【摘要】1979年《刑法》在法的明确性、具体化方面不够深入而导致一些人遭受不适当量刑，1997年《刑法》在前述两方面虽然做了较大改进，但是由于立法者对溯及力模式的选择使1997年《刑法》的有利规定不能溯及这些已生效案件。从宪法角度来看，这种救济模式的选择属于立法者的价值判断，其不违反平等原则，具有合宪性，理应给与最大程度的尊重。然而从禁止事后法产生的历史背景及其宪法功能、我国2004年人权条款入宪所带来的国家价值观上的变化以及一些国家刑法对生效案件采有利溯及的规定来看，我国刑法在价值观上应当进一步跟进宪法，应对遭受不适当量刑的当事人予以适当的救济。鉴于诉讼经济和对既定秩序最小危害的考虑，我国立法机关的积极作为和启动特赦机制不失为较好的救济渠道选择。

【关键词】宪法价值观；部门法秩序；《刑法》第12条；立法作为；特赦

一、问题的提出

2010年年末，牛玉强案件引发了不小的社会影响，面对还要背负已消失罪名下的罪刑，牛玉强及其家人对法律大呼不解，与此同时，法学学界和实务界也是各抒己见，观点纷呈，基本上围绕《刑法》第12条而展开，目前有四种代表性观点。

观点一认为，牛玉强所犯流氓罪，属于1979年《刑法》规定的罪名，现已被1997年《刑法》取消，所以说也就没有了执行依据，牛玉强案件原审应当撤销、重审。像牛玉强这样的情形，如果根据新《刑法》不构成犯罪，或者只需要负较轻的刑事责任，而其过去已经被判处刑罚或判了较重刑罚的，有必要对他们的行为重新评价。当然，这在目前的法律上可能依据不足，但却显然是符合法律的精神的。[1]。

观点二认为，认为牛玉强应该继续服刑，因为“我国的刑事立法和司法原则是讲究罪刑初定的。也就是当初犯罪时被认定的罪名，经过法院判刑后，就应该将判决执行完毕。这一点在1997年修改过后的新《刑法》里也有明确的规定，那就是《刑法》第12条规定：本法施行以前，依照当时法律已经作出的生效判决继续有效。既然当初法院已经作出了生效判决，并且判决已经得以实施。那么除非有证据证明当初的案件有错误，才可以撤销原判决。否则，原判决是一定要继续执行下去的，这就是罪刑初定的立法和司法原则。”[2]

观点三认为，流氓罪虽然被1997年《刑法》取消（所谓“取消”实际上指流氓罪在1997年《刑法》上被分解为多干个罪名，这其中包含寻衅滋事罪），按照当时牛玉强犯罪情节，其犯罪情形符合1997年《刑法》规定的寻衅滋事罪的犯罪构成，仍然是新刑法所打击的对象，所以其还是有罪的；同时按照《刑法》第12条有一个明确的规定，就是说如果依据过去的法律和政策定罪判刑，是一个有效的判决的，那么因此这种情况下即便在之后法律发生了变化，认为这种行为不是犯罪了，那个判决依然有效仍然应当得到执行，从这两点来看，牛玉强原刑罚仍应当执行。[3]

观点四认为，《刑法》第12条第2款是存在合宪性瑕疵的，“新刑法对于同一行为以是否作出已生效判决为标准分别采取不同的处理方式，这违反了宪法的平等原则。‘罪刑初定’的刑事立法可能损害部分当事人的人权，同时并不具备差别对待的正当理由，因此违反了实质的平等原则。进一步而言，刑罚属于对公民财产、自由和生命等基本权利的限制甚至剥夺，必须有合法依据方能作出。当作为刑罚依据的罪名被废止后，对当事人的刑罚从法律上讲已经缺乏依据。”[4]

以上观点表面上是围绕《刑法》第12条的争论，但背后却透露出“法的安定性”与“权利的保障”之间的紧张，观点一和观点四对《刑法》第12条第2款合理性与合宪性的质疑恰恰也发端于此，究竟哪一方应该为法治所侧重、有利溯及是否可以及于生效案件以及如果不能溯及，是否应该对这些生效案件（依据1979年《刑法》判刑且生效）中遭受不适当量刑的当事人加以救济以及如何救济等问题均不无讨论的余地。由此，笔者认为，首先对溯及力原则的渊源流变有一个清晰的认识是解决这些问题的关键。

二、《刑法》第12条第2款的宪法审视

关于溯及力原则的模式选择，我国《刑法》第12条作如是规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”有学者把这一模式总结为“从旧兼从轻”原则。面对观点一和观点四对这一模式合理性和合宪性的质疑，笔者认为，要正确解答这个问题，我们必须细致问答以下几个方面的问题。

（一）刑法溯及力的面向及其宪法功能

伴随着法律价值观上的变化以及新旧立法的交替，必然导致新旧法对既有违法犯罪行为和处于延续状态的违法犯罪行为的不同评价，如：合法与违法、有罪和无罪、量刑的轻重以及惩罚宽严等方面的变化。在这种情况下，新法究竟是否可以适用到既有违法犯罪行为和处于延续状态下的违法犯罪行为，这也就产生了新法的溯及力问题。溯及力问题在各个部门法都存在，而本文主要探讨的就是刑法的溯及力问题。

在刑法领域，关于溯及力问题的主张较为鲜明——禁止事后法，也就是禁止溯及既往，新法对既有犯罪行为不具有效力。刑事领域一律禁止事后法这一原则的产生有着其深刻的社会背景。在封建王权专制时代，到处充满着恣意擅断的专制权力，“对人民而言，专制意味着无法预见随时可能遭受的由国家施予的痛苦”。[5]“如果一个国民不论在自己家庭中还是在家庭外。都无法相信自己是安全的、可以不受他人的攻击和国家的侵害，那么对他奢谈公平、自由、自尊、自我实现等，都是没有任何意义的。”[6]在这种情况下，人们最基本的安全需要就难以实现。为了控制封建王权恣意擅断的立法，罪刑法定原则作为一个重要的控权手段也就应运而生。据考证，它最初源于英国的1215年《大宪章》，该文件第39条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”罪刑法定作为刑法的基本原则，它是指犯罪与刑罚必须预先由法律加以明确规定。光阴荏苒，时空悬隔，由于经济生活的变迁；成文法自身的局限（如一般正义与个别正义难以两全、滞后性的不可避免）[f1] [7]，罪刑法定原则由绝对的罪刑法定演变为相对的罪刑法定。但是“自由与安全作为罪刑法定原则的价值蕴含”[8]却始终没有变化。在这种理念之下，为了更好的通过罪行法定原则实现对自由与安全的保障，罪刑法定原则不断被拓展出新的内涵。目前学界对罪刑法定原则内涵的认识，普遍认为其包括法律主义原则、禁止事后法原则、禁止类推解释原则、明确性原则和刑法法规正当原则等[9]，而有学者认为法律主义、禁止事后法、禁止类推解释和禁止绝对不定期是罪刑法定原则的形式侧面；而明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡残虐的刑罚是罪刑法定原则的实质侧面 [10]。虽然这些认识存在或多或少的差异，但是对罪刑法定原则重要性和内涵上的认识是基本相同的，而对禁止事后法作为罪刑法定原则内涵的一个侧面表示出了高度的一致。

所谓禁止事后法也就是“刑法只适用于其施行以后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪，这是国民预测可能性的客观要求。” [11]禁止事后法是罪刑法定原则的要求，为人们对自己的行为具有一个准确可靠的社会预期提供了保障，其具有重要的意义。与此同时，禁止事后法也体现出了重要的宪法功能，主要体现在以下两个方面：

1、对权利和自由的保障。结合前述罪刑法定原则产生历史及英国1215年《大宪章》的规定，足见罪刑法定原则在保护公民权利方面所起到的作用之大，而禁止事后法作为罪刑法定原则内涵一个侧面，其主要功能是通过禁止不利于当事人的事后法来达到维护和保障当事人的权利的目的，确保了公民免受擅断王权和立法的侵害，是罪刑法定原则权利保障功能的具体体现。

2、对公权力的限制。作为罪刑法定原则起源的英国1215年《大宪章》首次确立了“王在法下”的原则，“大宪章首次把过去的封建成规集中在一个统一的法律文件中，要求国王明确接受保证执行。”[12]从大宪章全部内容来看，充满着对王权限制的痕迹，诚如学者所言，“从头至尾给人一种暗示，这个文件是个法律，它居于国王之上，连国王也不得违反。”[13]禁止事后法作为罪刑法定原则内涵的一个重要方面，其把罪刑法定原则的限制公权力恣意擅断的理念和精神加以具体化，它通过明确法律的具体适用以限制公权力的恣意，充分体现了重要的限权功能，其存在之于现代社会仍具有重要的宪法价值。

（二）97刑法：有利溯及对生效案件的排斥

结合前述溯及力原则产生的历史背景，我们可以发现禁止事后法产生的一个重要原因就是为了保护人民的权利免受立法权恣意擅断的侵害，其更多是基于这样一个认识：事后法在一般情况下都是不利于人民权利的。然而，但凡刑事案件，无非存在“尚未审判或者判决尚未确定”和“已经作出的生效判决”这样两种状态，在当时封建专制王权的时代，对那些“已经作出的生效判决”和那些行为作出时尚无规范依据的案件而言，禁止事后法这一认识显然具有其时代上的进步性和意义。

随着社会的发展、刑罚的日趋文明和人民权利保护意识的增强，事后法也未必对当事人权利保护不利。在这种情况下，对“尚未审判或者判决尚未确定”的案件，如果适用新法对当事人权利保护更为有利则适用新法，产生了有利溯及的法律适用规则，如我国的刑法的“从旧兼从轻原则”。然对那些“已经作出的生效判决”的案件，有利溯及是否适用，认识不一。一种观点认为：刑法溯及力原则仅针对那些“生效前未经审判或者判决尚未确定的行为”，如：刑法的溯及力即一个的刑事法律制定后，对它生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题，如果适用，这一法律就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。这种认识的理由主要是维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性，避免在翻腾。[14]另外一种观点认为：“刑法溯及力应及于生效判决，对生效案件没有溯及力不符合《公民权利和政治权利国际公约》的精神，同时这也是以人为本法律适用的结果。”[15]然而从我国《刑法》12条第2款规定来看，新法虽然有利于当事人，但是仍然不能溯及“已经作出的生效判决”的案件。诚如第一种观点所言，这其中立法者实际上更多地表达了对秩序价值的关切。

（三）《刑法》第12条第2款的合宪性

从《刑法》12条规定可以看出，在我国，由于刑法的变化而导致案件如何适用法律的问题已经得到刑法的明确，这没有任何疑问。而宪法是秩序和权利之间的重要平衡器，刑法这一溯及力模式的选择是否符合宪法要求，有利规定不能适用于已生效案件是否违反宪法上的平等原则、是否有必要扩大溯及力适用的范围[16]，则不无疑问。笔者认为，这些问题仍有讨论的余地。

1、《刑法》第12条的宪法依据

我国《宪法》第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他反革命的活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”该条为我国刑法的制定提供了依据，从该条规定可以看出，我国刑法实际上是秩序维护和人权保障的统一体，至于秩序维护和人权利保障何者处于首要地位，从我国现行刑法关于新法溯及力范围的规定来看整，立法者实际上把秩序的维护放在了一个相对优先考虑的位置。“法的价值在于形成秩序，在形成秩序过程中所发挥的作用大小是评价特定法律价值的唯一标准。因而秩序是法的价值的最高体现。”[17]在此之下，权利保障才可能得到更好的实现。所以说，法治国家的建设首先意味着对秩序的重视和强调，我国《宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家，国家维护社会主义法制的统一和尊严。”同样表达了对秩序关切。其次、民主实际上就是一种政治运行的规则，其在一定意义上也是一种秩序的表达，而民主政治的昌行亦体现了对秩序的追求，所以说，宪法作为根本大法首先应成为我国法治秩序的基石，法治的大厦通过具体部门法的制定和实施得以建构，在这种情况下，确保一个稳定秩序也就成了我国法治建设的首要任务，这必然要求法律具有稳定性，尤其是作为法治大厦基石的宪法应该具有更强的稳定性，避免朝令夕改，同时这也必然要求立法机关在制定部门法的过程中透过规定保障法律秩序稳定的机制以把对秩序价值的追求贯彻到部门法中去，而刑法溯及力制度则是该机制其中之一，起到了确保刑法秩序稳定的作用。

所以说，《刑法》第12条对“生效前未经审判或者判决尚未确定的行为”和“已生效判决”分别作出调整恰恰是维护刑法秩序价值的体现，同时也是立法者在面对多元价值时的一种价值选择，我们应给予必要的尊重。

2、《刑法》第12条第2款不违反平等原则

“平等是一种表明与其他对象之间相互关系的概念，以两个或两个以上的对象为前提，所谓平等权是指公民平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利和原则。”[18] 平等权的实现并不意味这绝对的平等，其仍然容忍合理差别的存在。笔者认为，平等权作为一项重要的公民权利，对其救济应该存在着严格的适用条件：它要求有两个以上的被评价对象，同时也要求评价标准具有同一性。在相互比较过程中，同等条件不同对待或者不同条件不同对待超过了合理差别进而违反了平等，这才构成真正意义上的违反平等原则，进而存在予以救济的必要。

在牛玉强案件中，有观点认为“新刑法对于同一行为以是否作出已生效判决为标准分别采取不同的处理方式，这违反了宪法的平等原则。”[19]笔者认为这种提法是不恰当的。其原因主要是基于如下几个方面：

首先、在牛玉强案件中，评价牛玉强行为的依据是具有正当性和宪法根据的1979年《刑法》[20]，牛玉强案件依据当时刑法规定和形势政策要求进行了审理和判决，具体量刑结论的得出在当时也是有规范依据和必要的考虑因素（如主观过错、目的动机和社会危害性等）在内的（虽然这部刑法在明确性和具体化方面欠佳），在当时也是被认为是罚当其罪的。一句话，任何刑事案件判决的做出都有其当时的社会背景、刑事司法政策、法官的司法认知以及大众的认可，换句话说，都具有一定的历史相对性，而观点四恰恰没有注意到这种刑事案件结论的历史相对性。

其次、按照前述笔者对平等权的分析，就牛玉强案件而言，是否违反平等的原则的判断需要具备如下条件：⑴评价标准是1979年《刑法》；⑵存在与牛玉强案件相同的情形的案件；⑶通过二者的对比看其是否在平等权内涵所容许范围之内。而观点四认为违反平等原则恰恰是在评价标准不统一的前提之下进行错误比较而得出的结论。所以说，其违宪的结论的错误不言而喻。

复次、从禁止事后法原则产生历史过程来看，刑法只适用于其实行以后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪，这是国民预测可能性的客观要求。所以，该原则的主要功能是避免事后对当事人更为不利法律的适用，避免导致犯罪嫌疑人面对更为糟糕的处境，由此可见，溯及力原则内涵是在面对标准多样而评价对象单一时的情况下如何选择适用标准的问题，显然与前述分析平等权救济适用条件是不符合的。

最后、由《刑法》第12条第2款的规定可以看出，立法者在决定新法是否溯及“已经生效判决”的时候，更看重对既有判决所形成社会秩序的维护。在很大程度上立法者赋予刑法第12条第2款更多是秩序承接功能以维护法治秩序的稳定，所以说“即使按照新刑法的规定，其行为不构成犯罪或处刑较当时法律要轻，也不例外。这主要是维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性，避免在翻腾。”[21]这同时也是立法形成功能的体现，我们要尊重立法者的这种判断。就目前我国社会形势来看，社会法治秩序处在逐步完善之中，笔者认为对秩序的强调应该处在首要位置，只有这样才更加有利于社会秩序的稳定，司法公信力以及人们对法治信仰的增强。没有一个很好的秩序，每个人的权利也将会深受其害，当然这种认识并不意味着刑法的权利保护功能的重要性降低。

综上，笔者认为《刑法》第12条第2款的合宪性是没有疑问的。

三、宪法视角下：刑法秩序维护与权利保障之调和

（一）新旧刑法适用的宪法统合：人权保障

我国1979年《刑法》的产生有着其深刻的社会背景，其自身不可避免地存在一定的历史局限性。这部刑法里存在一些不合理的罪名和量刑，在一定意义上违背了罪刑法定原则（至少从今天来看）。一些人也因此受到不适当的量刑和刑事处罚，如牛玉强。对这些人是否应该加以救济，人言人殊。笔者认为，从宪法角度来看，对这些遭受不利状态的当事人应该加以救济，主要原因如下：

首先、从前述对刑法溯及力面向及其宪法功能的分析来看，它对事后法一律禁止，这一认识主要是基于事后法一般都不利于当事人权利保护，“由于适用刑法的效果通常导致刑罚，而刑罚是一种剥夺性的痛苦，故与其他部门法相比，刑法对事后法的禁止极为严格。”[22]可见，禁止事后法重在防止新法之“恶”，其并不禁止当新法更为有利时，能及于已生效案件的情形。固然溯及生效案件不免会松动已形成的法律秩序，但是，笔者认为如果新法有助于“排除法律秩序的不确定性及不明白性时，才许可溯及之”。[23]这同时也是贯彻溯及力原则保障公民权利的宪法功能的体现，更符合宪法的人权保障精神这一价值追求。

其次、我国刑法的制定是以宪法为基础和依据的。我国1979年《刑法》的依据是1978年《宪法》，而1997年《刑法》的基础和依据是1982年《宪法》，由1978年《宪法》到1982年《宪法》，这期间宪法在价值观发生了很大的变化，尤其是1982年《宪法》对公民基本权利表示出了高度的重视，由宪法修改产生的国家价值观变化应该藉由国家立法活动传递到部门法之中，以促成宪法与部门法之间进行必要的互动和协调，然而目前我国宪法与部门法之间互动机制的缺乏导致了对许多问题的思考仅仅停留在重视技术化操作的部门法层面而忽视了从宪法层面加以关注的必要性，以至于对宪法价值观的贯彻也未达到理想状态，所以有必要通过对部门法的修改或解释活动使部门法的价值观进一步跟进宪法。如：在刑事立法过程中，尽可能做到罪名罪状的明确化、具体化，以期给社会公众一个明确的行为指引。当由于部门法在价值观上滞后于宪法导致的一些非正义现象而从部门法体制之内又无法提供救济渠道时，笔者认为，从宪法层面加以思考以寻求解决问题的办法就显得非常必要，这不但是增进宪法与部门法互动的一种机制，同时也是贯彻宪法价值观的应有之义，从这个意义上讲，有必要对这些人加以适当的救济。

最后、从国外刑法规定来看，许多国家和地区的刑法规定如果新法对当事人更为有利，新法可以溯及生效判决。《法国刑法典》第112条第4款规定： “新法的即行适用不影响依旧法完成之法律行为的有效性。但是，已受刑罚宣判的行为，依判决后之法律不再具有刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”《俄罗斯刑法典》第10条第1款规定： “ 规定行为不构成犯罪、减轻处罚或者以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，即适用于在该法律生效以前实施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或者已经服刑完毕但有前科的人。该条第2款还规定： 如果犯罪人因犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。”《西班牙刑法典》第2条第1项也规定： “ 在实施行为前未有法律规定的犯罪或者过失不受处罚。规定保安处分的法律亦无溯及力。但是，即使已经最后宣判、罪犯已经服刑，有利于罪犯的刑法条款仍具有溯及力。”我国澳门地区的《刑法典》第2条第2款规定： “ 如按作出事实当时所生效之法律，该事实为可处罚者，而新法律将之列为自列举之违法行为中剔除，则该事实不予处罚；属此情况已判刑者，即使判决已确定，判刑之执行及其刑事效果亦须终止。”当然列出这些国家刑法规定意图并不在于质疑我国刑法溯及模式选择，而是意在证明由于刑法秩序变动而导致遭受不利对待的当事人同样存在予以救济的必要性，同时其他国家溯及力模式的选择也可以成为我国立法机关今后重新选择溯及模式的参考。

（二）权利保护手段的具体选择

1、立法的积极作为

宪法的价值和功能在很大程度上都有赖于具体立法来完成，那么在这种意义上，宪法中那些原则性的条款都可以视为宪法对立法机关的“宪法委托”，[24]目前关于这种宪法对立法机关委托的效力，普遍认为是“宪法赋予立法者一个有拘束性的命令，来颁布法律，以贯彻宪法之理想，其并不是一个单纯的对立法者的一种政治或伦理的呼吁，而是一个有强制性的、法拘束性的义务。”[25]虽然把宪法中一些原则性的条款视为宪法对立法机关的委托的认识仍然存在一些问题，如立法机关在何时立法、如何立法等方面还有相当大的自由裁量余地，不易加以规范，但是把这些条款看做制宪者对立法机关进行立法的一种积极敦促，无论是对基本权利的保障，还是促进宪法的有效贯彻实施无疑都具有重要的积极意义。从这个意义上来说，笔者认为我国宪法文本中的条款视为宪法委托是比较合适的。

立法是依据宪法而进行的，在这样一个民主的过程中，立法者通过具体立法传递着宪法价值观。然而具体化立法导致部门法秩序变化使一部分人承受不公正和非正义的待遇，面对这种处境下的当事人，从部门法角度又难以给予其有效的救济，这时有必要把部门秩序变动放到宪法视野之下对这些人开展救济。当一个新的宪法秩序形成的时候，身处其中的人们都应该享受到这种新秩序和新价值观给其带来的利益。此刻如果把宪法条款视为宪法委托而存在，恰恰可以更好地督促立法采取修法、解释（可以把这种情形纳入减刑、假释的范围）等手段对那些由于刑法价值观变化而导致受到不适当量刑的当事人提供相应的救济，藉此也是把1982年《宪法》所确立的新价值观透过立法加以贯彻以实现宪法对人权的保护之需。

2、特赦机制的启动

启动特赦程序也是一种可以考虑的选择。“特赦是指国家对特定的犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度。特赦的特点是：对象是特定的而犯罪人；效果是只免除刑罚的执行而不消灭犯罪记录。”[26]我们所倡导的法治固然有着稳定性的优点，藉此它给生活在其中的人们一定可靠的社会预期，但是法治秩序有的时候面对瞬息万变的社会形势难免显示出滞后、僵化的一面。在这个过程中也难免使一些人承受着由于法治的缺点而带来的不利，而“特赦是对法律过于僵硬状态的一种补救，是刑事制度运作不可缺少的安全阀，其可以有效弥补法律不足、救济法治之穷。国家通过现代特赦制度的运作，以牺牲局部或个体利益乃至一定程度之形式正义为代价，获得维护社会整体利益和实现个案处理的实质正义之功效。”[27]所以说特赦制度的存在有其必要性和重要性。

在我国目前大力建设和谐社会的形势之下，整个社会需要的更多的宽容才更利于达成和谐局面，而特赦制度恰恰可以起到这种作用以弥补法治秩序的僵化和不足。所以，在面对刑法由于过于强调秩序而不利于权利维护的时候（如牛玉强案件），宪法上的特赦制度不失为一个比较好的制度选择，不但能够矫部门法过于强调秩序之不足亦能收权利救济之效。所以说，笔者认为在这种意义上，有必要扩大特赦的适用范围和条件，把那些由于刑法罪行认定价值观上的变化而承受着不利处罚的当事人纳入到特赦范围中去。而此时，通过宪法制度上的影响，刑法人权保障机能和社会保护机能才会更加协调，个人价值和社会秩序价值才会渐趋统一，刑法的公正价值才能最终实现。

以上是在我国目前现行制度体制之内寻求解决问题手段的构思，笔者认为，这不但可以避免前述观点一由于撤销重审而导致的诉讼不经济以及松动既定刑法秩序，同时也可以规避观点二和三反映出的秩序的僵化所导致的不利于权利保障现象。同时，这也更加凸显出了宪法对部门法的影响，促进刑法的社会秩序维护机能和人权保护机能的的发挥，以使二者相得益彰。

【作者简介】

李样举，单位为中国人民大学法学院。

【注释】

[1]参见《当事人12年时间未被列入刑期遭质疑》，http://news.sina.com.cn/s/2010-12-01/142221565670_2.shtml，2011年7月1日访问。

[2]同上注。

[3]该观点的支持者为中国政法大学教授阮齐林教授，阮齐林教授在央视“今日说法”栏目3月25日一期名为“消失的罪名——谁之过错”点评时阐述了该观点。详见http://news.cntv.cn/law/20110329/111408.shtml，2011年7月1日访问。

[4]王世涛 汤喆峰：《流氓罪废止后司法判决效力的宪法解读》，http://www.calaw.cn/Pages_Front/Article/ArticleDetail.aspx?articleId=6630#_ednref16，2011年7月1日访问。

[5]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》北京大学出版社2009年版，第3页。

[6]同上注，第40页。

[7]有关经济生活的变迁、成文法局限对罪刑法定原则发展的影响，参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年，第74～77页。

[8]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年，第81页。

[9]同前注⑦，第85～91页。

[10]同前注⑤，张明楷书，第26～60页。

[11]同前注⑦，高铭暄主编书，第86页。

[12]程汉大：《大宪章与英国宪法的起源》，《南京法律评论》2002年秋季号。

[13]温斯顿·丘吉尔：《英语国家史略》上册，薛力敏译，新华出版社1983年版，第234页。

[14]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第39页。

[15]刘仁文：《关于刑法溯及力的两个问题》，《现代法学》2007年第4期。

[16]有人主张“对已决犯，新法减轻处罚的罪名无溯及力，但新法废止的罪名对其有溯及力，应当将有罪判决变更为无罪判决。”同前注④，王世涛、汤喆峰文。

[17]徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》中国人民公安大学出版社2001年版，第212页。

[18]胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2007年版，第218页。

[19]同前注④，王世涛、汤喆峰文。

[20]1979年《刑法》第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”

[21]同前注13，高铭暄、马克昌主编书，第39页。

[22]同前注⑤，张明楷书，第40～41页。

[23]陈新民：《德国公法基础理论》下册，山东出人民版社2001年版，第563页。

[24]宪法委托理论源自德国，该理论产生于学者们对宪法中规定的方针条款的认识，其认为：任何国家的宪法，对于其所规定的事项，都不可能在这部宪法内，毫无保留、巨细靡遗地规定，而是赋予立法者制定法律来达成，这种由立宪者在宪法内，规定由立法者有所作为的指示，可以称之为宪法委托。

[25]同前注22，陈新民书，第157页。

[26]同前注13，高铭暄、马克昌主编书，第346页。

[27]阴建峰：《现代特赦制度新探》，《中共中央党校学报》，2006年第2期