【内容摘要】土地流转是土地使用权在不同主体之间的流动与转让。应排除土地承包的身份权属性，承认继承权，从而更好地稳定承包权。着力于土地制度建设，强化土地使用权，增加权利人流转土地的自由度。分离土地职能，破除城乡二元结构，促进农村劳动力的永久转移。防止片面追求土地集中，保障土地承包人的合法权益和土地流转的健康发展。

【关键词】农村 土地流转 土地承包经营权 土地使用权

农村土地流转[①]是以土地承包经营权的存在为前提。土地承包经营权是指农村集体经济组织成员，在承包合同约定的范围内，依法对农村集体所有的土地[②]享有占有、使用、收益和土地承包经营权流转的权利。农村土地流转是指拥有土地使用权的个人、集体以及其他组织，在法律规定或合同约定的范围内，将土地使用权的部份或全部转让给其他个人、集体以及其他组织从事农业生产的交易行为。简言之，土地流转就是土地使用权在不同主体之间的流动与转让，其中一方为流出人（出让人），另一方为接转人（受让人）。

《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”。“按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”。[③]土地承包经营权是农村土地制度的核心，促进土地承包经营权流转，是实施农村土地制度创新、解决土地问题、建设社会主义新农村的必由之路。本文试对完善土地承包权能，强化土地使用权，加速农村劳动力永久转移，以及土地流转中的政府职能等问题进行探讨。

一、稳定承包期权，排除身份权属性，承认承包权可继承性

农村土地承包期权、身份权、继承权三者互相联系、互为因果。承包期权是根本，身份权是条件，继承权则是承包期权和身份权的反映。土地承包主体的身份受限制，承包期将处于不稳定状态，继承也就没有实际意义。

承包期权即土地承包经营权的存续期限。承包期越长，承包权越稳定。稳定是流转的前提，承包权越稳定，土地流转的推动力越强。《农村土地承包法》规定耕地的承包期为三十年，《物权法》明确承包期届满可以继续承包，《决定》再度明确现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。

排除身份权属性，符合承包期长久不变的原则，有利于稳定承包关系。土地承包权因身份而来，不因身份而变，这是我们要确立的一个新的理念和原则。这个原则的具体内容包括：⑴不因承包人身份的变化，而使承包权处于不稳定状态，承包人即是进城落户，承包权也不应取消。⑵农村新增人口不享有必然获得土地的权利，而是在机动地或新增加土地范围内调整，还可以通过依法继承、土地流转的渠道获得。我国现阶段人口已进入良性生产时期，这对公平保障农村新增人口的土地权益是一个现实的基础，也是对基本国策的制度性支撑。⑶对土地流转接转人排除身份上的限制性规定。限制接转人身份既不符合土地流转市场化的要求，也不利于保护非农户甚至非本社区农户作为接转人时的利益。[④]应尽早取消身份限制的规定，承认土地流转参与主体的多元化，包括开放工商资本通过成立农业经济组织进入土地流转市场。

承认土地承包权的可继承性。现行法律限制继承承包耕地，理论界分析其原因是由于土地承包权具有身份性。现在《物权法》已将土地承包权归于用益物权篇中，这说明该权利的物权性质。既然土地承包权是物权，根据财产权的属性自然具有可继承性，不应受身份限制。保障土地承包权依法继承，可以增强承包关系的稳定性和土地流转关系的稳定性。

二、强化土地使用权，赋予权利人流转土地的充分自主权

在目前的乡（镇）、村、村民小组三级所有的土地制度框架下，土地以承包形式划归农民使用，在土地承包经营关系中，所有权、承包权和经营权分属集体、承包者和经营者。而权力边界不清，承包权、经营权均可能处于不稳定状态，利益主体之间容易发生摩擦的冲撞。我国已取消了农业税，耕地承包期长久不变，农村土地集体所有制的意识形态意义明显高于其实际的经济意义。因此，可以逐步淡化土地集体所有权，在相关法律和制度中着力于农民土地使用权的制度建设，构建以承包权为核心的农民土地财产权利体系，强化土地使用权主体地位。

强化土地使用权，是权利人获得流转土地充分自主权的制度性保障。要进一步增强承包人流转土地的自由度。⑴取消转让土地应当经过发包方同意的规定。转让土地应当经过发包方同意，原因之一是在法理上将土地承包权视为债权。《物权法》既然已将土地承包权归于物权，按照物权法的一般原理，作为物权的土地承包经营权，权利人可以按照自己的意愿自由处分而排除他人的干扰和阻碍。[⑤]同时，转让需得发包方同意，实际上将土地转让过程的终极处分权赋予了发包方，现实生活中更容易被发包方用作借口，限制土地流转。⑵取消再流转限制的规定，允许转让条件下的再流转或多次流转，非转让条件下在合同约定范围内的再流转或多次流转。⑶突破村界、乡界、县界和市界，有序地扩大土地流转地域范围。

三、分离土地职能，促进农村劳动力永久转移

土地承包权与土地使用权既有同一性，又有区别性。土地承包关系建立之初，两者是同一的。当土地以非转让式流转后，原土地承包主体不变，接转人享有土地使用权，此时的土地承包权与土地使用权（经营权）是分离的。当土地以转让式流动后，即转让土地承包权，流出人土地承包关系终止，由接转人履行相应土地承包合同的权利和义务，此时的土地承包权与土地使用权是同一的。有观点认为土地流转是保留承包权，转让使用权，即承包权不能转让，[⑥]笔者以为，这是局限于非转让式土地流转，而疏忽了转让式土地流转。如果承包权不能转让，则限制了转让式流动。流转可以对土地承包经营权权能的整体或者分离后的部分权能作出让与，由此才形成流转方式的多样性。

承包权的可转让性，是确立土地保障权可转让性的基础。理论界和实务界对承包人能否转让承包权存在分歧，根源在于对土地职能的价值选择的差异。农业生产用地有两项职能，一是经济发展职能，二是社会保障职能。经济发展职能是土地存在的基础性价值，在我国土地对广大农民而言还发挥着社会保障的功能。[⑦]长期以来，我们更多的是偏向于维护土地的保障功能，甚至放在压倒性的地位。随着社会经济的发展，把土地的经济发展职能放在突出位置的条件已经具备。土地作为最基本的生产要素之一，经济发展才是它最根本、最基础的存在价值。只有在充分发挥土地的经济价值的基础上，土地的生产要素本质才能活跃地流动起来，土地的保障功能也才能有效发挥。土地保障权的可转让性和可交易性要求：⑴不仅允许转让土地使用权（经营权），而且允许转让土地承包权。⑵允许以土地承包权设定抵押。否定承包权抵押的理由同样是担心农民因抵押而失去土地，从而失去生活保障。把土地作为担保物权的财产性资源，是挖掘土地的多元化潜能，实现土地价值最大化，进而惠及亿万农民的重要途径。⑶分化承包权主体。目前的土地流转主要是农村劳动力转移过程中的暂时性流转、低水平流转，多属于托管性、租赁性和合作性，并没有出现明显的自耕农分化现象。[⑧]转让土地承包权，有利于分化土地承包权主体，实现农村劳动力的永久转移，促进农业现代化的发展。

现阶段，土地还发挥着农村社会保障的重要作用，许多农民虽然外出打工、经商，但还是不愿意放弃土地承包权，把土地留作自己的退路。分离土地保障权能并不是让转让土地的农民丧失社会保障权，而是要实现保障权转换。⑴从土地保障转换为社会保障。健全的社会保障体系可以在一定程度上替代土地的社会保障功能，加速土地流转。要加快建立适合农村特点的社会就业、养老保险、合作医疗等社会保障体系，解放土地对劳动力的束缚，使农民一旦离开土地也不再有生存上的后顾之忧。⑵从农村保障转换为城镇保障。采取扶持、激励措施，通过国家收购、财政补贴、农民宅基地置换、农村房屋确权等方式，激活土地供给动力机制，推动农民与土地的分离；加快工业化进程，拓展农村二、三产业，增强对农村富余劳动力的吸纳能力，推动农民与农业的分离；加快城市化进程，着力破除城乡二元结构，对农转非人口要与原城镇居民享有同等的社会保障，鼓励农民进城落户，推动农民与农村的分离。

四、土地流转中政府职能的建立与完善

土地流转既要赋予权利人充分的权利，又要保障权利人合法权利的实现，政府职能既不能越位，又不能缺位。

（一）通过依法行政和检查督促基层组织依法办事，保证土地流转依法有序健康发展。土地流转要约束政府的政绩冲动，限定、规制政府权力，防止片面追求土地集中，防止“刮风”，防止土地流转中的行政干预。各地考核工作不得与土地流转面积挂钩，也不得就此单项工作进行考核评比。农民在土地流转过程中往往处于弱势地位，缺乏维护自身合法权益的能力，甚至缺少话语权。要坚决制止不顾农民意愿，单方面解除合同，侵害土地承包经营权的行为。农民是自身利益的最佳判断者，土地是不是流转、如何流转应由农民自己说了算。

（二）通过履行职能，防范和制止土地流转中的违法行为。健全土地流转登记制度，凡属互换、转让、跨村流转、大面积流转土地的应当进行登记，防止重复流转等合同欺诈行为。在乡镇土地管理部门设立登记服务窗口，以方便群众。因互换、转让土地的依法变更土地承包经营权证。各省或授权市、县对本行政区域的个人、集体或其他经济组织拥有土地的最高限额作出规定，一般以达到机械化、规模化经营的合理标准为宜，防止过度兼并土地以及炒地、囤地等危害土地安全的行为。对土地弃耕劣耕、破坏性经营、改变农业用途的情形、处罚程序和标准作出规定。

（三）通过行政推动，建立健全土地流转市场体系。完善的市场体系既是规范和促进土地流转的必经途径，也是充分实现土地价值、降低土地流转交易成本的必然要求。政府应积极培育和发展土地流转中介机构，建立流转服务体系，为流转双方提供法律和政策帮助，鼓励农民在中介机构公开进行土地流转。中介机构对农民进行土地流转的不收取任何费用。大力支持各种社会力量参与创办土地流转中介服务机构。乡镇设立土地流转服务中心。村以村民委员会为载体，建立土地流转服务站，为本村农民流转土地提供必要的服务。农业用地的土地流转市场应区别于非农业用地、建设用地、土地征用的土地市场，两种市场不应混淆，不能共用一个载体，防止造成土地市场混乱。政府应制定农村土地估价指标体系，科学预见土地升值空间和速度，既维护好农民的利益，又实现好土地资源的优化配置。

（四）通过法制保障，预防和处理土地流转中的各类纠纷。我国土地承包权及其流转的立法滞后，相关法律法规和司法解释缺乏统一性和可操作性。现实生活中，土地流转带有自发性、随意性，侵权行为时有发生，土地纠纷日渐增多，司法机关及有关行政机关处理这些问题时常常是无法可依或有法难依。在国家完善相关法律法规的同时，地方同样要重视加强制度建设。要建立土地纠纷预防和处理协调机制。成立中立的土地纠纷仲裁机构，或者设立土地法庭来专门处理土地案件。各级社会矛盾调处中心和人民调解组织要重视对土地流转纠纷的调处，防止矛盾激化。行政执法机关、司法机关要各司其职，依法维护土地承包人和土地流转当事人的合法权益，保障土地流转依法有序进行。

（此论文完稿于2008年11月6日，在12月12日至14日召开的江苏省法学会法理学与宪法学研究会年会上交流，获2008年度优秀论文二等奖。）

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* 作者单位：盐城市人大常委会。

[①] 农村土地流转，广义上既包括农村集体土地所有权的国家征用、集体建设用地流转、土地承包经营权流转。狭义上主要是指农村土地使用权、国家相关法律上称之为土地承包经营权的流转。本文所要论述的是狭义上的农村土地流转即土地承包经营权流转，并简称土地流转。

[②] 此外国家所有由农民集体使用的土地亦在承包经营范围，本文略之。

[③] 《人民日报》2008年10月20日。

[④] 《物权法》规定当发生土地征用时，应当向转包土地的用益物权人或共同用益物权人进行补偿。而由于农村土地承包权的身份限制，在城镇居民作为接转人经营土地时，往往不能得到补偿。笔者以为，当发生土地征用补偿时，对是城镇居民的接转人因土地征收而受到损失的，也应同样得到补偿。

[⑤] 参见何晓丽：《我国农村土地承包经营权流转制度探析》，http://www.studa.net/minfa/060928/09444993-2.html，2008年9月28日访问。

[⑥] 参见赵晶：《土地流转何以推动农村发展》，http://theory.people.com.cn/GB/40555/8180113.html，2008年10月17日访问。

[⑦] 同前注⑤，何晓丽文。

[⑧] 参见张良悦、刘东《农村劳动力转移与土地保障权转让及土地有效利用》，《中国人口科学》2008年第2期。