【摘要】我们今天所看到的美国司法审查是司法审查发展的现代阶段。早期阶段的司法审查被认为是一种对抗立法暴政的革命行动，是一种政治色彩极强的行为。在马歇尔法院的推动下，司法审查由早期阶段进入了传统阶段。司法审查被赋予了浓厚的法律色彩，成为法院日常工作的一部分。19世纪末司法审查进入了转型阶段，法院用实体性正当程序去审查规制经济领域的立法。转型阶段预示了现代司法审查的到来。宪法和司法观念的转变、1937年的宪法革命和沃伦法院的推动共同促使了现代司法审查的兴起。现代司法审查的特征是对美国政治生活中司法部门的立法地位更为明确地接受。司法性立法被认为是法官无法推却和非常必要的职责。
【关键词】美国司法审查；现代司法审查；司法审查权
引言
30年来，我国学界对美国司法审查的研究逐步增多，对一些问题如马伯里诉麦迪逊案、[1]反多数难题[2]等有较深的研究，但也存在一个较大的问题：从已有的研究来看，司法审查似乎自马伯里诉麦迪逊案确立以来就没有发生太大的变化。很多研究采用以论带史的研究方法，未能从思想史和制度史的角度梳理司法审查理念和实践的发展。这体现为基本史实不清楚，尤其是关于司法审查的确立、发展阶段、性质的变化等方面的史实不清楚。本文将对美国司法审查制度的变迁进行研究，意在揭示现代司法审查是如何兴起的，期望在一定程度上弥补学界对这一重要问题研究的缺陷。
司法审查自殖民时代萌芽，联邦宪法通过以后破土，马伯里案之后成长，延续至今，经历了两百多年。像任何人类制度一样，司法审查制度随社会变迁而演变。现代司法审查是20世纪兴起的，它是司法审查经历三个阶段的发展而出现的。[3]
一、从早期司法审查到传统司法审查
在美国联邦成立早期（1789年—1803年），无论在联邦层面还是在州层面，认为法院拥有司法审查权的观念已经成为主流，并受到立法部门的认可。虽然人们对于该权力行使的情况（比如依据宪法条文还是依据自然法原则）、范围等问题还有争议，但司法审查作为一种理论和实践已经发展起来了。[4]
不过早期的司法审查被认为是重大的政治行为，是充满反抗暴政意味的政治事件，是革命的替代行为。因此，法官们认为该权力的行使要尽可能少，只有违宪是明确的、清楚的，法院才能使用该权力。艾尔德尔是联邦最高法院主张司法审查权的第一批法官之一，在采用联邦宪法之前他就主张这一点，他当时是贝阿德诉辛格尔顿一案[5]的主要律师，当时站在激烈主张北卡罗来纳州法院有权通过审查宣布州法违宪的一方。在考尔德诉布尔案[6]中，联邦最高法院的法官主张法院有司法审查权。我们也看到最高法院称这项权力具有“可怕的性质”，除了非常明显和急迫的情形外，千万不应诉诸这项权力。埃尔德尔的观点代表了早期司法审查的特点。
而马歇尔首席大法官在马伯里诉麦迪逊案[7]中所做的不是第一次宣布司法审查，而是改变了司法审查的性质：由震动社会的重大政治行为变成司法机关的日常行为，司法审查由政治制度演变为政治与法律制度。由此，在马歇尔首席大法官的推动下，司法审查发展到了传统阶段，即传统的司法审查。传统司法审查的“显着特征是其假定宪法是可知的—宪法有实在的、真实的意思，并且如果对其进行正确的解读，人们能知道宪法的含义；宪法是实体的—它建立的原则是足够确定的、清楚的，以至于其能作为法律规则而不仅仅是作为模糊的一般概念实施。司法审查仅仅使得宪法规则优于任何与之矛盾的立法或行政行为”。根据这种宪法解释观，宪法客观的含义是存在的。这个客观的含义也是人们可以发现的。法官根据正确的解释规则，可以获知宪法的客观含义，并能找到宪法问题的唯一正确解释。这种特点在汉密尔顿和马歇尔论证司法审查时得以展现。法官通过解释宪法，发现国会制定法与宪法不一致时，可以宣布制定法违宪无效。这种论证的逻辑是：不是法官说制定法无效，而是宪法说制定法无效，法官无非是将宪法的客观意思表示出来而已。事实上，美国联邦成立之初，美国社会存在大家都接受的法律解释规则。[8]根据这种解释规则，法官能客观地解释宪法，寻求宪法的真意。故传统的司法审查就是法官将宪法适用于案件的客观过程。即便国会的制定法被推翻，那也是因为宪法高于制定法，人民高于国会，而不是法院高于国会。
二、从传统司法审查到转型司法审查
传统的司法审查经历了转型阶段后，被现代司法审查所取代。在传统的司法审查制度中，法院与后来法院的区别不是他们讨厌主张司法特权。区别在于前者的司法权观念受制于对宪法文件的忠实解释，并且法官们在共和的公共观念的范围内活动，这种观念使得司法审查的立法形式不可知。传统的司法审查强调法官仅仅是在“适用”宪法，而在后来的司法审查制度中，法院则更为大胆地主张司法审查的立法形式，法官不仅仅是在“适用”宪法，而是在“创造”宪法。
19世纪是美国逐步迈向工业化的时代。社会日益多元化和复杂化，要求强大的政府权力支撑。立法权和行政权都逐渐扩大权力的范围。作为与立法权、行政权平等的司法权，也渐有扩大之趋势。这也是卡佩莱蒂所说的，司法部门成长为与立法部门、行政部门平行的“第三巨人”，[9]以达致权力的平衡，满足社会的需要。由此，美国最高法院的司法权渐渐扩大。作为司法权一部分的司法审查权也逐步扩大。司法审查权的扩大不仅表现在审查范围的扩大（如对经济领域管制的全面审查），更表现在审查方式的深刻转变：不仅审查立法的合宪性，而且在自然法的前提下审查其合理性。因此，司法审查进入了转型阶段（1890年—1937年）。
内战扩大了联邦的权力，司法权也进一步扩大。在马歇尔时代，司法权被用于巩固联邦，而战后司法权被进一步用于强化联邦。施瓦茨认为：“蔡斯法院行使的是在法律上和实践中均已被确认的审查权。到战后时期，对于法院审查法律合宪性的权力已经没有什么疑问。最高法院可能在内战前很少行使审查国会法律的权力，但州在许多案件中行使了这一权力，而且被主要教科书的作者和其他法律评论者不加质疑地接受。甚至斯科特案的批评者都没有争论司法审查的权力；他们的责难指向的是最高法院判决的实体。”[10]“战争不仅肯定而且加速了强力联邦政府的发展趋势，这一趋势已成为我们宪法发展隐含的主题。”[11]从行使司法审查的情况来看，坦尼法院（1836年—1864年）宣布了1项联邦法律违宪，蔡斯法院（1864年—1873年）宣布了10项联邦法律违宪，韦特法院（1874年—1888年）宣布了9项联邦法律违宪，司法审查权得到了进一步巩固。内战带来的是联邦行政权和立法权的扩张，在美国的制衡分权体制下，一种权力的扩张会带来其他权力的扩张，否则制衡分权体制就不能维持平衡。法院也慢慢从斯科特案的阴影中走出来，运用司法权对立法权和行政权进行制约。因此，我们看到了在联邦层面司法审查权行使的次数明显增加。
“19世纪末见证了司法审查实践的深远变化。内战以后，异议者开始反映一种观点，这种观点在法律职业者中被持有，并渐渐地应用于法院的决定。这种观点将司法审查变成不仅是对宪法的扞卫，而且是对自然法（或者更为精确地说是自然权利）的扞卫，最重要的是对财产权利的扞卫。在此理解下，司法审查不再是作为对宪法中的大众或民主意志的司法实施而被扞卫，而是根据《联邦党人文集》第78篇汉密尔顿，它不再是判断而变成了意志”。[12]随着早期自然正义司法审查通过实体性正当程序的复活，最高法院成了私人财产的积极扞卫者。当然，这种转变也是对传统阶段中坦尼法院将公共利益置于私人财产之上的一种反动。仔细研究美国的司法审查史，我们经常会看到这种一正一反、一张一弛的现象。
在这个阶段的司法审查中，最高法院（被法律职业群体的广泛支持）采取了一种受自然法支持的关于财产权利的特别理解，就是自由放任资本主义。在这个政治哲学的基础上，它从1890—1937年宣告了52项联邦法律违宪，这些联邦法律很多都试图规制经济事务。这种转型主要是通过实体性正当程序的引入来实现的。
洛克纳案[13]是分水岭案件，标志着最高法院将实体性正当法律程序广泛地用于审查规制经济的立法。佩卡姆大法官代表法院发布多数意见认为：对于自己的事务签订合同是个人自由权的一部分，受到联邦宪法第十四条修正案的保护。纽约州的法律是否属于州行使治安权范围需要法院进行审查。法院审查州治安权是否公正、合理和正当地运用。经过审查，佩卡姆大法官认为纽约州的法律超出了治安权的界限，其目的不是保障人民的健康而是对私营企业中雇主和雇员的劳动时间进行规制，州法会干预雇主与雇员之间的契约关系，影响到雇员的工作时间，该法律的真实目的不是要保护健康，而是要让州成为个人的监护者，纽约州的法律违反宪法而无效。哈兰大法官（怀特和戴伊大法官附议）的反对意见认为，无论州法是否是明智的立法，它都不属于法院审查的范围，法院并不关心立法是否明智以及立法的政策导向，法院仅关心州法是否能合法地实现其目的。该反对意见进而认为，在面包房中长时间工作确实会影响健康，故州法是合宪的。霍姆斯大法官发布了着名的反对意见，该意见首先挑战了多数意见的理论前提：宪法包含了放任自由的经济理论。霍姆斯说：“宪法第十四修正案并没有体现赫伯特·斯宾塞先生的社会静力学理论，而且一部宪法也并不意图实践一项特定的经济理论。”继而，该意见认为，“只有一个理性且公正的人会承认该项制定法违反已经为我们公民的传统和法律所理解的基本原则”时才能被认为违宪，但本案中纽约州法没有如此。[14]
哈兰大法官的异议坚持的还是传统的司法审查，即审查立法的合法性而不是合理性。霍姆斯大法官的异议尽管反对佩卡姆大法官的多数意见，但二者都主张审查立法的合理性。不过，“尽管佩卡姆和霍姆斯大法官都阐明了一种合理性的检验标准，但二者在运用合理性标准的方式上还是有着根本的不同。佩卡姆的法律意见表明，被质疑的法律的合理性必须作为客观事实由法官根据自身独立的判断来确定。在判断洛克纳案的法律无效时，最高法院实际上用自己的判决代替了立法者的判断，认为该法律与治安权可以合法地实现的任何社会目标之间没有合理的关系。作为要由法官自身加以确定的一种客观标准，有关合理性的解释渗透在洛克纳案的法律意见中”。霍姆斯却认为，评判的标准不在于我们是否认为该法律是为了公益，而是一个理性的人是否会合理地持有那种信念。如果一项法律的性质和影响是有争论的，那么立法机关有权作出自己的判决，而且就立法机关已经决定的问题来说，法官们个人的观点不应当取代立法机关的判断。……对霍姆斯来说，标准就是：理性的立法者是否会认为该法律是达成预定目标的合理的方法。[15]
洛克纳案是转型阶段司法审查的显着例子。借助实体性正当程序，最高法院积极行动，在1890年至1934年间，最高法院根据第十四修正案中的正当程序条款驳回了近200个州行政法案，[16]并且宣布了大约61件联邦法律违宪，其中大部分依据的是第十四修正案中的正当程序条款。
与传统司法审查确立的合法性审查标准不同，洛克纳案确立的司法审查标准实际上是审查立法的合理性。“按照这种方法，法院可以根据自己的观点自由地推翻任何规制经济事务的法律。这种权力似乎就是意志的事物—立法，根据《联邦党人文集》第78篇的词语，而不再是判断、裁断或解释”。[17]这个阶段的司法审查一方面仍然具备解释宪法、适用宪法的外衣，另一方面则审查立法的合理性，决定社会的政策并进而造法。布丁激烈地批判这一时期的司法审查背离了司法审查的本意，使法院过多地介入到立法者的事务中。[18]而赛耶在1893年发表的《美国宪政理论的渊源与范围》一文中，认为法院有司法审查权，但其行使范围要受到限制。“在司法机构确实有权的情况下，其权力的全部范围就是，为了决定被适当提交给法院的诉讼问题，判决有争议的特定权力之行使是否为宪法所禁止”。[19]因此，法院行使的应当仅仅是审查立法的合宪性，而不是合理性。赛耶的司法审查观念还停留在传统阶段，即司法审查使用的场合很少，并且其范围也应该很有限。“既然法官控制并纠正违宪法律的机会如此有限，那就可以理解为他们在获得这种机会时的控制范围也是极其有限的”。[20]赛耶的反思不过反映了其对传统司法审查的追思。但这种对传统司法审查的认识，在转型阶段渐渐被法院在正当程序方面的实践突破了。
这个阶段的司法审查制度是转型阶段的司法审查：一方面，司法审查制度具备传统阶段“适用”宪法的形式，不承认法官在立法；另一方面，在司法审查制度的实践运行中法官拥有广泛的立法权。正当程序尤其是实体性正当法律程序的广泛应用就体现了法官的广泛的立法权。司法审查权渐渐变成了立法权的变种。
由于以下因素的存在使得司法审查性质的转变是模糊的：(1)这个发展名义上受制于宪法，表现为对第五和十四修正案正当程序条款的司法“解释”。(2)传统阶段出现的在主流之外的几个原则为这种表面上的一致性提供了受欢迎的基础。(3)建国者在其政治哲学中确实非常重视财产权。这个事实使得法院可以容易地引用它们和宪法去扞卫新的策略。(4)新旧法律观点之间的战斗。19世纪末一个新的法律观点学派法律现实主义产生了，他们认为所有的裁判不仅是一种，例如自由放任的法学都内在地是立法性的。[21]
由于这些原因，司法审查的根本变革在那些推动其变革的人的观念中是模糊的。法官造法的决定性的第一步是被这些法官创造的：他们否认他们所做的与历史上美国的法院所做的有不同，或者他们所做的就是实施并保护宪法。一方面他们偏离传统时代的实践，这个转型阶段的法官非常坚持其理论，其对司法审查本质的传统理解（适用宪法而不是创造宪法）。所以，这个阶段可以被称为过渡阶段：由传统阶段过渡到后来的现代阶段（拒绝早期司法审查的理论和实践）。[22]
这一阶段的司法审查之所以被称为转型阶段的司法审查，是因为它分享了传统阶段和现代阶段司法审查的特点。一方面，在很多领域，法院继续采用传统的方法去解释宪法和进行司法审查，保持了与传统时代的联系性。法官们继续坚持这样的自我意识：法官是宪法的忠实扞卫者。另一方面，法院的实践具有现代司法审查特征。在经济领域的规制中，法院运用实体正当程序对立法进行广泛的审查。在这里，判断与立法的本质区别不存在了，并且判断成为了立法权力，司法审查权成为立法权的变种。这就是现代司法审查的特征，只不过现代司法审查将这种司法造法推广到所有宪法领域，而不仅限于经济领域。
转型时期的司法审查预示了现代的司法审查，法官立法的领域不仅限于正当程序，而是扩展到法院管辖的整个领域。美国现代司法审查的兴起是由诸多因素导致的。
三、宪法与司法观念的变化
现代司法审查的出现是美国社会变迁的产物，此种社会变迁在观念上体现为宪法与司法观念的变化。在一些人的心目中，美国宪法由神话变为工具。
史密斯在《美国政体的实质》（1911年）一书中将宪法描绘成一种反民主的反动，反对多数人统治，简直就是一起阴谋的产物。[23]比尔德在1913年出版的书中认为，制宪者们把新政府建立在经济利益的基础上，宪法因此是一群财产利益直接遭受威胁的人以十分高明的手段写下的经济文献。合众国宪法运动主要是由四个在《邦联条款》下受到损害的动产集团发起和推动的。这四个集团是货币、公债、制造业、贸易和航运。他们从中获得了直接的利益。因此，把宪法视为一种抽象的法律，没有反映派别的利害，没有承认经济的矛盾，是一种完全错误的观念。根据比尔德的理解，宪法并不具有神圣性，而仅仅是经济斗争的产物。[24]
无独有偶，帕灵顿在1920年出版的《美国思想史》中对美国宪法作了类似的解说，他指出，1787年宪法制定时，大财产集团总体上占据了有利的战略位置。宪法是北方财团与种植园主联手对小财产所有者的胜利。制定宪法的领袖们对经济利益的实际考虑远大于对抽象政治理论的考虑。[25]
宪法被通过后，一直被美国人认为是人类的杰作，制宪者也被认为是半人半神。“宪法是天才的作品，但却可由傻子运作”。但比尔德和帕灵顿所代表的观点打破了这种宪法神话。既然宪法不再被认为是神圣的文献（如圣经），那么对宪法的解释也不必非要限定在忠实地解读以发现制宪者原意的范围内。如果宪法解释和司法审查的传统方法根源于对宪法的忠实阅读并发现原初意图，现代方法则倾向于从宪法文本和其意图中寻找依据来证明法官自己的意图，倾向于自由地解读宪法。[26]马歇尔在麦卡洛诉马里兰州案中的名言“我们永远不要忘记，我正在阐释的是一部宪法”预示了宪法将适应社会变迁的趋势。将宪法看作广泛的模糊的原则（需要司法的特定化）的汇合是宪法解释的现代方法的显着标志。[27]由于宪法是纲要性的，并且被期望适用很多年，所以通过司法审查使宪法适应社会变迁就成为理所当然的事情了。
司法观念在此阶段也发生了转变，这种转变一开始来自实证主义的冲击。实证主义最早来源于孔德所创立的社会学，强调要以事实为研究对象，而不研究价值。实证主义对法学的影响是产生了分析法学派，其代表人物有边沁、奥斯丁、凯尔森等人。分析法学派主张法学应研究规范而不是价值。他们将自然法排除在研究范围之外。
发源于英国的实证主义法学影响到美国法律界，并促使法学的科学化。奥斯汀的《法理学范围》强调法学研究的对象仅限于法律自身，认为道德、宗教问题与法律无关，因此不属于法学研究的对象。受其影响，兰戴尔也把法学研究的目光限定在判例中的法律原则，对自然法也不感兴趣。法学界的这种趋势导致了对之前自然法传统的背离。兰戴尔教授引入苏格拉底问答法，将案例教学法引入法学教育中。他宣称法学应当是科学，法学研究者的研究室就是图书馆，研究对象就是判例。如同自然科学研究者从自然界中找到客观规律一样，法学研究者从判例中找到客观的法律原则。兰戴尔使法学成为了科学，并使得逻辑和形式理性成为法律的最重要内容。
而霍姆斯也是一位忠诚的实证主义者。他声称自然法法学家是“天真的”，早在1872年，在明确地讨论了奥斯汀的实证主义法理学时，霍姆斯就写道，主权是一种形式的权力，而主权者的意志就是法律，这是因为他有权强迫人们服从或处罚不服从的人，而不是因为其他原因。[28]事实上，现代司法审查的兴起与法律实证主义关系密切，因为由法律实证主义过渡到法律现实主义是顺理成章的事。“放任自由趋势的批判者，包括霍姆斯，甚至在任职于联邦最高法院之前作为法律实证主义的倡导者就已经惹人注目了。这些批评者知识上的后裔在1937年之后逐渐控制了联邦最高法院。在霍姆斯看来，自然法理论家们天真地假定他们熟悉的事物必定被所有人作为真理而接受。霍姆斯坚持认为法律只不过是一种对社会的主权者将适用的规则的预测。由于这些观点的影响，占支配地位的法哲学观点是实用主义的，以庞德的着作为代表，这些着作强调法律应适应社会变化”。[29]
“现实主义事实上不是一种哲学而是一种态度，反对19世纪后期强调法律逻辑和纯粹概念的法官和学者们的思维方式；换句话说，抛弃了兰达尔的哲学。法律传统在现实主义者中间不再享有更高的威望。现实主义的法官和作者是公开的工具主义；他们会追问这个先例原则或规则有什么用！”[30]法律现实主义与实用主义结合起来后，法官所做的工作就不仅仅是解释法律，还要探查什么样的规则对社会最有利。法官不可避免地从事为社会立法的工作。根据霍姆斯的观点，法律的形式是逻辑，但在内容上，法律的发展是立法性的。法院的立法功能是不可避免的。霍姆斯说，这个老的不愿意承认司法程序的立法性质正在被打破。由此，法官公开探讨立法的原则，他们的决定最终建立在这些原则上，并建立在广泛的政策考虑上。[31]
霍姆斯的法律现实主义在最高法院最终由少数意见变成了主导性意见。法官对宪法的解释应当考虑“被感觉到的时代需要”，而不仅仅是机械地在宪法中寻找现实问题的答案。这表明在19世纪末、20世纪初，司法权的观念发生了剧烈的变化。既然法律的生命是经验不是逻辑，法官就需要根据“所感受到的时代的需要”来决定社会政策。因此是那些需要而不是任何什么理论决定法律应当是什么。这把法官引向了对现实生活的考虑。
四、1937年的宪法革命
在1937年的宪法革命中，最高法院放弃了经济领域的自由放任主义。但这种革命不是在1937年毕其功于一役所完成的。在1937年前美国最高法院中就存在改变法院的自由放任主义的趋势。1934年的住宅建设和信贷协会诉布莱斯德尔案[32]中，法院的决定维持了明尼苏达州在大萧条期间颁布的抵押借款延期偿付的法律。但自由放任主义仍是最高法院多数大法官所秉持的理念。这也是霍姆斯所批评的用一种经济理论去解读宪法的情形。
在1935年和1936年的案件中，最高法院以超越联邦管制商业权力的范围为由推翻了《国家工业复兴法》和《农业调整法》，而这两部法是行政分支所采取的对抗萧条的重要措施。在莫得黑德案中，最高法院裁决无论州还是联邦都无权颁布有关最低工资的法律。[33]“最高法院不仅挑战了新政的政策，而且对州和国家合理行使立法权力以满足20世纪社会的紧急需要设置了司法障碍”。所以，“罗斯福总统在1937年指出，在过去的半个世纪里，联邦政府三个最重要的部门之间的权力平衡，由于最高法院直接违反了制宪者们的崇高目的而倾覆”。[34]
经济危机对美国的冲击已经迫使政府必须采用强有力的措施，亚当·斯密的自由竞争主义必须让位于凯恩斯的经济干预主义。但最高法院却仍然固守自由放任主义的那一套，挫败了行政分支的多项努力。一方面，美国深陷经济危机，出现了“巨型企业一蹶不振、生产和消费领域的全国性危机”，以及“州内经济事务事实上的瘫痪”；另一方面，最高法院却阻止联邦国会和总统对经济进行干预。在1934年一份未公开发表的意见草案中，卡多佐法官已经断言，在我们所生活的这个大社会中，自由放任主义的福音……可能不足以指出救援工作的方法，至少对经济生活来说是如此。[35]
在此种形式下，罗斯福总统在1937年2月5日提出了“改组法院”的计划。该计划规定，总统可以为超过70岁但还没有退休的最高法院法官提名一位新的法官来代替他。由此，总统将有权任命6位新法官。这6位新法官加上现有最高法院中4名支持行政的法官，就可以扭转最高法院的决定。不过，在经过辩论后，参议院司法委员会拒绝了该计划。
但这种压力却促使最高法院改变其自由放任主义的立场。事实上，在1937年3月29日的西海岸旅馆公司诉帕里斯案[36]中，最高法院推翻了阿德金斯案的判决，维持了华盛顿州关于最低工资的法律。“最高法院对新政态度的明显转变发生于1937年早些时候。从1934年到1936年，最高法院作出了12个宣布新政措施无效的判决；从1937年4月开始，最高法院维持了每一项提交其审查的新政法律。实际上，倘若断言1937年最高法院的法哲学发生了真正的革命并不是太牵强，一位评论者将其形容为‘宪法革命有限公司’”。[37]
由此，自由放任主义法哲学让位于司法实用主义。但在宪法解释方法上，二者并无二致：都强调法官造法。法官们放弃了自由放任主义，退出了经济领域，而将注意力放到了公民权利领域。最着名的早期关于法院保护公民权的理由的一般陈述体现在美国诉卡洛琳产品案[38]中，大法官斯通在着名的脚注四中指出，对待不同类别的法律，最高法院审查标准的严格程度有所不同。对于经济领域内的立法，法院应充分尊重国会立法，坚持遵循合宪性推定原则。但是，对于三类法律最高法院应当严格审查：第一，涉及宪法第1条至第10条修正案所规定的基本权利的联邦法和州法；第二，涉及限制了政治程序的立法；第三，针对特定的宗教、民族、种族或其他分散与孤立的少数群体的法律。
法院对这三类案件的严格审查为法院广泛干预涉及宪法权利的立法奠定了基础。这可以说是现代司法审查的基本原理，这个原理服务于不断扩大的司法审查。不过，这个原理强调法院的方向应当限定在民权和平等的大方向，而不要介入经济性权利。这个原理预示了法院对其自身角色的认识，在经济性权利领域之外，法院的任务是制定政策。而制定政策是立法性质的活动，由此，法院的任务在很大程度上就变成立法性的。虽然在新政时期，法院和政治分支的冲突引起一部分人对法院的不信任，但法院通过对公民自由的扞卫而重建了它的权威。这种权威尤其是在沃伦法院时期到达鼎盛。
现代法院的起点是转型时代的遗产。遗产的第一部分是非常宽泛的正当程序条款，应用的是双重标准：在民权案件中严格审查，在经济规制案件中宽松审查。对自由放任原则的拒绝不能等同于回归严格的程序性正当程序。事实上，虽然1937年宪法革命发生了，正当程序的基本含义却没有发生任何变化。在某种意义上，1937年最高法院的转向被称为“宪法革命”有夸大之处。因为法院只是从经济规制领域转到了公民权领域，但法院的方法并没有变，仍然采用的是实体性正当程序。所以我们可以说，现代法院关注的领域变了，但是其方法与转型时期法院的方法是连贯的，现代法院所使用的司法审查在广度和深度上远远超过以前的自由放任法院所使用的司法审查，司法审查已经成为法院进行广泛社会革命的工具，而民权和平等则是现代法院进行司法审查时特别关注的问题。
五、沃伦法院对正义的追求[39]
1937年宪法革命后，美国最高法院将注意力转到了公民权领域。但在大的冲击后，势必有一个消停期，过了这个消停期，法院又重新焕发青春。比如在坦尼法院之后，最高法院就经历了这样的一个消停期，直到19世纪末才重新焕发青春。1937年宪法革命后，最高法院也经历这样的消停期，直到沃伦法院时期才重新焕发青春。最高法院在历史上经常处在一张一弛的状态中。
施瓦茨指出，美国公法曾有两个富有创造性的重要时期。第一个是形成时期，当时马歇尔法院奠定了美国宪法的基础，赋予了美国宪法概括的一般条款以具体内容……第二个重要的富有创造性的阶段是沃伦法院时期。那时司法机关的任务是要跟上社会变革的疯狂速度。要做到这一点，沃伦法院不得不扮演一种转化的角色，通常被认为这种角色更适合立法者而不是法官。在这一过程中，他重写了美国宪法主体部分的很多内容。[40]
作为首席大法官，沃伦在法律方面的造诣也许不是最高的。但作为领导者，沃伦却是最高法院历史上最强有力的领导之一。在种族隔离的标志性判决—布朗诉教育委员会案中，沃伦首席大法官说服了其他法官尤其是里德法官，最终作出了全体一致的裁决。与马歇尔大法官一样，沃伦大法官所考虑的也不仅仅是法律因素，他对判决结果是否能促进正义的实现关注较多。对首席大法官沃伦而言，有关司法审查的问题不是合理性而是公正性。如果法律与他自己对宪法所要求的内容的看法相反，理性的立法者会作出相反的结论是无关紧要的。在沃伦法院中，最高法院完成了从维护财产权到保护人身权的转变。在执行权利法案所保护的自由的时候，最高法院在宪法结构中为自己锻造了一个新的至关重要的位置。最高法院开始越来越多地展现其对个人权利的关注，言论、新闻和宗教自由，少数族裔和那些被指控犯罪、那些接受立法机关和行政机关调查的人的权利—所有这些都处于沃伦法院的培育性保护之下。[41]种族歧视、重新分配议席、平等与刑事正义、刑事程序、刑事被告人的权利等都是沃伦法院关注的重点。沃伦法院把现代司法审查的方向引入了关注人身权利的康庄大道。在这条大道上，最高法院频频严格审查立法，将宪法权利和自由推到了一个前所未有的高度。十分清楚的是，即便最高法院的决定为立法机关或者行政机关所不喜，但却受到社会一些强有力的利益集团的支持。这些利益集团背后代表了若干的选民。沃伦法院将现代司法审查发扬光大，引导了后来法院的发展方向。
现代司法审查的本质特征在转型时期的司法审查中就可以看到了。在转型时期，最高法院运用实体性正当程序推翻了诸多规制经济的立法。1937年的“宪法革命”不过是阻止了最高法院将实体性正当程序用于经济领域，但实体正当程序的方法却保留了下来。当法院运用实体性正当程序的方法时，法院将特定的宪法条款仅仅看作是一些原则的、模糊的一般条款。法院通过在不同种类的案件中平衡各种不同的利益来使得这些一般条款具体化，从而赋予宪法条款实体的内容。沃伦法院正是用这样的方法去解释宪法，对立法进行司法审查。沃伦法院极大地扩展了基本权利的种类并且在很多有争议领域制定广泛的社会政策。沃伦法院成为美国历史上最能体现能动主义的法院并且在美国政治和法律生活中留下深远的烙印。沃伦法院之后，最高法院的能动主义有所克制。但这种克制也只是程度上的。最高法院将现代司法审查广泛地运用于公民权领域，涉及诸如色情、性别歧视、选区划分、隐私权等领域，甚至在2000年的布什诉戈尔案中还决定了一次总统选举。
六、现代司法审查的特征
现代法院的特征是对美国政治生活中司法部门的立法地位更为明确的接受。这不是说现代美国最高法院典型地在他们的意见中明确说他们有立法性权力。事实上，他们很少这样做。最高法院意见中典型的司法审查描述倾向于用传统时代马伯里案中的术语：法官推翻法律的权力在于他们实施宪法的责任。法院的意见往往会掩饰这一点，不过在法院意见的深处，人们可以看到作为立法权力的司法审查。这种观念在法律职业的着作中也是主导性的观念。
前文已经指出，马歇尔所促进的司法审查是建立在法官解释宪法、适用宪法的职责上。“马歇尔没有行使现代意义上的‘司法审查’这个词所包含的司法自由裁量权。解释法律与创立法律并非同义”。[42]
现代司法审查拒绝传统阶段司法审查的理论和实践，主张法官不仅在适用宪法，而且在创造宪法。霍姆斯的名言“普通法乃法官所造之法”在这个阶段大行其道。卡多佐的名言“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”是对现代司法审查特征的最好描述。[43]
与传统司法审查和转型阶段司法审查相比，1937年后的宪法解释和司法审查反映了将司法权从本质上理解为立法性的现代观点。这个观点是建立在普通法的基础上的。在美国早期，由于缺少制定法，法官只能根据先例来裁决案件。当法官发展先例中的规则时，法官的决定过程具有立法性。在美国联邦成立以后，制定法的数量增加，但司法过程的立法因素仍然保留下来了。在19世纪末20世纪初，司法责任增大，司法过程的立法因素就被释放出来，作为支持法官立法的重要依据。同时，在现实主义、进步主义、修正主义的冲击之下，美国宪法失去了神圣的光环，而变为一个反映利益冲突的不完善的世俗文件。无论法官还是学者往往用普通法来理解宪法，这样就承认了法官在解释宪法时的自由裁量权，并进而承认在宪法解释中的司法性立法的正当性。[44]法律职业群体接受了法官必然是立法者的观点。虽然法官们没有公开承认司法审查权是他们行使立法权的重要手段，但在法律职业内部已经成为共识。正是借助这种转型，司法审查制度演变为现代司法审查制度。
随着1937年法院的转变，新法官被任命，他们支持司法审查的现代概念，宪法的新时代开始了。司法能动强调从经济权利转向民权，并最终转向平等。最高法院和低级法院，尤其是在沃伦法院后，采取了在政策制定上的一种地位，这在美国先前的历史上不被人知，造成了热情的崇拜和怀恨的反对。这将关于美国司法审查的持续辩论提到了新的激烈程度。[45]
新罕布什尔州最高法院法官史密斯曾说过，法官制定法律吗？当然制定，我本人就制定过。即使在今天，大多数法官都不会这么坦率。法官显然是制定法律的，但与我们心中的法官应做什么事的概念不符合。[46]
通过现代司法审查，法官不仅局限于“踩刹车”的角色了，而变成了治理者的角色了。正如伯恩斯指出的，早些时候法官有时告诉公职官员他们不得做什么事，而现在法官却常常告诉他们必须做些什么……这就使得法院的大门向一切认为自己受到他人行为、包括公职官员行为侵害的人们大大开放了。法官一直是政策的制定者；这不是个选择的问题，而是他们的任务。而如今他们也要参与治理了。[47]
现代司法审查根源于转型阶段。转型阶段出现了这种新形式的司法审查，只不过当时它并没有成为主流的司法审查形式。法官将正当程序条款这样的宪法词语提升到很高的一般性，并用来审查规制经济的立法。在这个过程中，法官广泛地参与了公共政策的制定。法官们这样地应用宪法已经不再属于“适用”宪法的范围了。在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔将司法审查建立在法院解释宪法、适用宪法的职能上，而此时，这种论证已经靠不住了。此时，法官们依赖的是自然法的理念。他们将宪法视为自然法的体现，正当程序条款不仅仅是一条法律的原则，而且还是一条符合自然正义的原则。因此，法官们运用正当程序去挑战经济领域的立法规制时，他们相信自己是在扞卫自然正义。而他们扞卫自然正义的行为，在他们看来不过是在对宪法进行公正的解释而已，这与早期司法审查和传统的司法审查并无二致。
由转型阶段走向现代阶段的过程中，新的理论基础产生了。之前，宪法几乎是美国人盲目崇拜的对象，现在成为不同程度严厉批评的对象。宪法不再是神圣的文献，而是一个必须不断地被适应于社会发展的工具。由此，宪法不能再严格地约束美国政治生活了。司法权的本质是立法性的观点也占据了主导性的地位。在世纪之交，对宪法和司法权的新的态度已经获得了力量。历史的和进化的观点影响了人们对司法权的认识。而在普通法传统中，法律本来就需要适应于新的环境并且法官有自由裁量权去推进法律适应社会。多种因素共同地催生了现代司法审查的兴起。
结论
司法审查制度是一历时性的制度：从1607年伯纳姆案起算，至今有400多年的历史；从1761年的协助令状案起算，有250年的历史；从1780的霍姆斯诉沃森案起算，有230年的历史。再看美国联邦成立后，从1792年的赫彭斯案起算，有220年的历史；从1803年的马伯里案起算，有210年的历史。我国学界对美国司法审查的研究忽视了司法审查的历时性。须知，在长时间的发展中，美国司法审查经历了质的变化。在殖民地时代，司法审查的行使往往被视为对抗立法暴政的革命行动，是震动社会的大事件。所以此时法官们较为谨慎地行使司法审查权，因为此种权力被赋予了革命的意义，被认为是一种政治色彩极强的行为。
在美国联邦成立前后，司法审查在人们的观念和实践中发生了质变：司法审查的行使不再是革命的行动，而是制约立法的常规手段。马歇尔法院推动了这一转变：法院将解释宪法作为日常工作的一部分，并且根据解释的结果去审查立法是否违宪。司法审查被赋予了浓厚的法律色彩，成为法院职责的一部分。这种司法审查的质变发生在早期的美国。在这之后，司法审查的质变经历了三个阶段：传统阶段、转型阶段和现代阶段。传统的司法审查以相信法官客观地解释宪法为特征，通过解释，法官“发现”立法违宪无效，因此，立法的违宪是客观的。在19世纪末，作为一种支流的司法审查—自然主义的司法审查—通过正当程序尤其是实体正当程序主导了法官对经济领域的规制。在行使此种司法审查时，法官更多的不是在宪法中发现答案，而是在宪法中创造答案。司法审查权变成了法官立法的重要形式。不过，在经济领域之外，法院仍然采用传统的司法审查。这充分反映了这是一个转型的阶段。
转型阶段的下一个阶段就是司法审查的现代阶段。法院的哲学发生了根本的变化。司法性立法被认为是法官无法退却甚至很有必要的职责。法院通过司法审查权，广泛地介入公共政策的制定过程。一方面，这是由于实证主义、现实主义等理论的冲击；另一方面，这反映了社会生活日益复杂、司法责任加重的现实需要。法院根据“被感觉的时代需要”，为了社会福利广泛地立法。即便在1937年革命中法院受到了冲击，法院还是将现代司法审查淋漓尽致地应用于人权领域、少数族裔权利领域、言论、堕胎、隐私、同性恋……现代司法审查使得最高法院成为了举足轻重的决策者。作为美国司法审查的研究者，我们应当认识到，我们所看到的美国的现代司法审查仅仅是司法审查发展的一个阶段，我们不能以这个阶段来代表整个司法审查制度。同样我们不能将现代司法审查抬到过高的位置，认为其放之四海而皆准，甚至将其“神化”或“圣化”。现代司法审查是司法审查的一个发展阶段，这也意味着在未来的发展中，它也会像前面的三个阶段一样被超越。
雷安军，单位为宜宾学院。
【注释】
[1]如朱苏力：《制度是如何形成的—马伯里诉麦迪逊案的故事》，载《比较法研究》1998年第1期；强世功：《司法审查的迷雾—马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意蕴》，载《环球法律评论》2004年第4期。
[2]如任东来：《“反多数难题”不是一个难题》，载《博览全书》2007年第4期；范进学：《美国宪法解释：“麦迪逊两难”之消解》，载《法律科学》2006年第6期；钱锦宇：《也说美国宪政的“反多数难题”》，载《博览群书》2006年第8期；田雷：《当司法审查遭遇“反多数难题”》，载《博览群书》2007年第2期；周永坤：《违宪审查的民主正当性问题》，载《法制与社会发展》2007年第4期。对司法审查整体性的研究，如任东来：《司法审查：美国最高法院的撒手锏》，载《读书》2001第2期；任东来：《试论美国最高法院与司法审查》，载《美国研究》2007年第2期。总结性的研究，如郭巧华：《美国政界和学界有关司法审查制度的争论》，载《世界历史》2007年第1期；任东来、颜廷：《探究司法审查的正当性根源—美国学界几种司法审查理论述评》，载《南京大学学报（哲学．人文科学．社会科学版）》2009年第2期；胡晓进：《近三十年来中国学者对美国最高法院的研究与认识》，载《美国研究》2008年第4期。反思性的研究，如刘大生：《美国司法审查制度是如何产生的—对一种流行说法的质疑》，载《法学》2006年第8期。
[3]根据司法审查性质的不同，美国司法审查可以分为四个阶段：早期的司法审查（1789年—1803年）、传统的司法审查（1803年—1890年）、转型的司法审查（1890年—1937年）和现代的司法审查（1937年至今）。参见雷安军：《美国司法审查制度及其理论基础研究》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：中国政法大学2010年博士学位论文。笔者对美国司法审查的四大阶段划分参照了沃尔夫教授的三大阶段理论，但有所发展。对美国司法审查演变有不同的阶段划分，如斯诺维斯将其分为从独立到《联邦党人文集》第78篇，从第78篇到马伯里案，从马伯里案到马歇尔法院后期。我国台湾地区学者刘庆瑞将其分为从1801年至南北战争，从南北战争至罗斯福新政，从罗斯福新政至今。笔者认为沃尔夫的阶段划分更为可取，因为分段标准体现了法官宪法解释方法的不同。See Christopher Wolfe , The Rise of Modern Judicial Review, New York ： Basic Books, Inc.， Publisher, 1986, pp. 1—11.
[4]参见前引[3]雷安军文（第二章）“美国司法审查制度的变迁”。
[5]Bayard v. Singleton,1 N. C.（Mart.）48 (1787) at 148.
[6]Calder v. Bull, 3 U. S. 386(1798).
[7]案情可以参见[美]迈克尔·特拉切曼：《34座里程碑造就美国的34次判决》，陈强译，法律出版社2008年版。该案的判决参见北京大学法学院司法研究中心编：《宪法的精神—美国联邦最高法院200年经典判例选读》，中国方正出版社2003年版，第16—22页。
[8]See Thomas C. Shevory , John Marshall’ s Law—Interpretation, Ideology, and Interest, Greenwood Press 1994.
[9]卡佩莱蒂认为：“法院一旦面临上述两种形式—立法和行政的国家膨胀，便无法逃脱如下进退维谷之僵局。它们不得不在两者之间作出选择:(1)恪守19世纪对司法职能传统的、典型的限制；(2)上升至其他部门的高度，自身实际上成为‘第三巨人’，以制约庞大的立法者和‘利维坦式’的行政机构。……欧洲司法机构的传统弱点往往促使创建专门的“宪法”法院成为必需，以承担这一全新且最具挑战性之角色。而美国这样的普通法国家，司法部门成为第三巨人毅然承担了超越传统的解决私人争议的角色。”参见[意]卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕等译，清华大学出版社2005年版，第27—28页。
[10][美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第167页。
[11]前引[10]，第144页。
[12]前引[3]Christopher wolfe书，p. 167.
[13]Lochner v. New York,198 U. S. 45 ( 1905 ).
[14]前引[7]北京大学法学院司法研究中心编书，第177页。
[15]前引[10]，第216页。
[16][美]保罗·布莱斯特等编著：《宪法决策的过程》，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第334—335页。
[17]前引[3]Christopher Wolfe书，p. 4.
[18][美]布丁：《司法政府》，载比尔德等：《伟大的篡权》，李松峰译，上海三联书店2009年版，第108页。
[19][美]詹姆斯·赛耶：《美国宪政理论的渊源与范围》，张千帆译，载张千帆组织编译：《哈佛法学经典宪法学精粹》，法律出版社2005年版，第11页。
[20]前引[19]，第12页。
[21]前引[3]Christopher Wolfe书，p. 5.
[22]前引[21], pp. 5—6.
[23]参见[美]詹姆斯·M．伯恩斯、杰克·W．佩尔塔森、托马斯·E．克罗宁：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第18页。
[24]该书1913年出版,1935年再版。中译本见[美]查尔斯·A．比尔德：《美国宪法的经济观》，何希齐译，商务印书馆2009年版。
[25]参见[美]沃浓·路易·帕灵顿：《美国思想史1620—192的，陈永国等译，吉林人民出版社2002年版，第239—255页。
[26]法官从传统的方法转到现代的方法，类似于从“我注六经”转到“六经注我”。
[27]前引[3]Christopher Wolfe文，p.212.
[28]参见［美］斯蒂芬·M.菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想：一次思想航行》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第195页。
[29][美]克米特·L.霍尔主编：《牛津美国联邦最高法院指南》，许明月译，北京大学出版社2009年版，第629页。
[30]［美］弗里德曼：《美国法律史》，苏彦新等译，中国社会科学出版社2007年版，第766页。
[31]Max Lerner, ed, The Mind and Faith of Justice Holmes, New York: Mordern Library, 1954, pp. 51—65．转引自前引[3]Christopher Wolfe书，p. 224.
[32]Home Building ＆Loan Association v. Blaisdell, 290 U. S. 398 (1934)，中译本见[美]斯坦利·库特勒编著：《最高法院与宪法—美国宪法史上重要判例选读》，朱曾汶译，商务印书馆2006年版，第332页。
[33]Morehead v. New York ex rel. Tipaldo,298 U.S. 587 (1936).
[34]前引[10]，第255、254页。
[35]前引[10]，第257页。
[36]West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U. S. 379(1937)．
[37]前引[10]，第256页。
[38]United States v. Carolene Products Co.）,304 U. S.. 144（1938）．
[39]此处借用了《沃伦法院对正义的追求》一书的书名，意在表达沃伦法院将实体性正当程序（所谓正义）淋漓尽致地用于广泛的领域中，参见[美]莫顿·J．霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003版。
[40]前引[10]，第288页。
[41]前引[10]，第303页。
[42]前引[29]，第500页。
[43][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2007年版，第105页。
[44]参见第四章第一节对美国宪法普通法背景的探讨。
[45]前引[3]Christopher Wolfe书，p.204.
[46]前引[23]，第689页。
[47]前引[23]，第716页。
