结果。因此，合于行为规范并不等于尽到了合理的注意义务，只有在尽到社会公认的、比行政规范所要求更高的注意义务之后，仍无法避免损害结果的发生，才可以免责。仍以X案为例，未超标排污的被告，不能称自己不了解长期持续的排污行为与排污口附近水质变化之间的关联，也不能称自己不知道湖水污染可能给周围渔民及居民造成损害；在这种情况下，仅仅因其排污达标就免责，已经超出一般社会公众的宽容程度。因此，在此种情形下，还是应当综合考虑其选址是否适当、是否采取了相当的防治措施等因素决定其侵权责任是否成立。——这意味着，采取本文的立场，并不要求推翻前述环境损害个案中的法院判决，而只是反对对该案判决所立基的考量因素采取过于宽泛的一般化的解释。
总之，并不能从符合禁令型行为规范就直接推出加害人可以免责。只是，考虑到相比“违规”侵权而言，“合规”侵权毕竟相对恶劣程度较低，可以将之当作相对减轻责任的斟酌情节。[64]
3.符合附条件授权型行政规范的合规致害
指令和禁令都是强制性规范。强制性规范与任意性规范相对而言。一般认为授权规范也属于任意性规范。此处，为了突出附条件授权型行政规范所具有的、不同于其他任意规范的特征，即，通常并不是宽泛地允许行为人“可以”如何，而是在符合特定条件的前提下授予行动者以未获授权者并不享有的特定行动能力（“能够”如何），故在此将其单列。符合附条件授权型行政规范的合规行为，典型的如，符合行业许可资格和条件并获得许可的各类营业行为。
将特定行业和活动纳入到以一般禁止为前提的许可范围，通常是因为该行业或活动含有特定的风险。许可制度本身是一种试图降低特定风险的设计。由此，经过许可制度而得到授权，在一般公众那里往往会形成一种印象：即与此行业相伴的风险已经过一次过滤，至少应该有所降低。但事实上，许可资格条件规范的内容，既非行为结果，亦非行为本身的内容，而只是与相关行为的主体资格条件而已。不具备此种资格条件，将显著增加行为发生危害的可能；但具备此种资格条件，在客观上并不能保证合规行为不发生危害后果。因而，符合授权型行政规范的合规致害，不能以合乎“授权规范”而免责。
4.合于其他任意型行政规范的合规致害
授权型规范以外的任意型规范“允许法律关系参加者自行确定其权利和义务”，[65]因为这种“自行”安排而致害的，一般应后果自负，不会发生以“合规”为由提出抗辩的问题。
值得指出的是，这里对指令、授权、任意、禁令的分类，都是就规范的实质内容而言，不应仅仅根据规范的用语方式来确定。[66]法条上写明“应当”如何的，不一定就是强制性的“指令”，也有可能只是政策性倡议。[67]在有些情况下，同一表达还可以同时具有授权和赋义务的含义。但是，这些并不影响上述分析及结论的成立。
余论：重新定位合规致害的责任与救济
目前，我国各类事故频繁发生，造成许多损害。其中很大一部分并非传统意义上不法侵害的结果，而是“合规行为”无法避免的伴随物。理论上，被规制行为之所以成为规制对象，正是因为它在客观上固有某种致害的风险。就此而言，我们不应将现代社会广泛存在的行政许可、规制标准等当作安全获得保障的信号，反倒应将之视为被规制领域比不受规制领域有更多风险的信号。这样就可以更清楚地看到，在当前频频发生的合规致害现象，并非偶然的例外。
如前所述，本文认为，在这种风险领域里发生的合规致害，并不能一般地以绝对责任原则来追究加害人的责任，因为这对具体个案中已经克尽善良人注意义务的“无辜”加害者有失公正。这并不等于否认，在现代社会背景中，尤其在政府规制规范极大地改变了社会利益分配格局的时候，假如一律“让损害留在发生处”，[68]至少在有些时候对受害者也是不公平的。
具体而言，现代社会中的风险规制决定，受到科学技术水平和可用资源的限制，是在全面权衡替代风险、体系化效应、规制行为本身的风险等等相关因素的基础上所作风险-收益分析的结果。而在这种风险-收益分析中，理性的风险规制决策者会发现，零风险并不可行或并不可欲，接受一定的风险水平更符合我们的利益。问题是，作为一种政策决定，接受“一定的风险水平”所换来利益是由一部分或全部社会公众所享有，而被接受的风险（即所谓的“剩余风险”）一旦成为现实，造成的损害却总是首先落到特定个体头上。这时，如果根据整体权衡特定加害人无需承担侵权责任的话，如何保障受害者得到救济？一个说服力的回答是：应当真正落实“受益者补偿”原则，在侵权法之外建立起社会化的补偿制度。[69]
已有研究表明，[70]侵权法并不适合用于救济那些剩余风险的受害人，通过诸如行政补偿、社会保险、受害人补偿基金等非私法的途径对事故受害者进行救济，比侵权法途径更有效率。而从本文的研究也可以看出，区分加害人的侵权责任与受害者的救济需要这两个不同的问题，有利于更清晰地认识并更恰当地处理合规致害问题。
最后，本文对侵权责任认定中应当考虑合规情节的讨论，事实上包含了一个未曾明言的假定，即政府规制和侵权法是同时并存的两大系统——风险时代的当代各国法制现实状况莫不如此。在英语世界引起公/私法学者广泛关注的、政府规制与侵权法之间“你死我活”的领地之争，[71]并非本文所关注的问题。换句话说，本文的主旨并不在于讨论何种情形下更适合应用侵权法、何种情形更适合应用政府规制；而只是直接假定二者分立而并存，从而难免发生交错和互动，合规致害就是发生在这样一个公（政府规制）私（私）交错地带的现象。然而，为避免不必要的误解，不妨在此澄清，本人认为，这两大系统的目的和运作原理不同，故而各有所长——借用胡伯（Peter Huber）对公共风险与私人风险区分，[72]可以说，侵权法适于处理私人风险，而政府规制更适于处理公共风险。这也就意味着，本人既不主张以规制法取代侵权法，也不主张以侵权法取代规制法，而是在坚持二者彼此区分的前提下，主张二者应当各行其是、彼此互补而不是彼此妨碍；也正是为此，才有必要深入研究二者之间如何协调互动的问题，——包括在侵权责任认定中应当如何处理“合规”情节的问题。
金自宁，单位为北京大学。
【注释】
[1]如存在正当防卫或紧急避险等免责事由。
[2]国内当前对“合规”一词的使用多见于金融业管理中。巴塞尔银行监管委员会对该词的界定是：“合于法律、法规和标准”。我国《商业银行合规风险管理引》和《证券公司合规管理试行规定》沿用了这一定义。但是，本文所谓“合规”行为并不局限于银行的活动，而是广泛包括各类受规制主体“合规”活动，而且本文的关注焦点在于公/私法关系，因而本文所谓合“规”，特指合于体现在各类行政法规范性文件中的行政规制要求。
[3]例如，解亘：“论管制规范在侵权行为法上的意义”，载《中国法学》2009年第2期。直接提出了管制规范如何影响侵权法的问题；只是，该文重点其实在于“违规”情节对一般侵权责任认定的影响，并未讨论本文关注的、特殊侵权领域里，“合规”情节能否阻却侵权责任的成立。还有，宋华琳：“论行政规则对司法的规范效应”，载《中国法学》2006年第6期、“论政府规制与侵权法的交错--以药品规制为例证”，载《比较法研究》2008年第2期；也论及行政规则（技术标准）与侵权法的关系，其中后一篇有部分内容涉及遵守某些特定的规制要求（信息披露、标准和许可）不能作为免除侵权责任的事由。两位作者多多少少意识到了特殊侵权领域的“特殊性”，但因关注重点并不在此，并未就此展开讨论。傅蔚冈：“合规行为的效力--一个超越实证法的分析”，载《浙江学刊》2010年第4期，作为少有的例外，专注于“合规抗辩”主题，但该文聚焦于对“实然”现状的社会学解释及批评，未展开本文所进行的、从法学角度对“应然”的规范论证。
[4]武法（1991）经字1号民事判决书。判决书全文可见于“北大法宝”数据库。
[5]国家环保局《关于确定环境污染损害赔偿问题的复函》(1991年10月10日环法函字第 104 号)。
[6]鄂高法（1992）经上调字4号民事调解书。调解书全文可见于“北大法宝”数据库。
[7]这里涉及对“环境损害”的理解，环境赔偿诉讼中的“环境损害”，也就是侵权法上的“环境损害”，指以生态环境为媒介而造成的民事主体的财产损失、人身伤害或精神损害（damage through the eco-system or environment）；它不同于生态环境本身的损害（damage to the eco-system or environment），即“因环境要素的损害而导致的环境价值的丧失或降低”。可参见：徐祥民：“环境污染责任解析--兼谈《侵权责任法》”，载《法学论坛》2010年第2期。Barboza Julio, “The ILC and Environmental Damage,” in Peter Westtersten ed., Harm to the Environmental Liability: Future Developments in the European Union, New York：Springer-Verlag /Wien, 2003, P.307.
[8]“现代的国家，是以区别其全部法律为公法或私法为当然的前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为属于公法或私法，而即欲明了其所生的效果和内容，盖不可能。公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。” 美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社 2003 年版，第3－4页。
[9]可参见，道恩.奥利弗：“公法与私法的潜在价值”，载迈克尔·塔格特主编：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版。
[10]可参见，苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年。
[11]可参见，马克.阿伦森：“一个公法学人对私有化和外包的回应”，载迈克尔·塔格特：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版。
[12]相关文献很多，可参见：张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第83-90页。程啸：“侵权法中‘违法性’概念的产生原因”，《法律科学》2004年第1期。叶金强：“侵权构成中违法性要件的定位”，载《法律科学》2007年第1期；张金海：“论违法性要件的独立”，载《清华法学》2007年第4期。
[13]在过错客观化，即从特定加害人主观心理状态转向“标准人（即合理的人或善良管理人）的注意”之后，过错要件和违法性要件在很大程度上发生了重合：仅仅从一个加害行为违反了国家机关经公开发布的有效规定，通常也就可以推定因行为人未尽到标准人的注意，也即有过错。
[14]解亘：“论管制规范在侵权行为法上的意义”，同前注〔3〕。
[15]武法经字（91）第1号判决书。判决书全文可见于“北大法宝”数据库。
[16]我国环境立法上环境损害赔偿责任认定要件相关规定有一个演变的过程：1986年《民法通则》第124条的规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”此条文中涉及到违法性要件但未包括过错要件。1989年《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”在《环境保护法》颁布前后我国制定或修订的相关单行环境保护法，如《海洋环境保护法》（1999年修订）第90条、《大气污染防治法》（2000年修订）第62条规定、《水污染防治法》（2008年修订）第85条规定，与《环境保护法》规定一致，对于过错及违法性要件均未作要求。2009年《侵权责任法》第65条规定“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”，亦未要求过错和违法性。
环境侵权责任在立法上享有的这种特殊待遇，环境法学界通说是持肯定态度的。通行的环境法教材对此的立场惊人的一致。可参见：金瑞林主编：《环境法学》，北京大学出版社2002年版，第147页；蔡守秋：《环境法教程》，法律出版社1 9 9 5年版，第2 5 1页；吕忠梅主编：《环境法原理》，复旦大学出版社2007年版，第182-188页；张梓太：《环境法律责任研究》，商务印书馆2 0 0 4 年版，第9 0 页。
比较有意思的是，有民法学者提出我国现行规定上，环境侵权责任属于“过错（推定）”而非无过错责任。可参见：王利明：“论过错推定”， 载《民商法研究》第一辑，法律出版社2 0 0 1 年版，第6 2 8 -6 2 9页。还有民法学者坚持认为，环境侵权责任应以“违法性”为要件，可参见：杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社2010年，第378-379页。与此观点针锋相对的，可参见：王明远：“环境侵权的概念与特征辨析”，载梁慧星主编，《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版。
[17]例如：朱岩：“风险社会与现代侵权责任法体系”，载《法学研究》2009年第5期。叶金强：“风险领域理论与侵权法二元归责体系”，载《法学研究》2009年第2期。
[18]奚晓明（主编）：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年，第456页。
[19]我们可以在区别“行为不法”和“状态不法”的学说中找到此种观点的精致版本。
[20]详见下文对我国司法案例的介绍。特别是案例4.
[21]可参见，王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社，2001年，第231页。
[22]因此，很少有研究者将此理由单列，而多半与其他理由一起提出，如行为人可以通过责任保险将其承担的赔偿责任分散出去、无过错责任下赔偿附有最高限额等。
[23]即使那些主张在特殊侵权领域，合规不能免责的学者，也大多能够意识到责任追究与提供救济的不同，只是有意无意中主张救济的现实需要可以压倒责任的规范要求。如梁慧星认为：“如果产品符合‘保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准’，则应当解释为‘产品不存在缺陷’，于是应当许可生产商通过证明产品符合该强制性标准而获得免责。但是，考虑到，这种情形的受害人不可能从其他渠道（如国家赔偿、意外损害补偿基金）获得补偿，许可生产者免责将显然违背产品责任制度的性质和目的。因此，裁判实务中并不许可生产者主张产品符合强制性标准而要求免责。”梁慧星（主编）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年，第320页。再如张新宝指出：“无过错责任原则对于保护处于弱者地位的受害人的利益，其意义是不言自明的，但也有其自身的局限性……无过错责任原则对于个别案件的适用可能有失公允，但它体现了整体的公平和正义。对于其局限性，法律通常是设有一些补救措施的，包括规定适用范围最高的赔偿限额，不得主张惩罚性赔偿等”。张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第58-59页。
[24]可溯源于法国学者赛内叶（Saleilles）和约瑟朗德（Josserand）提出“风险理论”。该理论强调风险制造者、能控制风险者、从风险中获益者应对风险负责。可参见：张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第12页。
[25]对此，不少人主张，企业可以通过给产品加价而将其承担的污染赔偿责任分散到其用户头上。但是，这一论点是似是而非的。因为在侵权法体系中，污染损害赔偿责任并非在整个行业分摊，而总是落到具体的个别的企业头上。只要设身处地地想一下，个体的企业事先如何预知其污染的损害及赔偿金额，并将其体现在价格之中？即使假定其作出了大体的估算或在事故发生并实际支付了赔偿之后，将赔偿金额计入产品定价中，又靠什么来保证加价后产品的市场竞争力？
[26]这类观念多半可以追溯到著名的汉德公式，即N=B×L，其中N表示过失(Neglience)，B表示防止损害发生的成本（Burden），而P表示损害发生的机率，L表示损害发生（会）造成的损失（lost）。此公式即意味着，如果预防成本小于损失与发生机率的乘积，就认定行为人存在过失。对此类观点批评，可参见：彼得.凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，王仰光等译，中国人民大学出版社 2008年版，第38页：“所有试图将整个过失侵权法转变为字母方程式的做法都应该被摒弃，因为我们处理的并不是可以精确量化的数值”。该书也指出实证研究表明所谓侵权法的预防的功能是极不可靠的。
[27]可参见：彼得.凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律, 》，同上注，第456-497页。
[28]第2条第2款：“本法所称环境噪声污染，是指所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，并干扰他人正常生活、工作和学习的现象。”
[29]第61条第1款。
[30]2010年12月27日检索。在“北大法宝”数据库判决书全文项下用“污染损害”检索标题得到91条记录，用“符合”“标准”同段检索结果正文，得到14条记录（见附录一）。
[31]2010年12月27日检索。在“北大法宝”数据库判决书全文项下用“污染损害”检索标题得到91条记录，用“达标排放”检索结果正文，得到6条记录详（见附录二），其中有3份判决其实是因同一被告同一污染行为引发、并由同一法院判决的。
[32](2003)汝民初字第30号。
[33]（2003)青海法海事初字第14号。
[34] (2010)渝五中法民终字第3407号。
[35](2003)佛中法民一终字第991号。
[36]傅蔚冈：《合规行为的效力--一个超越实证法的分析》，同前注〔3〕。
[37]例如，早在1861年，德国慕尼黑地区就曾发生过一起因火车在行使过程中产生火花导致火灾的侵权诉讼，引起学界的热烈争议：获得国家特许经营权（因而其火车运营是合规行为）的火车公司是否应当就无法预防的损害给予受害人赔偿？因为高级法院依据罗马法中停止侵害（actio negatoria）判决火车公司有义务保护铁路通过地区的财产安全；但依据当时技术条件，火车公司无法防止因火花四溅可能造成的损害。无独有偶，在普通法系，对合规能否排除侵权责任第一次作出权威论述的Grand Trunk Railway Co. of Canada v. Ives (144 U.S. 408 (1892))一案，也是因火车运营中无法预见的损害而起。
[38]例如，Georgetown Law Journal在1999-2000年号上，发表了一组题为“Regulatory Compliance As A Defense To Products Liability（合规作为产品责任的抗辩事由）”的专题研讨论文，包括了合规作为侵权责任抗辩理由的支持者与反对者两方面的代表性意见。其中Richard B. Stewart教授作为支持者还特别针对Robert L. Rabin观点进行了针锋相对的回应。请看：Richard B. Stewart，Regulatory Compliance Preclusion of Tort Liability: Limiting the Dual-Track System，88 Geo. L.J. 2167（1999-2000）。据观察者分析，更早时期的此类理论论争显然影响到了《侵权法第三次重述》，但《侵权法第三次重述》于1997年发布显然也并没有终结此类争论。请看：Robert L. Rabin, Reassessing Regulatory Compliance, 88 GEO. L.J. 2049, 2084 (2000).
[39]杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社2010年，第378页。
[40]Monika Hinteregger, Environmental Liability and Ecological Damage in European Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, P67.
[41]在环境侵权领域之外，传统上适用严格责任/无过错责任的民用航空器责任和产品责任领域，近年来甚至有向过错责任回归的迹象；对此一个可能的解释是随着科技发展和相关知识的普及，受害人在相应领域举证能力明显提高，而那些有能力证明加害人过错的受害人并不满足于获得法定限额以内的赔偿。
[42]例如：Richard C. Ausness, H. Lee Barfield II, David A. King, Joshua R. Denton and Stephen J. Jasper，Providing a Safe Harbor for Those Who Play by the Rules: The Case for a Strong Regulatory Compliance Defense, 115 Utah L. Rev. (2008).
[43]蔡守秋（主编）：《环境资源法学教程》，武汉大学出版社2 0 0 0年版，第5 3 3页。
[44]加藤一郞于1968年发表的《序论--公害法的现状和展望》，转引自：圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第269页。
[45]此即所谓“相关关系说”。可参见，圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，同上注，第68-70页。
[46]野村好弘称之为“披着过失外衣的无过错责任。”野村好弘：《日本公害法概论》，康树华译，中国环境管理、经济与法学学会，1982年版，279页。
[47]这是“新忍受限度论”的代表性观点。圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，同前注〔44〕，第269页。
[48]忍受限度论同情环境权论者对受害人救济的重视但不赞成环境论者将环境权绝对化的立场，对此的论述，可见：野村好弘：《日本公害法概论》，同前注〔44〕， 第316页。
[49]有关介绍，可参见：圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，同前注〔44〕，第268-271页。
[50]即著名的“信玄公旗挂松”案。大审院判决1919年3月3日民事记录第25辑第356页。转引自野村好弘：《日本公害法概论》，同前注〔46〕，第26-29页。
[51]即著名的四日市判决。津地方法院1972年7月24日判决，判例时报672号第30页。转引自：原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年，第25页。
[52]东京地判昭39年6月22日，下民集15，第1591页。转引自张利春：“日本公害侵权中的“容忍限度论”述评“，载《法商研究》2010年第3期。
[53]东京地方法院2002年10月29日判决。转引自：冷罗生：《日本公害诉讼理论与案例评析》，商务印书馆2005年，233-262页。
[54]可参见案例3。这里涉及即日本法学上所谓“违法性二阶说”：由于停止侵害对于企业来说意味着致命的打击，所以其要求比赔偿赔偿更为严格的要件。
[55]Monika Hinteregger, Environmental Liability and Ecological Damage in European Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, P70，P73.
[56]有关供电的：Schmeer v. Gas Light Co., 1895, 147 N.Y. 529, 42 N.E. 202, 205有关供水的：Green v. Chelsea Waterworks Co.,1894, 70L.T.547. 美国侵权法第三次重述依据这些判例法，明确规定了，制定法授权是异常危险行为严格责任的免责事由之一。有关介绍，请看：赵家仪：“美国法上基于异常危险行为的严格责任”，载《法商研究》2004年第2期。
[57]张新宝：《中国侵权行为法（第二版）》，中国社会科学出版社1998年，第35-42页。
[58]王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第16页。并可参见前引朱岩和叶金强文章。
[59]正如有的学者指出的：“过错责任与严格责任的区别并不在于后者分配风险而前者不分配，而在于它们依不同的方式分配损害的风险。”诸多不同风险分配方式中选择某一种，需要有好的理由。彼得.凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，同前注〔26〕，第450页。
[60]例如，陈聪富：“环境污染责任之违法性判断”，载《中国法学》2006年第5期。“对于环境污染损害事件，若仅以损害事实发生及因果关系存在，即认定侵权责任成立，则企业经营者的排污责任将成为绝对责任，对于企业经营者未免过苛，而有害工业化进展。……上开条文规定‘给他人造成明显损害的’，作为被害人请求赔偿之基础，应解为系以违法性之程度，作为斟酌之因素。”
[61]只是，我国政府长期以来习惯使用行政指令来进行管理，中国企业并不缺少因政府出台行政规定而面临违约追诉的经验。例如，地方政府到为达节能减排指标，强令停电，由此给辖区内许多企业造成损害，企业为此起诉供电公司的情形。
[62]例如，在例如，曾引起媒体和公众广泛议论的肖志军案，肖志军拒绝签字同意施行手术，医生们竟然坐视其难产女友在医院死去。面对公众的谴责，医院方的辩护理由就是：根据《医疗机构管理条例》第33条的规定，医院在没有肖志军签字同意的情况下，不能实施手术。而有评论者就认为，在当时的情形下，固守此行政规定明显荒谬不人道，因此医院不能以此免责。(《侵权责任法》59条已经修补了这一规范)
[63]如前述日本公害法案例4的判决。国内的相关研究，可参见，胡建淼、杜仪方：“依职权行政不作为赔偿的违法判断标准”，载《中国法学》2010年第1期。
[64]也有研究者建议，对超标排放的损害采用惩罚性赔偿，以区别达标排放的损害赔偿。竺效：“论环境污染赔偿责任的特殊要件”，载《政治与法律》2009年第12期。
[65]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社2004年，第43页。
[66]如史尚宽所言，“何者为强行规定，何者为非强行规定……应依条文之体裁及法律规定本身之目的，以定之。”史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页。
[67]如《环境保护法》第25条：“新建工业企业和现有工业企业的技术改造，应当采用资源利用率高、污染物排放量少的设备和工艺，采用经济合理的废弃物综合利用技术和污染物处理技术。”
[68]霍姆斯语。George P. Fletcher, The Search for Synthesis in Tort Theory, 2 Journal of Law and Philosophy 63-88, （1983）p69.
[69]Richard B. Stewart, Regulatory Compliance Preclusion of Tort Liability: Limiting the Dual Track System, 88 Geo. L.J. 2167 (1999-2000) 应该指出，我的立场与Stewart教授稍有不同：我并不认为在“剩余风险”范围里的事故，只要加害人尽到了包括风险信息披露在内的规制要求，就全部都应当免除加害者的侵权责任。国内对环境损害救济的相关研究，请看：竺效：“生态损害的社会化填补法理研究”，中国政法大学出版社2007年版。
[70]相关研究很多。一般的介绍，请看：彼得.凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，同前注〔26〕。特别针对环境损害的：Marfia Lee, From Private to Public: the Multiple Roles of Environmental Liability, European Public Law, vol. 7 Issue 3 (2001).有的学者甚至提议在人身伤害领域用社会保障法完全取代侵权法，请看：渠涛：“从损害赔偿走向社会保障新的救济-：加藤雅信教授对侵权行为法的构想”， 载梁慧星（主编）：《民商法论丛》第2 卷，第2 9 1页。
[71]以为有了政府规制（加上保险和刑法）就可以考虑“废除侵权法”的，例如Richard B. Stewart, Crisis in Tort Law? The Institutional Perspective, 54 U. Chi. L. Rev.184, 194(1987); 主张以侵权法取代政府事先规制的，例如Sam Peltzman, An Evaluation of Consumer Protection Legislation: The 1962 Drug Amendments, 81 J. Pol. Econ. 1049 (1973).
[72]所谓“私人风险”，指“那些分散制造的，地方化的，可受个人控制，或者是来自本性的风险。”而所谓“公共风险”，指那些“集中或者批量生产、广为流通，且绝大部分都是处在单个风险承受者理解和控制之外、威胁到人类的健康和安全的风险。” Peter Huber, Safety and The Second Best: The Hazards of Public Risk Management in the Courts, 85 Colum. L. Rev. 277，277-278 (1985).
