改革开放以来，为了适应经济体制改革和经济发展的需要，中国的立法体制发生了一系列积极的变化，通过了大量的法律法规，也提出了实行法治的口号。但是，现行的立法体制仍然存在着一系列问题，改革前“以党代法”、“以政领法”的制度架构仍然在现行立法体制中留下了深深的痕迹。本文试图分析目前立法体制的现状，从中归纳出立法体制存在的种种问题，以及它们如何影响到法律法规的严肃性、公正性。事实上，仅从目前立法体制的存在问题即可看出，在这样的立法体制下是很难走向“以法治国”的。立法体制是政治体制的一个重要组成部分。当前，进一步完善立法体制无疑是一个急迫的任务，但许多问题的真正解决仍有待于立法体制改革；而立法体制的改革则依赖于政治体制改革。从这个角度来看，光是一味增加法律法规的数量，而不改革相关体制，无论是法制还是法治都不容易实现。

一、中国现行立法体制下的立法主体和立法权限划分

中国的立法体制属于统一、分层级的类型，与联邦制国家和单一制国家的立法体制都不同。1979年，全国人大制定了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，把立法权下放至省级人大；1982年，全国人大通过了《1982年宪法》，对立法结构作了彻底改动；1986年，全国人大修订了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，地方立法权延伸至省级人民政府及其特定的地方人民代表大会和地方人民政府。上述规定产生了现行的立法权限划分结构。

根据宪法和《立法法》的规定，现行的立法体制可以概括为“一元两级三个层次”。所谓的“一元”是指全国人大及其常委会；“两级”是指中央和地方；“三个层次”是指在中央和地方每一级中都有三类立法主体。下面具体来看这“三个层次”。在中央一级，全国人大及其常委会制定基本法律和其他法律，国务院制定行政法规，国务院所属各部门制定部门规章；在地方一级，地方人大及其常委会制定和批准地方性法规，省级人民政府制定政府规章，较大的市人民政府也可制定政府规章。此外，较大的市级人大及其常委会也可制定地方性法规，民族自治地区可制定自治条例、单行条例，经济特区也获得授权得以立法。当然，在这个立法体制之上，中共的各级党委不仅通过党的方针和命令来规范政府的运作（包括立法机关的运作）[1]，而且也事实上拥有立法权，但本文不准备就这一问题展开讨论。此外，为了研究的方便，未把香港和澳门特别行政区的立法体制列入讨论的范围。

在现行的立法体制下，《立法法》规定了全国人大与国务院的立法权限划分以及中央与地方的立法权限。全国人大及其常委会的专属立法权包括以下内容：有关国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度,主要包括有关民事主体资格的制度；有关物权方面的制度；有关债权方面的制度；有关知识产权方面的制度；有关婚姻家庭方面的制度等；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；以及必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。上述全国人大专属立法权之外的事项，只要全国人大及其常委会没有制定法律，国务院或地方人大及其常委会原则上都可以在职权范围内制定行政法规或者地方性法规。

《立法法》规定的上述专属立法权在理论上又称为“法律保留”，这些事项只能由全国人大及其常委会制定法律。对这些法律保留的事项又进一步分为法律绝对保留的事项和法律相对保留的事项。前者主要是指涉及公民基本权利、国家基本制度和法制统一的事项。根据《立法法》的规定,有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚以及司法制度等事项，全国人大及其常委会不得授权国务院制定行政法规。对于其他专属立法权限的事项，尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院根据实际需要先行制定行政法规。这些事项即法律相对保留的事项。[2]

宪法和法律对地方立法的权限和范围没有采用直接、明确的列举式规定，而主要通过规定国家的专属立法权限并对地方立法加以限制的办法，界定地方立法的权限、范围。地方立法机关只要不涉足国家专属立法权限，不与宪法、法律、行政法规相抵触，得根据中央赋予地方的政治、经济的权力，根据宪法赋予地方国家机关的权力，制定地方性法规。根据宪法、法律的规定，地方立法的范围包括以下几个方面：本行政区域内政治方面的重大事项，如维护社会政治秩序、保障公民的合法权益、加强社会主义和法制建设、精神文明建设等；本行政区域内经济工作的重大事项，如经济体制改革和对外开放中带有全局性、政策性的重大问题、预算外资金的管理和使用、经济特区、开放城市和经济开放区的建设和发展等；本行政区域内城乡建设、土地管理、环境保护等方面的重大问题；计划生育、保护妇女、老年人、未成年人、残疾人、归侨侨眷合法权益等方面的重大问题；教育、科技、文化、卫生、民政、民族工作等方面的重大问题；有关地方国家权力机关行使职权、加强自身建设等方面的问题；法律规定由地方性法规规定的事项。

根据法律的有关规定，享有行政立法权的行政机关包括国务院、国务院各部、各委员会（国务院直属机构在实际上拥有规章制定权，但法律未正式确定)，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及某些经济特区市的人民政府。此外，全国人大及其常委会有权依法制定有关行政管理的法律，省级人大及其常委会、经国务院批准的较大的市和一些经济特区市的人大及其常委会，有权制定本地区的地方性法规来规范行政机关的行政管理活动。

总之，中国立法结构的特征之一是集权与一定程度的分权相结合。立法结构既表现于不同水平的立法主体中，也表现于不同的法律类型中。国家的立法权力属于中央和地方的多个部门，这种情况导致立法主体的多样化和法律、法规类型的多样化[3]。

二、“法出多门”：立法权的分散及混乱

立法权限是指一个国家中现行的由立法加以调整和控制的事项的权力范围。立法权限的划分关涉到国家政治生活的各个方面，对社会经济等其他领域也具有重大影响。若立法权限划分不当，会造成以下4种不利后果。其一，可能出现重复立法，造成法律体系的混乱或矛盾。其二，可能出现权力运作的不平衡或过度倾斜，导致某些国家机关有职无权、形同虚设，而另一些国家机关因权力过于集中、失去制约而出现专横。其三，可能出现中央过分集权或地方过分分权的状况，在多数情况下，无论出现哪种情况，都会对国家的安定及社会的发展带来损害。其四，可能因立法权限划分的混乱而造成政治体制结构的实质上或形式上的不合理，以致于成为社会进步的障碍。

根据现行宪法、组织法和有关法律的规定，中国的立法主体有300多个，其中还不包括法律没有明确规定的其他授权立法主体。庞大的立法主体导致法律和规章政出多门（党、地方政府、地区政府、省政府和中央政府）[4]，人们无所适从。这种情形在世界上是独一无二的，同时也是最不科学的。[5]同时，过多的立法主体必然伴随着立法权限分配含糊不清，立法水平高低不等，立法规划不科学，有立法权的机构背后的利益偏向明显，立法无序膨胀和权威下降同时存在，立法成本高昂等问题。

现实中，各地在立法项目上往往盲目比照国家法律、行政法规，重复选题立项，用地方性法规取代中央立法。甚至是中央立法刚出台，地方随后就出台了实施中央立法的一些具体细则，而且这些实施细则常常不适当地把执行政策中那种转发文件的做法带到地方立法工作中；在具体条款内容上，大量照抄照搬国家法律、行政法规的条款，重复国家法律、行政法规的一些规定，从而导致“四世同堂”、“五世同堂”甚至“六世同堂”现象，不仅降低了上位法的权威，而且加大了立法体制成本，也相应地增加了立法程序成本、监督成本以及实施成本的投入。[6]显然，多重立法耗费了大量的人力、物力和财力。

由于立法主体众多和法制建设进程的加快，从中央到地方，立法频度不断加快，立法数量急剧增加。五届、六届、七届全国人大任期内通过的法律和有关法律问题的决定分别是60件、63件和87件。从1979年初到2004年9月，全国人大及其常委会通过了470多件法律、法律解释和有关法律问题的决定，其中现行有效的法律有200多件[7]。1995年2月28日,八届全国人大常委会第12次会议令人难以置信地在一天之内通过了7部法律，创下了中国立法史上(可能也是世界立法史上)绝无仅有的纪录。1993年到1995年间，全国人大及其常委会几乎平均每13天制定一部法律。国务院则更胜一筹，大致平均6天左右制定一部行政法规。仅2003年国务院就制定了700多部行政法规。地方立法的速度和数量也毫不逊色。1993年以前，每年制定的地方性法规约150件左右；1993年上升到350件左右；1994年仅前7个月就达到了近400件。截止1997年9月，仅省级人大及常委会就制定和批准了5,300多个地方性法规，自治地方的人大制定了123个自治条例、113个单行条例和59件变通规定或补充规定，此外还有更大量的,难以计数的地方政府规章。到2003年，地方权力机关制定了6,000多部地方性法规（也有人说，从改革开放到2002年末的20多年中，制定和修改了400多部法律、1,000多部行政法规、10,000多部地方规则和条例，以及30,000多部行政程序[8]）。仅广西壮族自治区就制定了180多件地方性法规、150多件地方政府规章[9]。2004年全国通过的地方法规多达1,000多件。

法律法规数量的增加并不代表法治的健全和强化。与立法速度相比，法治的效果则大为逊色：有法不依、释法随意、执法不严、违法不究的现象十分严重。据有关部门统计，许多地区得到认真执行的法律仅有20%，有的只有10%甚至3%以下。法是一种国家意志的表达，“如果一种国家意志的表达得不到执行，它就是一纸空文。”[10]在西方国家，出台一项法规要过重重“关卡”，但一旦出台，执行起来就非常严格；而在发展中国家则往往遇到同样的困扰，出台法规政策并不难，难题在于执法中的严重走形变样。瑞典经济学家、1974年诺贝尔经济学得主冈纳· 缪达尔把不发达国家这种情形称为“软政权”。[11]在中国，这种情形的症结主要在于立法权限配置的混乱。立法权限不清晰和相互冲突，加上立法机构背后的利益驱动，必然将国家机构之间原已存在的紧张关系、地区部门利益保护、职能交叉紊乱之弊直接导入立法过程。

三、立法权限划分不明晰导致的冲突

洛克提出：“立法权是最高的权力。”“因为它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律，制定他们行为的规则”，而“谁能够对另一个人制定法律就必须在他之上”。立法权也是其他一切权力的渊源，“社会任何成员或社会的任何部分所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属于它的”。[12]中国现行立法体制对各个立法主体的立法权限之划分不够清晰，即使是经过了《立法法》颁布实施和加入WTO后的大规模的法律法规清理，“立法冲突”、“文件打架”的现象仍然十分普遍。立法主体多元是导致立法权限不清的根本原因。

在中央立法机关中，全国人大与它的常委会之间、全国人大及其常委会与国务院之间，立法权限划分不清、立法相互冲突的现象早已存在；在地方立法机关之间和地方立法机关与中央立法机关之间，立法权限冲突则更属常见。就全国人大和它的常务委员会之间的立法权限冲突而言，现行宪法对全国人大和全国人大常委会的立法权限都分别作出了规定，但未明确界定这两个机关各自立法权的行使范围。例如，现行宪法第62条规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；第65条规定，全国人大常务委员会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，在全国人大闭会期间有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。但是，这里所讲的“基本法律”和“其他的基本法律”之范围，宪法本身并没有明确界定，学术界和实际工作部门的理解更是莫衷一是。由于没有统一的界定，在立法实践中，全国人大和它的常委会的立法权限冲突甚至互相错位地行使对方的立法权，就毫不足怪了。如1981年6月通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》、1982年通过的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》和1981年通过的《中国人民解放军选举全国人民代表大会代表的办法》应属于全国人民代表大会制定的刑事、民事和国家机构的基本法律,但这样一些“基本”的法律却由全国人大常委会制定了。再如，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国游行示威法》等关涉公民基本权利的基本法律，本应由全国人大制定，事实上却由全国人大常委会制定；而像纯属调整经济关系的技术性法律——《中华人民共和国经济合同法》，却交给全国人大来制定。

更进一步的冲突、错位，表现在全国人大常委会对全国人大制定的法律的修改补充上。仅从全国人大常委会对全国人大制定的《刑法》的修改来看，在1980年刑法施行至1997年新刑法修订前，全国人大常委会对刑法补充修改了17次之多，先后通过了24个单行刑事法律，并在70多个非刑事法律中设置了附属刑法规范，这些修改补充涉及刑法的空间效力、法律溯及力、犯罪主体、共同犯罪、定罪和处罚、刑罚种类、量刑制度、一罪和数罪、缓刑制度、分则罪名(由110多个增加到近200个)、罪状、法定刑、罚金适用、法条适用等13个方面。这些修改和补充规定，从罪名到原则涉及到的条文占了刑法全部条文的40%。这还算不算是“部分”的补充和修改呢?算不算不与刑法的基本原则相抵触?再如，对全国人大1979年制定的选举法和地方组织法，全国人大常委会也多次修改，1986年对这两部法律的修改补充条文分别占36%和44%，这是否应该被视为仅仅是“部分”的修改和补充?

在全国人大及其常委会与国务院及各部委之间，立法权限冲突的情形同样存在。根据现行宪法的规定，国务院行使行政法规立法权、法律提案权以及授权立法或委托立法权；此外，国务院还行使制定法律实施细则的权力；国务院各部门则享有规章制定权。全国人大及其常委会的国家立法权与国务院及其部委享有的行政法规、规章制定权的冲突，主要表现为“行政立法权侵越国家立法权”和“授权立法的脱缰”。行政权侵入立法权是行政权疯狂扩张的一种反映。F·J·古德诺说：“以执行国家意志为主要功能的政府机关，经常地，事实上是通常地，又被赋予表达国家意志的具体细节的职责，……这就是说，被称为执行机构的机构，几乎在任何情况下都拥有大量的制定法令权或立法权。”[13] 行政立法权侵越国家立法权的具体表现有：行政规章中增设法律、法规中没有规定的制裁方法和处罚方式；扩大法律、法规规定的制裁和处罚幅度；有的规章甚至规定只能由法律规定的刑事处罚或刑事诉讼程序；非法限制和减少当事人依法律享有的权利，或增设只能由法律规定的权利义务(通常是义务)，或滥设许可、批准制度，强化行政部门自身的权力，与民争利等等。

中国的授权立法，由于其语意宽泛、范围不明、监督不力，早已受到广泛批评。由授权立法的脱缰而带来的立法权限冲突更是显而易见。仅以税收立法为例，1984年9月18日全国人大常委会通过了《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例试行的决定》；1985年全国人大又通过了《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。后者是一个范围宽泛无边而又几乎不受任何限制的授权决定，没有时效限制，没有程序或方法的监督(“决定”规定的这类行政立法本来必需向全国人大常委会备案，实际上基本未执行)。这种总括性的授权立法，有人称之为“空白委托”，也有人称之为“批发式委托立法”，这种授权的结果是牺牲了人大的权威和法律的尊严。自此以后，国务院基本掌握了有关税收的立法权，至1994年，国务院制定了50多个有关税收的暂行规定、条例，全国人大及其常委会只制定了3个法律和1个有关税收法律的决定，而这个“决定”还只是解释国务院制定的有关税收条例的适用。这样就出现了以法律解释法规的奇怪情形，以致于全国人大的法律反倒成了国务院行政法规的“附属立法”，这属于典型的“立法权位阶的颠倒”，与现代政治的发展趋向是不一致的。在民主政治里，国家意志表达机构更能代表人民，所以“执行机构必须服从表达机构”。[14]

更为严重的是，由于国务院依授权立法所制定的暂行条例，多是由国务院有关部门起草，往往不免囿于本部门权益而在相对人的权利义务处理和本部门的权力设置上有所偏私，而国务院是“首长负责制”，部门起草的法规只要总理拍板，规章只要部门首长拍板即可，加上对授权无明确限制和有力监督，行政越权或侵权“立法”就在所难免。实际上，国务院在经济方面什么法规都可以制定，甚至于可以公然以行政立法对抗或取代法律。如国务院曾将全国人大常委会制定的个人所得税条例中规定的个人所得税的起征点800元改为400元，便属于明显的以行政立法权侵越“国家立法权”。

中国宪法根据议行合一的政体原则，授予行政机关较为广泛的行政立法权，但对行政机关立法权的边界缺少一定限制。如《立法法》将“对非国有财产的征收”规定为“只能由法律规定”的同时，又授权国务院可以以行政法规予以规定，实际上是承认了行政机关可以以行政法规的方式去剥夺由宪法规定的公民的基本财产权，这是违背基本的宪政原则的。从1995年至2004年，有关赃款处理的法律、法规以及具有法律效力的规定、办法、通知、批复等有十多个。这些规定的成文机关除少部分是立法、司法部门外，大多是财政、税务、计划以及中国人民银行等部门。这种立法主体的复杂化和部门利益驱动，导致许多政策、法规“撞车”[15]。

就立法权在地方立法中的运行状况而言，权限冲突现象更为严重。在中央与地方的立法权限划分上，《立法法》对最高权力机关的专有立法权作了列举式的规定，而对本应明确规定的地方立法权限或基本立法事项却只作出范围上的“不抵触”原则下的概括式规定。这种原则性的权限划分使得地方国家机关往往不知道哪些事项自己该有立法权，哪些事项自己没有立法权，常常无所适从甚至越权立法[16]。比如，河北省政法委曾以省委、省政府一号文件的形式，规定对过去因为创业而违法的当事人不予追究。“政法委是党的一个部门而非立法机关，没有权力规定哪种违法情况可以不予追诉。”[17]又如，《福建省实施〈渔业法〉办法》规定，未取得捕捞许可证进行捕捞，情节严重的可以没收渔船，而《渔业法》规定的只是没收渔具。

虽然中国的宪法和有关法律对立法权限没有作出明确界定，但有一点应该是清楚的，即地方立法应属地方管理权限范围的事项，不属地方管理权限范围而属于中央管理的事项，地方不应立法。但近年来一些地方越权立法的情况时有发生，且有愈演愈烈之势，如国防、税收、司法制度、外交等都是中央统一管理的事项，地方立法不应涉及，但有些地方却制定了这些方面的有关地方性法规或地方政府规章。如有些地方制定了有关兵役方面的地方性法规或规章，有的地方制定了自行放宽税收的地方性政府规章等等。还有些地方置国家法律、行政法规于不顾，故意制定与法律、行政法规相抵触的规定。如中国的地方组织法明确规定，乡镇长、副乡镇长必须由乡镇人民代表大会选举或罢免，但有的地方性法规却规定，乡镇人民代表大会主席团可以决定接受乡镇长辞职并决定代理乡镇长，可以任免副乡镇长等等。地方立法中的这些越权立法，地方立法与国家立法相抵触的情况，严重损害了国家法律、行政法规的尊严和统一，给执法、司法和守法都带来了严重的混乱。立法权限冲突的背后，是立法机构之间利益的冲突；立法数量膨胀无序的背后，是各部门追求自身利益权力最大化的努力。一些人着力强调立法结构的总体统一和全国性法律的重要意义；另一些人则极力主张立法权分散和强调地方立法的必要性和重要性。这类争议所关注的，与其说是法治和学理，不如说更多的是不同类别的成文法的相对效力的大小和控制各类成文法的制定、适用和解释的不同机构之间的权力平衡。这一点直接反映了中国国家管理中存在的不同机构之间利益纷争的痼疾。

四、立法主体的利益倾向影响法律的公正性

部门利益倾向在立法中的表现主要是：偏重于强化自己的职权，轻视公民、法人和其他组织的合法权益；偏重于自己的威严，忽视便民利民；偏重对违法行为的制裁，轻忽对日常行为的引导；偏重对人的治理，轻视对自身的规范。[18]在现行的立法体制中，由于相当一部分立法项目是由部门直接组织起草的，在立法过程中追求自身利益最大化的倾向广泛存在。“权力部门化、部门利益化、利益法规化”，是对其特性的的准确概括[19]。最突出的问题包括，借助立法增设机构，或借助立法向部门所属企业或事业单位授权，少数部门还热衷于在法规起草过程中扩大部门职权，如擅自设置行政审批、罚款等，导致部门利益膨胀，容易产生立法谋私等不良现象。造成这种状况的原因，很大程度上在于地方立法程序机制的缺失[20]。由于中国现行政治体制事实上是以行政权力为中心，政府享有很大的立法权（1979年至1988年间由全国人大及其常委会制定的法律中，70%是国务院提的法律议案[21]），即使由人大直接立法，也往往是先由相关政府部门起草法案，而最后通过的法律、法规一般不会有根本性变化。这样就形成了“事实上的政府部门自己立法、自己执法和自己守法的奇特局面”，法律、法规的公正性和实施效果都不能不打上大大的问号。例如，2003年，广西自治区人大常委会在审议某市、县报批的两个法规草案时，委员们产生了较多的争议，争议的焦点集中在两个法规草案程度不同地反映了部门的利益倾向[22]。2003年3月，全国人大召开时，黑龙江代表团的郑功成代表剖析了立法工作中部门利益产生的根源。他认为，目前的立法格局基本上是依靠行政部门起草法规草案，这不仅使人大的立法功能虚化，而且由此产生的部门利益倾向影响了立法的质量和公正[23]。2005年，安徽省政府法制办行政法制处副处长何远国表示，由政府部门包揽立法项目的立项权存在明显弊端，触动部门利益的法律、涉及多个部门又“费力无利”的法律，往往进入立法的呼声高、落实差。此外，政府部门的立法内容还容易偏离民众迫切的需要[24]。

不同立法机关在立法时只考虑本部门利益或地方利益，对同一事项作出不同的法律规定，是产生法律冲突的重要原因。商务部、国家工商总局和国家发改委三家争立《反垄断法》、导致其“难产”的局面，就是立法谋私的一个典型。[25]部门立法寻租更是比比皆是，如农业部门、林业部门的《畜牧法》草案之争，七八个部门关于保护湿地的立法争端，交通部、地税局关于燃油税的争吵等[26]。又如，内蒙的草原、森林资源十分丰富，使用这些资源究竟应由哪个部门发证?为了抢到这一权力，土地、草原、森林等部门闹得不可开交，无不抬出各自上级部门对法律的“解释”作“依据”，甚至将法律分为“你的法”、“我的法”，纷纷声明“以我这法为准”、“你的法无效”，理应统一的立法竟然成了各自为政的“挡箭牌”[27]。2005年，在《中国律师》杂志社主办的“包头空难”法律研讨会上，著名法学家江平、姜明安等认为，目前空难理赔的标准是1993年国务院132号令确定的7万元，这一赔偿额度无法体现对空难人员的保障；1996年实施的《民航法》授权国家民航总局制定国内航空运输承运人的赔偿责任，但民航总局迟迟不制定相关标准，这是民航总局的立法不作为。

在多头立法的体制里，立法腐败也是一个值得关注的现象。2005年3月，在重庆市商委与餐饮商会会员单位召开的“自带酒水服务费”研讨会上，与会者一致表示，经营者有权收取适量“开瓶费”，市商委餐饮服务处与重庆餐饮商会将联合拟订有关“开瓶”服务费的收取标准。中国烹饪协会对此公开发表意见，支持餐饮企业收取“开瓶费”。[28]这就是典型的“立法腐败”。此现象的产生源于立法体制的弊端。当权力和利益的争夺直接介入法律调整，法律的价值也就无从体现了。[29]

在2003年3月的全国“两会”上，地方立法中的部门利益化问题成为不少代表讨论的热点。部分人大代表对立法中的部门利益苗头提出了批评。湖北代表贺铿指出，立法的目的是维护最广大人民群众的根本利益，不是为少数人和利益集团服务，更不能为部门利益主导，立法工作必须防止部门利益倾向。广东的李力代表认为，要克服立法中的部门利益取向，必须加强对立法主体、立法内容、立法程序的监督[30]。

五、行政立法中存在的问题

行政立法方面存在的问题中，首要的是行政法规和类似于法规的政府文件众多，行政立法体制不健全，缺乏统一的行政立法规范。全国每年颁布的法规规章规范性文件数以万计[31]，其中各级政府的规范性文件（俗称“红头文件”）属于抽象行政行为，即使违宪了，法院也无权审查。而现实中用“红头文件”违法行政的情形则比比皆是。迄今为止，中国没有统一的《行政程序法》，只有国务院颁布的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。行政机关制定行政法规、颁布文件的行为是根据权力机关的授权而进行的，属从属性立法，本应该以宪法、法律为依据，不得与之相抵触，否则这些法规、文件当属无效。但实际情况并非如此。例如，湖北省汉川市政府办公室下发“关于倡导公务接待使用‘小糊涂仙（神）’系列酒的通知”中，大力倡导喝“小糊涂仙（神）”酒，这份带着“醉意”的红头文件还将2006年需要完成200万元的“喝酒任务”分配到了各单位。黑龙江省哈尔滨市发布“红头文件”，要求所有的市直机关在采购车辆时要统一采购“哈飞赛豹”。[32]江西省有关部门发文规定，从2006年5月1日起购买省产汽车将享受多项优惠政策。用“红头文件”代法的实质只有一个：滥用公共权力[33]。目前，全国省级政府已建立起规范性文件备案审查制度，以处理“红头文件”“走形”、“打架”问题。据报道，2003 年至2005年上半年，全国各地对报送备案的9,745 件规范性文件审查后，发现违反上位法规定的达623件，纠正了424件[34]。四川省监察厅有关负责人介绍说，由于“红头文件”导致公务员“大错不犯，小错不断”问题，占了该厅每年受理的信访投诉的一半[35]。

其次，行政立法的程序缺乏民主性。在行政立法阶段,正当的程序原则主要是指起草法规、规章和作为行政管理依据的规范性文件草案，应当采取多种形式广泛听取民众意见；重大或关系民众切身利益的草案，要采取听证会、论证会、座谈会或向社会公布草案等方式，听取意见，并尊重多数人的意愿，充分体现最广大人民的根本利益[36]。现行的行政立法程序大体包括规划、起草、协商和协调、审查、通过、审批和备案、公布等。从总体上来说，这些程序基本上都是政府机关的内部程序，仅涉及行政机关内部立法工作上的协调，与行政机关外部并无多大关系，通常不会公告于民众，更没有征求利害相关人意见的程序要求。中国的法制传统和政治传统一般都不重视程序，而且，在行政机关实行首长负责制的情况下，行政机关制定法规、规章只要由行政首脑拍板批准即可。例如，法规、规章草案经国务院或各部委会议讨论，虽也是一种民主程序，但并非像全国人大那样实行少数服从多数的民主原则，只是由行政首长集中他认为正确的意见拍板决定。因此，行政法规、规章等多是行政机关单方面作出的决定，缺乏民主性。公众虽然也有参与行政立法的少数个案，但往往是走过场的形式主义，行政机关对公众的意见只是内部研究参考而已。

立法听证是立法过程的一个重用部分，但中国并没有系统的方式来搜集和发表这种意见[37]，因此公众并不知道立法听证过程中谁提了什么意见，其意见是否被采纳，若不采纳有何理由[38]。政府在立法过程中的暗箱操作，成为普遍性规律。广州市法制办主任陈里程2006年表示：以往在规章的起草、审核中，经常出现行政机关内部“会诊”，没有做到公开透明，民意渠道不畅通，最终导致规章的执行陷入困境；而浓重的“行政色彩”则导致公众缺乏对行政立法的动议权和建议权。为改正这种不民主的现象，广州市于2007年1月1日起实施全国首部规范公众参与行政立法工作的地方政府规章——《广州市规章制定公众参与办法》[39]。但全国绝大多数地方政府并未跟进。

再次，缺乏对行政立法的有效监督[40]。孟德斯鸠指出：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[41]中国对行政立法的监督主要是政府的内部监督，但是，行政机关的立法是否合理、合法，是否取得普遍约束力，不能仅由行政机关内部评价，还应当有外部的监督和审查。中国的宪法虽然赋予权力机关撤销行政机关违法和不当的法规、规章的权力，但这种监督有名无实。2005年,十届全国人大常委会第40次委员长会议完成了对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》(简称《法规备案审查工作程序》)的修订，并通过了《司法解释备案审查工作程序》。这是否能使全国人大常委会的立法监督权由虚变实[42]，尚待观察。目前，《行政诉讼法》第53条赋予了法院对行政立法的司法审查权，但并无具体实施规定，而且还限定法院只能起诉具体行政行为，不能审查抽象行政行为，而且法院也没有撤销行政立法的权力。

对行政法规规章的立法审查长期以来实行的是事后监督，即备案审查，它属于一种抽象性审查，并未发挥应有的监督功能。根据《立法法》的规定，行政法规公布后的30日内报送备案；全国性行政法规报全国人大常委会备案；省级政府制定的规章报国务院和本级人大常委会备案；省会市和经国务院批准的市政府制定的规章，报省、自治区人大常委会、政府以及本级人大常委会备案。需要备案的规范性文件在备案前就可以生效实施。[43]这种审查主要是依靠理性的、逻辑的推理来预见或发现规范性文件本身所可能存在的偏颇，而不是结合具体个案去进行实证性的分析和判断，其局限性是显而易见的。批准机关和接受备案的机关无论怎样字斟句酌，都不可能对法的适用过程中可能出现的千变万化的社会现实作出详尽无遗的预测和评价。事实上，备案只是“备而不查”或“备而不审”。显然，单纯由国家权力机关监督审查行政性法规，存在着无法克服的缺陷。[44]另外，审查是针对已公布生效的行政法规、规章等，而不会对制定过程中的规范性文件进行审查监督。

《立法法》规定有权提起立法监督的主体有国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会，这些机构认为行政法规与宪法或法律相抵触时，可向全国人大常委会书面提出审查的要求；上述国家机关以外的其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民，也可以向全国人大常委会书面提出审查行政法规的建议，但最后是否启动审查程序要由全国人大常委会的工作机构研究后定夺。自《立法法》于2000年7月1日实施以来，没有任何机构向全国人大常委会提出任何审查法规的要求。也就是说，“官告法”虽然有制度的支持，但在数年里根本就没发生过。虽然有一些企事业单位和公民提出了对某些法规进行审查的建议，但由于缺乏答复时限等方面的程序规定，这些建议一直在“研究”状态中。[45]

第四，对已有法规的清理不能经常性地进行。完整意义上的立法概念乃是“立、改、废”的“三位一体”。清理现存行政法规，包括其修改和废止，是行政机关对立法进行自我监督的一种手段。[46]1996年《行政处罚法》出台后，在国务院的统一部署下，全国范围内展开了对法规规章的专项清理，各省市涉及行政处罚的规章中有1,572件被修订，1,198件被废止，国务院有关部门的相关规章里修订了214件，废止了33件[47]。中国加入WTO后，2001年10月国务院发布了“关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定”，针对与WTO的要求相关的756件法规作了清理，废止71件，宣布失效80件，已明令废止、现统一公布的70件。[48]但这种清理是不彻底的。中国消费者协会秘书长杨竖昆认为，行业性规章与法律相抵触的情况很多，一些多年前颁布的行规对行业利益的保护甚于对人民利益的保护，不符合国家的立法宗旨；很多行规不适应当前形势，却既不修订，也不废止，对消费者合法权益的保护极为不利[49] 。

最后，对行政立法不当的法律责任规定不完整。国务院各部委及其直属行政机构，省、自治区、直辖市的政府若制定了违反上位法的行政法规，侵犯了公民权利，本应承担立法责任，包括行政违法责任、民事责任、刑事责任等。根据中国的宪法、地方组织法和选举法等法律的规定，对行政机关及其工作人员制定违法行政规范性文件，有两条追究途径。其一是由权力机关追究责任，这是议会民主国家的一大特色。另一条途径是由行政机关追究，这属于本系统的内部追究。但是，多年来，这两种追究途径的执行并不成功。从法理上讲，无论是法律、行政法规、地方性法规、规章乃至于规章以下的其他行政规范性文件的制定机关，只要其立法侵犯了公民的合法权利，就应该承担相应的立法责任，这样才符合现代国家建设责任政府的理念。

六、关于完善立法体制的几点思考

立法的目的在于使法得到统一、有效的实施，有法不依和释法随意比无法可依对法治造成的破坏更大。有了相当数量的法律，并不意味着便有法可依了；有法可依、有法能依的另一个必要前提是，已经颁布的法律法规在总体上具有内部协调性，至少不能相互矛盾冲突，让人无所遵从而又无人过问。要使一个国家的现行法律体系保持协调统一，至少要严格限定立法权限范围和不同立法权限之等级效力的明确划分。然而，中国目前的立法权限划分状况并不让人乐观。本文提到的严重问题到底应该如何解决呢?笔者在此提出几点思考。

首先，要简化现有立法层次，减少立法主体的总量。除民族自治地区外，可结合国家宏观行政体制改革，保留中央(全国人大及其常委会、国务院)和省级立法权（省人大及其常委会、省政府),其余现存的立法主体均予取消。

其次，要明确各级立法主体的权限。《立法法》虽对立法权限给予了相当大的注意，但主要是对现行的立法及立法权限划分状况的承认。今后要在《立法法》的基础上进一步明确地方的事权划分，通过解释《立法法》，明确宪法规定的并在《立法法》中被重述的“基本法律”和“其他法律”所指为何，“部分补充和修改”、“不得同该法律基本原则相抵触”的界限何在，划清全国人大和它的常委会之间的立法权限。同时还应当明确权力机关与行政机关的权力划分，完善法规规章的备案批准制度，明确法规规章批准的标准、条件和程序，使全国人大常委会对行政法规和地方性法规的审查真正落到实处。同时，要完善有关专门委员会和接受备案部门的被动审查制度，可考虑引进司法审查机制，把行政法规、地方性法规纳入司法审查范围。还可考虑建立“宪法委员会”或设立专门的“宪法法院”，对法律法规进行专门性、经常性的违宪审查。当然，也要明确划分上级机关与下级机关的立法权限，进一步明确地方立法的权限范围。可在《立法法》中将应由中央统一立法的事项明确列举的同时，也明确规定地方立法禁止涉足的事项，使地方知道哪些事项不是它们的立法范围，从而避免地方和中央立法权限的冲突。此外，还要加强对授权立法的监督控制，进一步完善授权立法和委托立法机制，最大限度地运用立法权限，避免立法行为的随意性，提高立法活动的科学性。《立法法》对此已有所注意，并提出了切实可行的措施。除实体立法权限的分配外，确立科学、明确、严格的行政立法程序也是一个十分重要和急迫的任务。[50]

再次，改革现行立法的起草模式，推进立法职业化。立法起草是立法工作中最基础、最重要的一环，从世界立法史的经验来看，法学家是承担立法起草任务的核心力量。在立法过程中依靠专家，克服影响立法活动的部门利益、地方利益、集团利益，尽可能防止由于立法行为而加剧现实政治中业已存在的权力割据现象，以期最大限度地实现立法的社会效益。改革立法起草模式的同时，还必须相应地建立和完善立法职业化制度。立法是以立法机关为主的诸多立法主体共同进行的，而构成立法主体的基本要素则是立法者和立法工作人员。这些立法人员是立法职业化的人力基础，是推动立法职业化的主要力量。立法的职业化有助于在目前民主缺失的情况下使法律价值最大化，提高立法的社会效益。[51]

最后，要着重纠正行政立法方面存在的严重问题。行政立法要分清轻重缓急，搞好立法规划，防止行政立法的重复交叉、互相矛盾。在编制立法规划时，应充分考虑民众意见，确保立法建议的社会基础、群众基础，从源头上保证行政立法的民主性。立法规划应向公众公开，以确保及时听取各方意见，保证该项立法充分表达民意。同时，要健全和完善行政立法体制。此外，还要增强行政立法程序的民主性。为了防止出现“人治底下的法制”现象，必须在制定有关行政法规、规章的程序中，增强民主性、公开性、公正性与科学性，以民主的标准和方法控制行政立法。可以将“听证”、“专家咨询”等规定为行政立法的必经程序，未有相关利益人的参与和专家的签字，不得进人审议程序，也不能成为有效的立法文件。涉及公民与法人基本权利义务的重要法规、规章草案等应事先予以公布征求意见。所有行政法规与规章通过后必须公布周知，法规、规章应严格执行备案制度等。[52]为了体现立法的民主性和遏制立法的部门利益倾向，“开门立法”试点工作已在安徽省试行。在广东等沿海省市，公民参与立法项目立项的活动也已启动[53]。2002年7月湖北省人大常委会办公厅曾提出了“阳光立法”，公开征集群众的立法建议。2003年3月湖北省人大常委会办公厅又公布了立法规划项目，面向社会公开征集立法建议。[54]这些尝试值得研究、总结。

【注释】

[1]Susan Xue ,“China's legislative system and information: An overview” ,Government Information Quarterly,Volume 22, Issue 3,2005, Pages 322-341.

[2]张春生,“论我国的国家立法权”，《唯实》,2003年第10期。

[3]出处同注[1]。

[4]柯武刚、史漫飞（德），《制度经济学：社会秩序与公共政策》（北京：商务印书馆，2005年），第565页。

[5]王称心，“试论我国立法体制的现状与完善”，《中央政法管理干部学院学报》，1999年第5期。

[6]孙成文、宫钊，“立法的成本与效益研究”，《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》，2005年增刊。

[7]王洪宇，“提高立法质量必须破除部门利益”，《新京报》，2004年9月16日。

[8]出处同注[1]。

[9]卢建宁，“我区地方立法走向科学化规范化”，《广西日报》，2003年9月17日。

[10]F·J·古德诺（美），《政治与行政》（北京：华夏出版社，1987年），第14页。

[11]何清涟，《现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题》（北京：今日中国出版社，1998年），第48、76页。

[12]（英）洛克，《政府论》下篇（北京：商务印书馆，1964年），第92页。

[13]出处同注[10]，第8页。

[14]出处同注[10]，第14页。

[15]宇忠、高翔,“赃款必须移交法院处理”，《人民法院报》，2004年8月26日。

[16]出处同注[2]。

[17]林世钰，“建立‘模拟立法市场’解决立法冲突”，《检察日报》，2005年2月21日。

[18]沈国明，“立法:跳出部门利益的窠臼”，《解放日报》，2003年8月20日。

[19]童大焕，“行政体制改革需要内外合力”，《中国保险报》，2006年3月27日。

[20]傅达林，“地方立法破除部门利益”，《人民日报》，2005 年12 月14 日。

[21]出处同注[1]。

[22]董晓宇，“立法对部门利益说‘不’”，《广西日报》，2003年7月16日。

[23]任春，“立法程序仍需规范——部分人大代表呼吁克服立法中的部门利益倾向”，《中国改革报》，2003年3月15日。

[24]宋斌、蔡敏，“开放立法计划，能破部门利益？”《新华每日电讯》，2005 年9 月24 日。

[25]出处同注[17]。

[26]孙秀岭，“‘立法争夺战’的背后”，《中国青年报》，2005年2月3日。

[27]阿计，“走向‘良法之治’”，《民主与法制时报》，2002年5月21日。

[28]刘吉涛，“行业部门立法‘圈利’值得警惕”，《中国青年报》，2005年3月29日。

[29]出处同注[2]。

[30]出处同注[23]。

[31]彭于艳，“法规规章规范性文件名称交错混乱辨认困难，文件性质归属期待一目了然”，《法制日报》，2005 年10 月17 日。

[32]王军荣，“‘红头文件’为何频频违法”，《人民代表》，2006年9月19日。

[33]张先国、俞俭，“以法治为‘红头文件’画出‘红线’”，《新华每日电讯》，2006年4月28日。

[34]李肖，“‘红头文件’备案审查制度值得期待”，《中国社会报》，2005 年10 月20 日。

[35]刘裕国，“四川全面实施行政责任追究制，乱发‘红头文件’要问责”，《人民日报》，2005 年12 月1 日。

[36]杨建顺，“行政立法的正当程序与参与型行政”，《中国医药报》，2005年4月23日。

[37]出处同注[1]。

[38]毛天祥，“回应机制：决策与民意‘互动’的第一步”，《协商新报》，2006年8月4日。

[39]陈洁娜等，“以法治为‘红头文件’画出‘红线’，‘公众参与办法’明年起实施”，《南方日报》, 2006年7月9日。

[40]尹华、刘超，“略论行政立法及其完善”，《辽宁行政学院学报》，1999年第5期。

[41]孟德斯鸠（法），《论法的精神》上册（北京：商务印书馆，1961年），第154页。

[42]陈丽平，“立法监督权由虚变实”，《法制日报》，2005 年12 月22 日。

[43]截止到2003年5月31日，共有86件行政法规报送全国人大常委会备案。国务院法制办的统计则表明，自1987年建立法规规章备案审查制度以来至1996年底，有2.8万余件法规规章在国务院法制局备案；通过审查共发现有各类问题的法规规章1,500余件，其中的400件已撤销或要求行政部门修改。2002年是国务院《法规规章备案条例》颁布实施第一年, 全国各地各部门共制定2,026件法规规章,已报送国务院备案。2003年制定并已报送国务院备案登记的法规规章现达414件。

[44]苗连营、沈开举，“论我国立法监督制度中的附带性审查——兼析<立法法>关于立法监督之规定”,《郑州大学学报》，2002年第1期。

[45]钟伟民，“监督权力”，《中国纪检督察报》，2005年3月4日。

[46]万其刚，“关于立法监督的研究综述”，《中外法学》，1997年第5期（法制现代化网，http://www.modernlaw.com.cn/2/2/06-19/2552.html）。

[47]出处同注[27]。

[48]刘武俊，“我国的政府职能和行政立法”，《中国审计报》，2002年5月8日。

[49]郑直，“法规冲突何时消解? ” 《辽宁日报》，2000年10月9日。

[50]张中秋、张明新，“对我国立法权限划分和立法权运行状况的观察与思考”，《政法论坛》，2000年第6期。

[51]出处同注[1]。

[52]出处同注[40]。

[53]出处同注[24]。

[54]任培、郑岁华，“地方立法拒绝部门利益”，《湘北日报》，2003年4月22日。