最近，《中国改革》杂志因去年报道了广东一家国有企业改制中的问题，收到广州市某区法院的传票。不久前当选“中国十大经济人物”的该媒体总编温铁军拒绝提供揭发问题者的姓名、无法达成和解，将于4月19日前往广州应诉。在他看来不可能败诉，因为法律和媒体都是体现执政党意志的工具；而那篇报道表达的是党中央对于当时国企改革中有关问题的关注。
而有关法律专家在了解案情之后的说法却不那么肯定：如果只能按照民事诉讼法的规定处理媒体批评报道引起的诉讼，那就意味着：要么媒体违心供出揭发人，要么被批评者只花80块钱诉讼费就让媒体闭嘴……
值得社会关注的是，温家宝总理在两会上刚刚强调过：必须加强舆论监督……而近年来，媒体由于发表批评报道而遭遇名誉侵权诉讼越来越多，媒体败诉有如家常便饭。这正常吗？是什么原因造成的？其实质究竟是什么？其背后究竟是什么力量在起作用？十六大以来，中央一方面强调加强舆论监督，一方面《舆论监督法》尚未列入法律起草规划。在此背景下，应有什么样的制度和政策安排？媒体如何在贯彻中央精神上有所作为？
为求解这些问题，4月5日，十多位法律专家与新闻界同仁参加了在中国经济体制改革杂志社召开的“落实三个代表，加强舆论监督”研讨会。
舆论监督：尴尬到何时
严格说来，现在舆论监督的政治条件、法律条件还不具备，我们的监督还是借官方的权力来监督。
杨继绳（新华社）：严格说来，现在舆论监督的政治条件、法律条件还没具备，所以现在监督舆论的力量大大超过了舆论监督的力量。中国改革进行了25年，改革进展最慢的就是新闻界。因为它是政治体制改革的一部分，所以，我们的学者、记者有良知，主动在社会当中发挥自己的作用，还是冒着很大的政治风险。
我不同意现在搞新闻立法。新闻立法应该是为新闻自由立法。如果现在就搞新闻立法，法律总是比现实要滞后一点，现在就搞新闻立法可能会是新闻管制法。
我当了20年记者，15年编辑，也干了一些舆论监督的事情，但我们的监督还是借官方的权力来监督。写内参让中央领导知道，来批示，这不叫新闻监督，还是权力的附庸，给权力提供信息，让权力进行监督。这几十年，我们新华社记者特别是地方记者是很有良心的，干了很多事情，但是这些也都是借助权力的力量，并不是借助我们自己的力量。新闻必须是公开的、公正的，内参只有少数人看到，所以严格来说它还不属于舆论监督，不算新闻。
新闻监督可以分为三个层次。
第一个层次是事实层次，把事实搞清楚，还要留有余地，还要站在对立面上想一想，把他要说的理由说出来，然后再加以分析，这可能就很好了。现在有些记者，就一个案子去卧底，搞侦查。这种记者我很佩服，我年轻的时候也干过这种事情，现在我觉得这种事情让记者干没有这么大能力。
其次，一个记者仅仅停留在事实层面上还不够，记者和学者们还有另外一个层次：政策层次，思想层次。这里有很大的空间，它的影响比改变一个具体事实还更有效果。
第三个层次是理论层次，我们国家仍然有很多错误的理论思想在左右着人们的行为，如果我们舆论界把这些错误的思想加以明晰，这个影响可能比政策还要重要。
温铁军（中国经济体制改革杂社）：党的十六大以来，以胡锦涛同志为总书记的党中央强调新闻改革，强调舆论监督，三个代表重要思想也相继写入党章和宪法。媒体当然要体现三个代表中强调的代表大多数人民的基本立场。但是，新闻监督的相关法律并没有进入立法计划，媒体开展监督缺乏必要的法律依据和法律保护。这就构成了今天我们社会转型和发展过程中的一个新的矛盾。
因此，就需要通过不断的深化改革，特别是通过媒体和社会的互动的实践，去不断发现问题，解决问题，甚至一定程度上要形成一些案例，以司法实践来为下一步可能的舆论监督立法打下一些基础，所以，我们现在面对的案子无论结果如何，也都算是为国家的相关立法做一些基础性的工作。
媒体官司屡屡败诉，反映了两种权利在法律上的冲突
当两种权利发生冲突时，个人的隐私权、人格权固然应该保护，但公民的言论自由权和监督权更应该优先保护。
蔡定剑（中国政法大学） ：媒体官司屡屡败诉，是不正常的。媒体官司败诉的背后，是两种权利在法律上的冲突。原告以名誉权、隐私权来告媒体。作为被告的媒体一方，事实上有两个权利，一个是言论自由权。如果媒体报道的是公共机构，国家机关或者是国家公职人员。媒体还有一个权力——宪法赋予的公民的监督权。这两种权利都是法律所保护的正当的权利。媒体多败诉，是由我们国家目前的法制状况造成的。目前我们的立法不太完善，这种不完善就反映在宪法上政治方面的权力是比较缺位的，没有这方面的法律。
但是，法院必须根据明确的法律来判案。于是，最高法院的几个关于名誉权的司法解释，就成为了法院处理媒体官司的很重要的根据。可是这个根据从具体内容上来讲是有缺陷的，缺少从宪法的权力角度来保护、平衡两种权利的关系。名誉权和人格权是民事权利，最高法院主要是从保护隐私权和个人的人格权的角度，对媒体采取了非常严格责任的规定。法官只能根据最高法院保护名誉权的解释来判案，而不可能根据言论自由，或者是公民监督权来判案，因为没有这个法，宪法基本上还是不直接适用的，所以一打官司，大多数媒体肯定是输的。
在国外也经历了这么一个过程，特别是西方国家。萨利文案就是美国在这个过程中出现的一个很有名的案例。这个案例包含的法理，对于我们很有现实意义。
在五、六十年代以前，美国媒体对官方、对社会的监督比较活跃，媒体经常当被告，经常败诉。但1964年《纽约时报》诉萨利文案，扭转了媒体败诉的趋势，确立了一个非常好的标准。《纽约时报》用一整版的篇幅报道了大学游行的民权运动，其中有很多的报道不完全符合事实，比如报道警察在学校外面布防了，警察已经进到学校里面去了，警察不让学生吃饭了。当地警察局的局长撒利文以侵犯他的名誉权为由，将《纽约时报》告到法院，纽约州法院判纽约时报败诉，但最高法院判《纽约时报》胜诉。
这个案子阐述了一个很重要的原则，就是当两种权利发生冲突时，个人的隐私权、人格权固然应该保护，但是媒体作为一个言论自由的表达方式，如果对媒体采取严格的责任，有一点不合事实就要抓你追究你的责任的话，媒体就不可能充分行使它的言论自由特别是监督国家公正的权力，这就等于打压了言论自由。所以，衡量这两种价值、两种权力，当然应该优先保护言论自由。
在这个案子以后，美国把媒体对公共机构和对公民个人的监督区别开来。
对公共机构，对国家公职人员采取一种非常严格的责任，你必须有充分的证据，而且你作为举证一方必须有充分的证据证明他是恶意中伤，故意捏造事实，无中生有。如果没有充分的证据证明这一点，只是一些事实有出入，就不能认定是侵权。因为媒体不可能做到事事都是那么准确。一个案子有的时候司法机关调查半天也还不能把事实搞得很清楚，媒体的特点是要快速报道社会事实，所以你不能要求他那样做，如果要求他那样做，就不能发挥其作用了。
对于公民个人，对于一个普通老百姓，媒体则要承担比较宽泛的责任，因为媒体相对个人是一个强者，个人是弱者，媒体的报道可能对他造成很大的损害。
这个案子对美国以后的媒体监督作了一个非常好的解释。对于中国目前的媒体官司，我有两个建议：
一是启动宪法的机制，媒体官司只有到宪法层面上来打，媒体才有赢的可能，才是合理公正的。因为到宪法层面上来打，才可能权衡两种权利的利害关系，做出有利于社会的权衡。
如果目前还做不到这一点，那么我的另一个建议就是，希望最高法院在司法解释中改变一些具体的做法。一个是希望法院能区别媒体报道的不同对象，对公共机关（国有或者上市公司企业也属于公共机构）、政府机构和对个人，普通老百姓采取不同的责任办法。现在最高法院没有做出这样的区分。
再一个，按照现在的司法解释，即使媒体报道的内容基本属实，但是有侮辱人格内容的，也可以认定为侵权，法院也照样可以判媒体败诉。但是这种侮辱人格有时候认定起来难度是比较大的。另外，特别是法院对公共机构、政府机构的解释是更加严格的：新闻单位根据国家职权实施的公开职务行为所做的报道，必须准确；做不到非常准确，就要承担法律责任，这是媒体容易吃官司、败官司的很重要的原因。
我们的做法与美国正好相反。美国媒体对国家公职人员的监督是比较宽的，我们是很严的，这样的解释也需要作出改变。
吴思（《炎黄春秋》主编） ：我们都应该相信，执政党是理性的，应该会追求自身的最大利益。
在三个代表的权威，四项基本原则等等不能侵犯的前提下，政府官员的腐败行为，某些错误或者是有问题的政策，或者是在执行过程中不当的行政行为，应该允许媒体去碰，否则政府会得不偿失。从这个角度上说，舆论监督需要具体化。当发生利益或者是权力义务分配的问题的时候，需要把媒体监督的权力保障得更清晰一点。
这就好比是，当狗咬贼的时候，别不让它叫唤，这个时候对主子是有利的。
媒体和地方的官司，实质是一个成本不对等的对抗
媒体在名誉侵权诉讼中的败诉率，美国大概是8％，但中国大约是80％。
中国新闻自由和言论自由受到滥用诉权的挑战，根源于不良的制度安排。它使立案的门槛太低，起诉的条件要求太不严格，举证责任的分配太不公平。
李曙光（中国政法大学教授）：地方政府开始采取法律的手段来处理和媒体的冲突，我感觉，这里面是不是地方和中央的对抗选择了另外一些方式，如诉讼的方式。媒体可能受到中央的某些授意，或者是它代表了中央的一些正确的路线，现在很多媒体都在自觉地代表中央说话，起着这样的作用。
而从地方来讲，他选择法律的手段跟我们这一套司法机制是有关系的。
比如说由于司法的地方保护主义，比较容易能够在本地起诉你，而且可以把这个官司打赢，至少是由当地法院来受理。这里面确实是涉及到宪法意义的、跨地区的官司。涉及到宪法意义的，跨地区意义的案子，如果由地方司法体系来判的话，就有可能被某些地方利益所利用。他们要利用地方比较低成本的，合法的方式来跟所谓普遍化的，代表公众利益的媒体来对抗。这实际上是利用了现在法制不完善的缺陷。
现代社会的法律成本对地方来说是比较低廉的；对于舆论监督来说，成本却可能是很高的。第一，你可能要花无数的精力对付这个官司，第二你可能打不过他。无论是从他的诉讼费用来讲，从他和地方司法机构的这种结合来讲，你可能都打不过他。
媒体和地方的官司是一个成本不对等的对抗，所以地方会选择这样一种方式，会出现这么多舆论监督案件。从这个角度来讲，出台《新闻法》或者《舆论监督法》，实现宪法的司法化，建立双重司法审判体制，现在是非常重要的。
浦志强（律师事务所）：因为很偶然的机会，我从2000年开始接触媒体诉讼代理，现在一直在做被告代理，在法庭上一直比较尴尬。我感觉，中国的新闻自由和言论自由确实受到了一般的滥用诉权的挑战。
媒体保护的是社会公共利益，保护的是公共的知情权，但所得罪的、触犯的是利益非常明确的集团。当这些被批评的企业和名人觉得自己的权利受到损害的时候，他的抗争也好，救济也好，是非常具体的；而媒体或者是批评家们所保护的诚信和社会的大多数是沉默的，他没有办法来为你呐喊助威。
所以，在现在的法制环境下，就变成了法院过多地保护被批评对象，保护原告这方面的基本权利，富有公开义务的这些主体，而限制了人们说话的权力。
媒体官司现在一是审级比较低，越基层的法院越容易受到对方势力的操控，同时因为法律立法上、司法解释上的一些漏洞，使得媒体的处境尴尬。根据陈志武的研究，媒体在名誉侵权诉讼中的败诉率，美国大概是8％，但在中国是70%—80％。
在传媒法学界，有四个原则基本形成了共识。
第一，当被报道的对象是公众人物，包括行政人员和其他行使国家权力人员，法律应当向媒体的言论权倾斜。
第二，当报道的内容涉及到社会公共利益，媒体的言论权应当优先于名誉权，哪怕是针对普通人。
第三，当报道评论的对象是一般公民或者是内容无关公共利益，媒体的言论权应该落后于原告的名誉权。
第四，当报道的对象是法人，媒体的言论权优先于法人的名誉权。
为什么会有这么多的媒体官司？为什么上市公司的领导和地方官员可以非常方便地拿起法律的武器？这有几个情况，一个是觉得确实委屈，要告你。二个是我用告你来证明我没问题，用打赢你来证明我没错误。反正打官司的成本很低，我只用80块钱就把你给告了。我不用说什么，就把你溜得满世界跑。
立案的门槛太低，起诉的条件要求太不严格，举证责任的分配太不公平。
我即使是败了，也不需要赔你什么，什么都不需要。我打一个官司，毫发无损，反而可能会赢。
这就是现在我们的制度安排，它给人一种恶的心态的指引，这是需要迫切解决的。如果司法实践不能给人一个明确的指引，不能告诉他不可以这样做，那么最终的结果就是越来越多的名誉权诉讼会被提到一个个法庭上来，就是媒体纷纷败诉。
有人说记者一定要细心，一定要谨慎，要把事实搞清再报。搞不清怎么办？
我认为不是一直到搞清为止，而是搞清多少就报多少，我再搞清了我再报，只要它有新闻价值，而不是法律判断的价值。要把新闻选择的权力交给主编，交给记者，交给关心资讯传播的人，这是他的一个职责。
记者写文章的时候，所依据的事实，有一个事前的信息和事后的信息之分。
在新闻采访过程中所得到的，所看到的，或者是你自认为基于一个正常人的理性，你搞清楚了，你把这个报出去了，这就是对事实负责任。而不是事后谁告我了，我再反复的讲。如果后面的事实，侦查程序中证明的事实，诉讼程序中证明的事实，证明我当时得到的信息是不准确的，错误的，也照样不应该用后面的来证明我前面写作的，因为后面的事实我看不到。
不能要求媒体对于事后的失实承担责任，即使他确实是失实了。
媒体官司的背后，在一定程度上是中央政府和地方政府的博弈
当地方政府借用法院这种非常低的成本和中央政府对抗的时候，合乎逻辑的推理，就是司法更加独立，至少是相对于地方政府更加独立。
石小敏 （中国体改研究会） ：我感觉二十几年来经济的进步快于社会，社会的进步快于政治。法律的进步总体来讲比新闻的进步还慢一点，现在新闻反过来寻求法律的支持，可能得到实质性的支持会少一点。
真正的新闻改革现在还没有开始，还是在市场化的带动中争取进步。
我们的进步是怎么来的？法律和新闻过去都是属于集权的领域，或者叫垄断。不妨看看经济领域的垄断是如何打破的。经济过程中给我们提供了很多历史发展的逻辑。比如说通讯领域，联通的出世打破了邮电部的一统天下，是因为上边大人物之间有一个支配权的重新划分。某些垄断领域的打破是在一个重新分割的过程中展开的，所谓的精英重新划职责，垄断是这么打破的。以为是小老百姓打破的？
事物发展不是那种逻辑，只有次重量级的拳手，才有可能跟重量级较量，太轻量级的，最轻量级的不可能较量。再比如说老百姓参与政策评价和议论，最明显的是国有股减持，现在由于那个开头，社会慢慢地直接参与到政策的评价和政策制定的舞台上，慢慢变成了一个趋势了。这当然是社会的进步，但是这恰恰是在利益集团的斗争中间产生的。
现在经济发展中最大的博弈点有可能是中央和地方的关系，各级地方政府跟中央的博弈。
2000年，中央的论调是国有资产不能流失，小企业不能一卖了之，地方政府在处理国有资产的过程中，可能照顾某些少部分人的利益。现在中央政府已经承认股份制，承认混合经济，而且承认了分级出资人。分级出资人对于地方政府的意义就是分级所有，大规模的国有资本股份化和民营化。现在中央政府和地方政府在国有资产分级所有上已经显露出问题。在社会治安，环保，就业等方面合理地划清权责利现在刚刚开始，这里面在一定程度上也会反映出中央和地方的博弈。法制的进步恰恰是在这种大大力量集团的博弈过程中推进的，这是真正的着力点。
长期的历史发展是看道理的，短期的是看力量对比的。
温铁军：这几年其实是在第三代领导和第四代交接班的过程中间，整个国企改革很多政策、思路乃至于指导思想都在发生重大变化，相关的政策法规还不完善，或者说还是正在变化中，即使媒体是贯彻落实中央精神，也很难说你有完全的政治正确性。媒体发挥舆论监督作用，本身就存在着相当大的不合政策，不合事实的问题。
改革开放25年来，中央和地方的关系一直在调整，这样一个过程中的问题假如媒体不可以去报道，不可以去反映，那这个博弈过程本身就麻烦了。但是，媒体想贯彻中央的意图，想以人为本，又会遇到极低成本就可以摆平你的这种反抗。
现在很多的案子涉及到中央利益和地方利益的冲突，税务官司，证券官司，其实都是涉及到这个问题。所以，当地方政府借用法院这种非常低的成本，和中央政府对抗的时候，合乎逻辑的推理，就是司法更加独立，至少是相对于地方政府更加独立，至少媒体侵权案不应该在原地诉讼，不应该在原告的地方诉讼，否则，媒体必输无疑。
蔡定剑：这个问题反映了中国的法制严重不适应这个情况，不能给改革提供有效的保证，这是很深刻的问题。但是我们高层领导还没有很深刻地意识到这一点。为什么80％的媒体官司会败诉，如果法院的判决转变了导向，媒体官司就少了。不是门槛低的问题，是法院判决的导向问题。
仲大军（北京大军经济观察中心）：现在国有资产流失非常严重。大连一个大国有企业，八千多职工，三亿净资产，准备搞改制，实行四、四、二方案，40％管理层收购，40％归战略投资者，20％国家拿走，企业员工全都没份。三亿净资产，管理层买不了，就极力缩小净资产，把这三个亿的国有资产做成五千万。
所以，在中国，在这样一个时候，新闻媒体和舆论监督再使不上劲，再发挥不了作用，那就是我们整个中华民族的悲剧了，现在悲剧正上演着。
期待舆论监督成为一种独立的力量，而不再被当作一种治理技术
在美国，凡是媒体和企业和政府打官司，媒体基本上是不败诉的；凡是媒体和私人打官司，情况就比较复杂。其强势和弱势的平衡掌握得非常好。
展江（中国青年政治学院） ：最近舆论监督又在推进，但基本是通过中央电视台推进，具体的要求就是让焦点访谈把舆论监督的比重提高到50％，而在此之前只占到20％。现在让中央电视台焦点访谈做这个事情，一定是有特殊的选择。中央电视台如果和任何一个地方政府发生冲突，中央肯定是支持中央电视台，但是其他的媒体包括中国改革杂志，虽然也是很重要的，但是它可能是有别于中央电视台。中央电视台的官司也不少，但是一般来说不会败诉。
去年我们的研讨会上有一个代表提交了一篇论文说，舆论监督仍然被作为一种治理技术，而不大可能成为一种独立的力量。现在看来，制定《新闻法》遥遥无期，如果大家呼吁一下，制定《舆论监督法》还有可能。因为这一块儿有法以后不好操作，就怕这一块儿失控。
我们现在可做的事情，是要普及一些国外的相关的案例，和一些大陆法系的国家的媒体法，普及一下大陆法系新闻法的一些理念，比如说法国的新闻出版法，俄罗斯的大众传播法，德国各个州制定的法。这些东西我们都不知道。另外，人家的司法原则很清楚。美国虽然是所谓的普通法，但美国具体的司法判例是可以预期的，凡是媒体和企业和政府打官司，媒体基本上是不败诉的；凡是媒体和私人打官司，情况就比较复杂，其强势和弱势的平衡掌握得非常好。
现在平面媒体尤其危险，有一本书说中国正处于新闻侵权的第四次浪潮。在这次浪潮中，新闻诉讼大量增加，新闻界败诉的比例很大。平面媒体的败诉几率极高，电视媒体包括广播在内败诉的几率很小，原因一个是媒体本身的手段问题，另外一个跟中央的态度有关。
中央对中央电视台的支持很大。地方就不一样。各个省过去有一些模仿焦点访谈的节目，现在都死了，在各个地方，监督地方政府的地方媒体已经没有了。
建议把媒体监督的级别提高。国家级的媒体包括中国改革杂志，应该允许监督省以下的包括一把手在内的所有官员。中纪委现在是重点查处省部级贪污腐败，国家级的媒体可以降到地市级，不要老是监督村里、乡里。
（根据录音整理，未经发言者本人审阅）
