与其它资产的所有权一样，土地的所有权也是与土地有关的占有权、管理权、享用权、排他权和处置权（包括出售、出租、抵押、赠与、继承）等权利的总和。也就是说，拥有了土地的所有权就等于拥有了在法律允许范围内的一切与有关土地的权利。

如果要进行交易的话，土地及其附着其上的建筑物还有一种权利，叫它项权利，也就是指土地所有权衍生出来的土地的典当权、抵押权和租赁权。但是与其它资产不同的是，土地的所有权还包含有另外三种权利，即土地的使用权、发展权和生存权。土地资产的这一特性是其独有的，任何疏忽土地这一特性的理论、政策和制度都肯定是错误的。

我们一直以来实行的所谓土地集体所有制就是由农民的所谓“劳动群众集体”[1]拥有了土地的所有权,而农民的个体对土地的所有权却被剥夺掉了。由于所谓劳动群众集体这个概念在我国的法律上始终没有明确，即使在废除人民公社并实行所谓大包干条件下，土地集体所有制下的我国农民个体也只拥有土地所有权衍生出来的一项权利，即土地的使用权，或叫土地的承包经营权。土地所有权项下的其它权利，包括土地的发展权和生存权以及所有它项权利则一律与农民，包括农民个体和农民集体在内，都没有任何关系了。

我国最近十多年来实行的城市化和基础设施建设征用了农村至少5000万亩耕地，如果加上所征用的农村的其它非农业用土地，征用的土地加起来起码也有上亿亩。与此同时，这么大规模的征地也造成了对农民土地权益的严重伤害，甚至形成了数千万“三无”农民这么一个庞大的新的贫民队伍。可以认为，之所以在我国会造成上述问题，除了政府的相关三农和城市化政策失误的原因之外，我们在土地所有权的内涵，也即土地所有权所衍生出来的土地的发展权和生存权的理论分析上有所欠缺也是重要原因。

土地使用功能的改变能产生并发展出巨大的经济效益。土地发展权衍生于土地的所有权，最初可能是在人们将采矿权与土地所有权分离而单独出售和交易的过程中而逐步形成的。在国外，土地的发展权不仅是一种理论，而且早已通过法律上对土地使用功能的改变而产生的经济利益分配权属的约定形成了一种独特的制度，即土地发展权制度。

比如，英国在1948年根据之前的一份有关城市开发补偿金土地问题研究的著名的《尤斯瓦特报告》（Uthwatt Report）制订了似乎同样著名的《城乡规划法》，规定将《尤斯瓦特报告》中研究发现的土地的发展权收归国有。规定“任何私有土地只能保持原有使用类别的占有、使用、收益和处分之权。变更土地使用类别之权为国家所有，实行土地发展权与土地所有权分离，土地发展权成为与土地所有权分割而单独处分的财产权。土地发展权归国家。原土地所有权人或者其他任何人如想变更土地使用类别，在实行开发之前，必须先向国家或政府购买土地发展权。”[2] 但是，英国政府很快就发现这么做既缺乏法理上的依据，也遭到了国民的广泛的诟病和抵制，于是便于1952年又修改了这部《城乡规划法》，将土地的发展权还给土地的所有者了。

与英国不同，美国则自始至终都将土地的发展权归属于土地所有者。美国的做法有两种方式：一种是土地发展权流转( Transfer of Development Right，简称TDR) ；另一种是土地发展权收购( Purchase of Development Right，简称PDR) 。土地发展权流转是指土地所有权人将土地发展权出卖给受让人，土地发展权受让人因此而获得土地发展权并支付对价的行为。

而土地发展权收购，则是由美国联邦及其它地方政府出资，用公共资金从土地所有者手中购买土地发展权，从而将开发该土地的权利掌握在政府手里的收购行为。土地所有权人将土地发展权出卖给政府后，在这块土地没有改变用途时仍然可以保留这块土地或继续耕种或继续进行其它农牧业活动，但不能改变土地用途，不能在原土地上修建楼房、开设工厂、开辟商店等。[2]

根据国外土地发展权的理论研究与制度经验，我们至少得出了如下两个结论：首先，土地的发展权其实是土地所有权衍生出来的一项非常重要的土地权益，也是包含于土地所有权之中的自然权利，是一种财产权。其次，作为一种衍生权益，土地的发展权是与土地的所有权息息相关的。也就是说，土地的发展权的收益应该属于土地的所有权人而不是土地使用权的受让人或购买者。因此，虽然在现代社会土地权利的使用有时可能具有一定的公益性，但作为一种财产权，土地的发展权及其受益人还必须得到法律的保护。

比如，迄今为止政府在征用农民的土地时只是按照这块地多少年（现在是30年）收成效益的一定比例补偿所谓青苗费或其他补偿费。这里补偿的所谓青苗费只不过是土地所有权中所包含的土地的经营权在市场价值上的体现（如果这块农地是用于养殖业或经济林业，其补偿费也是其经营权的价值体现）。我们从来没有就农民的被征用土地的发展权及其所体现出来的市场价值向土地的所有权人——所谓的农村劳动群众集体支付过对价。

在我国，土地发展权在市场价值上的体现就是土地转变用途后的增殖溢价。我国在上世纪八十年代末实行土地流转时这个增殖溢价是全部收归国有的。那些年里，在各级地方政府开始品尝到城市化、经营土地的甜头之后，土地的发展权的价值就成了城乡政府和开发商等利益集团嘴里的肥肉，而农民只能在农地掠夺日益严重、民怨沸腾情况下从政府和开发商处得到一点儿安慰性补偿。据一项权威调查显示，那些年里农民从土地增殖溢价中只能分享5-10%的分额，其余部分都按照不同比例被城乡政府和开发商以及各色中介机构和各级贪官污吏瓜分掉了。[3]

最近几年，在不断遭到农民对征地的抵制和抗争的情况下，政府似乎也逐步认识到土地发展权的权益并不完全属于集体土地的征用人（即政府自己），而土地所有权人——即所谓农村劳动群众集体，当然也包括这个集体内的所有人也都应该有权分享。所以在2004年国土资源部专门下文说，“土地补偿费和安置补助费合计按30倍计算，尚不足以使被征地农民保持原有生活水平的，由当地人民政府统筹安排，从国有土地有偿使用收益中划出一定比例给予补贴。”[4]

这里，虽然只是一句话，虽然并没有明确表明被征用土地溢价收入是否属于被征地农民或其集体，但却破天荒地承诺从所谓“国有土地有偿使用收益中”分出一块补偿被征地农民的必要性了。这又是一个法律上必要模糊的规定。被征用土地变成“国有土地”后，再被政府拿去通过“招拍挂”“有偿使用”获得收益。这个收益是属于政府的，政府给被征地农民是“补贴”，不是“还给”。这表明土地的发展权的收益还是政府所有的，并没有还给土地的所有权人——农民集体。认识到问题与从法律上解决问题还不是一回事。对此，政府需要拿出必要的勇气和决心来。

根据《中华人民共和国土地管理法》，我国原来征收耕地的补偿费用主要包括土地补偿费和安置补助费。其中，土地补偿费，为该耕地被征收前３年平均年产值的６至１０倍；安置补助费，为该耕地被征收前３年平均年产值的４至６倍，最高不得超过１５倍。如果按照这个标准仍不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省级人民政府批准，可以增加安置补助费，但“两费”总和不得超过土地被征收前３年平均年产值的３０倍。

按照这一标准，一块土地如种植粮食，平均每亩可收获1000斤，每斤粮食收购价为0.5元，每亩年产值约为500元人民币计，农民从这块地上最多只能获得1.5万元人民币的征地补偿。但如果这块地被征用作为房地产开发，由城市政府拿到自己垄断的土地一级市场上去“招拍挂”，每亩地价卖到150万元，甚至500万元，也不是什么稀罕的事情。

然而即便如此，有些地方在执行这个补偿标准时往往就低不就高，损害了农民群众的利益；有些地方虽然执行了３０倍的最高补偿标准，仍然不能保证被征地农民的原有生活水平不降低；有些地方财政吃紧，就干脆压低补偿安置标准，甚至拖欠被征地农民的补偿安置费。据官方披露，在土地市场治理整顿中，全国清理出拖欠、截留、挪用农民征地补偿费高达１５０亿元。[5] 可见，在土地的集体所有权的权属不明确而土地所有权中包含的土地发展权的市场价值长期遭到或有意遭到忽视的情况下，农民的土地权益是不可能得到保障的。

至于土地所有权中包含的农民的生存权及其价值，可以说，与所谓土地的发展权相比更是遭到经济理论界和政府的忽视和遗忘，也是长期处于被忘却当然也是被剥夺的状态了。

生存权是第二代人权，属于社会权的一种。第二次世界大战以后，西方各国都将生存权写入宪法。1948年《世界人权宣言》第22条也规定了“社会福利受领权”，而其第25条则更是明文确定要保障“生存权”。[6] ]1966年通过的《国际人权公约》的《经济、社会及文化权利国际公约》也明确规定了生存权的保障。在我国，由于宪法没有对生存权作出具体规定，生存权大多数情况下只是一种政治上的用语。但在学界，近年来有学者提出了“生存权”，认为其属于公民的社会经济权利的一部分，具有具体的权利范畴，也具有法的性质。[7]也有学者将生存权与发展权并列，合称为“生存和发展权”，认为生存权是公民的一项基础性的权利，而发展权在于国家有权利和义务制定适当的国家发展政策，在发展带来利益的公平分配的基础上，不断改善全体人民和所有个人的福利。[8]

生存权的具体化是很重要的，它将在很多方面和场合体现它本身的价值来。但是，所谓土地的生存权却是我国所独有的。这是因为我国实行的不是土地私有制，而是土地公有制，即土地国家所有（全民所有）和劳动群众集体所有。根据宪法第十条第三款的规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”这样，被征用的土地即征用的对象就只能是集体所有的土地。可是，与土地私人所有权制度相比，土地的集体所有权是不完整的。这不仅由于集体土地所有权的载体不明确，而且还在于其在收益和处分方面受到有关法律的严格限制。例如，《中华人民共和国土地管理法》就规定集体土地不得出让、转让、出租用于非农业建设，而集体土地所有者不得擅自改变土地用途，其向非农用地者提供土地使用权须经人民政府审批等。[9] 因此，历史上形成的土地集体所有权的这种权益不完整性直接导致了我国土地征用中财产权补偿的不完全。即土地征用补偿的仅仅是国家所承认的集体及其成员所享有的土地的那部分权益，而并非排他性的所有权权益。[10]

在这种情况下，再加上我国城乡二元结构对农民的排斥作用，农民便始终被排除在政府建立的社会保障体系之外。所以，我国农民还必须依靠自己，也就是依靠自己，也就是所谓劳动群众集体拥有的土地中所包含的生存权的价值来进行养老。因此，我国政府征用集体土地时所依据的那种不完全的补偿机制致使土地所有权中所包含的生存权也就更加突出和更显重要了。

如果征用土地时不对依靠或将要依靠这块土地养老的农民的生存权所体现出来的权益进行补偿，也就是说，如果我们的土地征用安置补偿费中不包括对农民丧失劳动能力后养老金的补偿，那么就可以说这种补偿机制是忽视了农民的集体土地所有权中所包含的生存权了。严酷的事实是，长期以来，我们恰恰在征地补偿政策上忽视了土地所有权中所包含的这个土地生存权及其价值，从而给本来因为土地的经营权和发展权受到损害而贫弱不堪的农民身上雪上加霜，使之更加贫困无助。可以说，那数千万所谓“三无”失地农民就是由于他们被征用土地中所包含的土地生存权遭到忽视而产生的。

在分析和承认了我们的土地所有权中所包含有其它三种权益，即经营权、发展权和生存权之后，我们对于土地的集体所有制的弊端就更加一目了然了：

根据以土地归国家和集体所有的原则制订的《中华人民共和国土地管理法》，国家可以随时出于国家利益需要征用集体所有制类的土地而无须征得农民个人的许可。加上集体所有制的载体在法律上模糊不清，土地的集体所有制其实就变成了土地的基层政权所有制，即土地买卖实际上大多是在乡村行政组织与征地城市政府这两类不同的行政机构之间进行的土地交易行为。而土地的真正所有者——农民却因为在土地集体所有制中的成员权因为没有相关法律保障，在这类土地流转和交易中是根本没有发言权的。

这些年，许多地方政府即使是商业用地（即国家商业利益，而非国家公共利益）也都喜欢打着国家公共利益的旗号来低价征用的，其目的无非是为了在征地过程中获取更多的自身利益。因此人们可以认为，在所谓的土地集体所有制面前，个体农民对土地的使用权（即经营权）和发展权，以及依靠土地养老的生存权等土地所有权派生出来的其它所有应得的权益，都是无法得到保障的。

2003年国家颁布了《中华人民共和国农村土地承包法》，确定农民的土地承包经营权。但由于这个法规在许多地方与《土地承包法》想抵触，加上农民个体没有土地所有权，结果不仅农民的土地发展权和土地的生存权得不到必要的保障，而且即便是农民的承包经营权也因此而经常受到侵犯而无法得到保护。今年各级地方法院不再受理农地征用侵权案件就是一个明证。因为按照《土地承包法》，就必然要纠葛《土地管理法》，但是前者只是约定所谓集体土地使用权的法律，而后者则是约定土地所有权，尤其是约定了国家征用集体所有土地的那种维护所谓“国家公共利益”所需的神圣不可侵犯的权利，而且前者的管理者主要由区域内的乡（镇）人民政府负责，而后者的管理者则是由国务院领衔的各省市政府。所以，农民为了保护自身的土地使用权，只要打官司，结果肯定是农民输。因为各级法院既无法也无权与各级政府过不去，结果又只好关上门装聋作哑。这是中国法律在三农问题，特别是不合理的土地制度问题上的所遭遇的不折不扣的困境和尴尬。

这样一来，我国各级政府便不再有什么法律和制度能够约束它在城市化过程中的所作所为了。于是，随心所欲，为所欲为，甚至越俎代庖，肆意圈地，征用农民的集体所有的土地，或大搞开发区招商引资，或拍卖土地开发房地产，便成为过去几年里各级政府经营土地，搞城市化的不二法门。然后，即便是集体所有制土地给农民留下的唯一一个承包经营权也在一年又一年的需要保护的呼吁声中被无情地剥夺掉了。最后，我们给农民剩下的除了贫困，还是贫困。

所以人们可以说，在土地资产所体现的所有权利中，可以衍生出使用权、发展权和生存权的土地所有权是最重要的，也是具有决定性的权利。这几十年的土地集体所有制实践也已证明了，在农民个体不拥有土地的所有权时，他们的土地的经营权、发展权以及生存权都是很难得到保障的。那种试图在不改变土地的所谓集体所有权条件下在土地的诸种它项权利上做文章，允许将土地的使用权（承包经营权）用于抵押、入股、买断兑现等土地流转的方式，虽然可以暂时缓解因承包30年不变法律导致的土地不能流转局面，但从根本上来说，这种做法也是很难持久下去的。从法律上说，任何背离了所有权的使用权都是不可能无限制交易和“流转”下去的，除非这两种土地的权益不再分离。

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[1]

[2] 刘国臻《房地产老板之暴富与土地发展权研究》，《中山大学学报（社会科学版）》2007年第3期

[3] 中国社会科学院农村发展研究所、国家统计局农村社会经济调查总队和社会科学文献出版社联合发布《2005年农村经济绿皮书》，中国农业信息网2005年4月14日转载

[4] 国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》，2004年11月3日，国发（2004）28号文“关于征地补偿标准”第二款

[5] 张晓松《国土资源部：征地补偿标准“30倍上限”有所突破》，新华网2004年11月13日期

[6] 《世界人权宣言》第二十五条第一款规定“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残疾、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。”

[7] 林来梵《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社， 2001年版，第221页。

[8] 谢鹏程《公民的基本权利》，中国社会科学出版社，1999年版，第70-71页

[9] 《中华人民共和国土地管理法》第四条，第四十四条，第六十三条

[10] 凌维慈《我国土地征用中的生存权补偿——以Z村为研究对象》，《行政法论丛》第7卷，法律出版社2004年版，第184-222页