民国法学家史尚宽被誉为中国民法第一人，对民法典制定功不可没，而其成书于1953年的《行政法论》则鲜为人知。该书博采20世纪欧陆、日本与英美法众长，结构完整，内容详实，观点独到，总论各论兼备。其深厚的民法功底为透视行政法理提供了独到见解，体现了早期行政法研究的较高水准，也展现了法学大家跨越公私法的视角和学科对话能力，在行政法史上起到承前启后的关键作用。但是，随着时间流逝与知识迭代、两岸学术传统和交流断裂、岛内学术“本土意识”崛起，该书逐渐退出视野而被人淡忘，使世人仅留下了史尚宽民法学家的单面印象。通过分析解读和知识考古，本文试图还原法学大家跨越公私法的理论全貌，补上行政法史研究的缺失片段，为反思行政法学的自身发展提供有价值的资料和新知。

一、导言：被遗忘的行政法学经典

提到民国著名法学家史尚宽，人们首先想到的是其彪炳史册的作品“台湾民法典”，其次是卷帙浩繁、影响深远的各类民法专著。然而，英雄不止一面，除了私法领域的成就，在那个风云变换的年代，一代法学大家在公法领域亦曾著有《行政法论》《行政法要旨》《土地法原论》《宪法论丛》《劳动法原论》，在公私法史上都具有里程碑意义。其作品师承西欧及日本重要典籍，为开启后世公法研究贡献了丰富理论积淀。品读其公法作品，能一定程度上的还原一个历史上真实全貌，避免简单符号化获片面解读为“民法三杰”、“民法奠基人”的历史失真。

然而，片面和误解其实亦有原因，和史尚宽的跨学科造诣一道被遗忘的，是他的早期多部公法学作品,特别是本文研读的《行政法论》。这里的“遗忘”是多重意义上、多个维度的遗忘。2015年夏，笔者在台湾政治大学访学时，在政治大学综合院馆法律图书分馆有幸拜读这本1953年的旧著。而截至今日，经过大量检索和多方搜寻，在大陆地区的各大著名图书馆和书店中均无此书收列，[2]法史学和行政法史的回溯研究论文中亦不见其踪影，[3]仅在一些论文和游记中偶有提及。[4]作为一本跨越半个世纪、历史较为久远的教课书，图书馆不见藏、专题研究不见名、论文著作罕见引用，基本意味着学术生命终将，彻底尘封在历史中。不经意间，历史已经慢慢洗掉事实的丰富厚度，只留下史尚宽教授经典但单面的民法学家印象。

二、从何读起：背景与方法

（一）行政法史研究与“民国热”

行政法史研究近年来愈成“显学”。初期对行政法史的关注主要来自法史学者，[5]近年来除了法律史学科，在公法学科内部对行政法史的关照开始萌发。行政法学界本身也在不断追问自己的出处和源起，一些行政法学者开始对行政法史和行政法学发展经历展现出探索的兴趣。近年来成果频出，屡见报端，可以说是蔚然成风，“民国热”仍不断升温。[6]

民国行政法为何重要？从研究层面，民国时期是行政法的初步形成阶段，既具有本土行政法学的学科发生史（Entstehungsgeschichte）意义，[7]也是中国意义上行政法学理论的萌芽期和初步形成期。中国近代行政法学是在1930年代“西法东渐”大背景下兴起的。[8]近代法区别于中国传统的律学，最大的变项就是公法。[9]“至1907年，中国共出版行政法译著10余种，至1949年，仅中国学者自己撰写的行政法学著作、译著、教材就多达450余种。”[10]学界发表的行政法论文、译文约120篇。[11]行政法一科，成为各大学法律系及专门政法学校的主干课程。由此，何勤华教授论断，至20世纪40年代，中国近代行政法学已经迅速成长而“基本定型”。民国行政法特别是经典教科书的影响，从研究层面，滋养了八十年代姜明安教授等一代学者。[12]民国行政法的影响，从应用的层面，则直接帮助了法治快速恢复建设。

应松年教授在回忆录提到，1981年西北政法学院图书室的“古书堆”中，存放着不少新中国成立前的行政法学著作，如范扬、白鹏飞著作，以及美浓部达吉《行政法撮要》，[13]这些珍贵材料在1983年王珉灿主编《行政法概要》的编写和法制恢复中发挥了作用。[14]正所谓法律既是被创造的，也是被发现的，法的历史与国家史及民族史紧密相连，对法的研究必须置于时间序列中考察。[15]从这个意义上，上世纪八十年代的都“残存民国资料”的再利用，在当时特殊的“行政法师资急缺”历史条件下，多少有了一种类似18世纪“罗马法发现”的意义。[16]

（二）史尚宽生平与著述

分析解读史料不能局限于作品本身，而有必要还原为“谁是作者”的问题，目光在“理论”和“史料”间“往返穿梭”。[17]史尚宽（1898-1970）是安徽桐城人，民国著名法学家，十五岁即留学日本，就读京都第三高等学校，而后入东京帝国大学法律系，获得法学士学位。1922年秋，他又赴德国柏林大学研究法律，两年后，1924年转入法国巴黎大学研究政治经济。辗转日本、德国、法国留学十四年后，他于1927年回国，历任中山大学、中央大学及政治大学教授。他先后出版民法专著十四种、论文数百篇，近千万言，曾获“教育部”颁法科学学术奖。《行政法论》成书的时代背景，从书本封内看，出版于“民国四十二”年，即1953年。是史尚宽于1952年在“台湾省行政人员专修班”讲授行政法课，并将其在“中央大学”所授该科讲义加以改编与增补而成。因此可推知写作时间更早一些。该书为竖体排版，自右行左，自刊出版，约25余万言。

除了学术研究工作，其法律实践工作亦颇可圈点。1928年南京国民政府成立立法院，下设“法制委员会”，史尚宽任职“立法委员”，在“民法起草五人小组”中负责民法典编纂工作。1949年随国民党迁台后，他又历任“立法院法制委员会委员长”、“考试院秘书长”、“国民大会代表”、“总统府国策顾问”、“考选部部长”、“司法院大法官”、“司法行政部司法官训练所所长”等职，均为实职、要职。翻阅民国时期《大公报》等报刊的检索，可以发现，史尚宽曾与王世杰、王宠惠、潘公展一道担任“国大代表”，[18]讨论“中国民国宪法草案”第五十八条“行政院向立法院负责”的规定，就“立法与行政二者关系”究竟为何在议会展开激辩；也曾直接参与“行政法规整理委员会”，[19]就“县市自治法”、[20]“官俸法”修改议题发表意见。[21]

总之，世所公认的民法大家的另一面，其实也是博闻多才的跨学科先驱，在理论与实践上均颇多建树。

（三）本书读法：历史方法与分析方法

作为书评，研读方法至关重要。不是为了应时之需，首先必须直面竖体字及排版方向的不适应，以及正视本书与今天近七十年的“时差”（Zeitenabstand）。换句话说，与其说它是教材，不如视它作史料。罗斯科·庞德曾发问，要想在法典解释和适用实现融贯性，需要必须回答的一个前置性路径问题：是应当采用历史法学方法，还是（哈特意义上的）分析法学方法[22]作为路径？[23]这一问题的根本分歧所在，是历史法学界考虑的是历史连续性，而分析法学界考虑的则是当下的效用。法律的进化史研究，也就是法学的“文献性研究”与法学的“学院性研究”相结合，也就是萨维尼意义上强调的历史与体系的结合。[24]

回顾整个十九世纪，“历史法学派”和“分析法学派”逻辑上彼此对立，曾发生彼此否定的激烈论争。而当历史硝烟散尽，方法的争议已不再是话题，历史方法与分析方法在具体的阅读个案中并非截然对立，毋宁只是立足点和关注重心不同，大可兼收并用。文本与现实之间适度的“时差”，恰好带来冷静阅读思考批判，有助于反思与启发性的研读。唯在具体应用时，仍要注意二者方法和视角的不同。

一是史学视角和史学的方法，重视一手的资料，首先要考证文献的真伪，继而描述史实，发现规律，目标是考证制度的来龙去脉。为了资料多元性和“史料互补性”（Complementarity），史学强调“档案、知识界、大众、官方”四家之言。本文除了书本身，对于论文、报刊、《台湾法界耆老口述》等均有涉及，[25]力求还原一个完整的形象。

二是分析方法重在法教义取向，更重视体系和文本的内在逻辑，以及与其他文本的区别联系。现实与本书描写的时代，存在“时差”与制度现实的巨大不同，“径行取用”慎之又慎。但对体系健全和有启发性的观点和理论，则不妨认真分析，并研究其当代价值。从伯克知识社会学意义上理解法律知识的生产与学术增量，研究重要课题的共享结构、研究基础和同心圆，在此基础上呈波浪状扩散，生成边缘、分支和前沿。[26]

两种方法的可能关系在于：法史学是获得法教义学必不可少的手段，法史学相对于法教义学具有“优先性”，[27]亦有助于校正研究航向。“研究者与研究对象的时差”能更好的超然思考和中立判断，“以历史批判理论”，拓宽研究思路，助益当代法学知识谱系的认识。

三、《行政法论》核心内容与理论观点

（一）本书结构特点：“非典型”的理论体系构造

旁览同时代其他行政法学教材，基本遵从三段式体系：行政组织法、行政作用法（行政行为法）、行政救济法（行政争讼法）。从组织法上确定行政机关的权限；从行政权运行的角度看如何规范行政权；最后行政权侵犯了私人的权益时如何施以行政救济。这种主流范式，如王贵松教授所言，本质上是一种控权论的路径，体现的是古典自由主义的脉络。[28]

而史尚宽在序言中即指出，“本书在写作上并未作总论与分论，然其内容已经兼收并备。”[29]不设总论各论，本书共分了五章：“绪论”“行政行为”“行政组织”“行政作用”“行政上之诉争”[30]第一章述明行政法基本原则，第二章兼论行政命令与行政处分，第三章包括人的物的要素即公物及营造物，第四章分述警察作用、统制作用、保育作用、财务行政作用及军政作用。第五章论及诉愿及行政诉讼制度，以及权限争议问题。

显异于常的结构安排，除了作为“讲义”照顾授课对象的便宜需要，是否也有背后的价值主张？在本书第四章“行政作用”部分，史尚宽认为在基本价值上，近代国家划分为自由主义色彩的，其行政作用范围有限，容忍个人自由活动的广泛空间，与之对立的是“统制主义”（团体主义）色彩浓厚的国家，其行政往往及于国民生活的全部。[31]整个第四章均为行政作用即各论总篇幅多达130页，第五章“行政上的诉争”仅40页，轻重自可辨别。《行政法论》并没有沿着控权论路径编排，也是与其他同时代作品的体系区别。

为展示本书体例编排的不同，以第一章的结构为例呈现：

第一章  绪论

第一节  行政法概念

第二节  法治行政与行政权之界限

第三节  行政主体与行政法律关系

第四节  行政主体之权利义务

第一目 能动主体与受动主体之公权利

第二目 能动主题与受动主体之公义务

第三目 公法上权利义务之发生变更及消灭

第五节  公法上之能力与公权利义务之代行

第六节  共法行为

第七节  行政上之损害赔偿及损失补偿

（二）行政法总论创新观点

1.行政法的概念及五权力分立中的行政权定位

《行政法论》开宗明义地指出，行政法是规律国家及自治团体行政的组织法和作用法的总称。[32]即便作出这样正面描述的定义，行政范围仍过广泛，而内容极为复杂，这样的定义仍难起指引作用。对事物的定义，既可以从对自身性质的描述而来，也可以从与他者的区别而来。[33]因此作者从国家权力，统治权的分立和分工中得到行政权定义。

与同时代的行政法著作一致，这种认识同样基于权力分立理论。即在现代国家中，依照权力分立的通说和原则，将总体性的“国家统治权”划分为制定法规的立法权与执行法规的执行权。执行权进一步划分为维持法规的司法权和直接实现国家目的的行政权。具体到当时民国“五权宪法”体系下，执行权的作用更进一步细分，司法、行政属于执行权中的“治事权”，[34]考试、监察则属于“治人权”。将“治事权”与“治人权”分开，是中国宪法的一个创举，物权连结形成“完璧”，[35]是基于本土现实对世界宪制的一个有益创造实践。

图1：行政权在五权中定位

在这个背景轮廓框架之中的行政权，其实就是除了司法、考试、监察之外，为达到国家目的，而遵从法律法规之下的一切国家作用之总称。[36]行政法之内容，分为总论与各论，总论系研究行政法全部共通法理，各论研究行政法各特殊部门法理。总论的四个基本问题是：一是基本原则；二是行政组织；三是行政行为；四是行政救济或行政争讼。而各论论述警察、统制、教育、经济、社会、军政、财政等，根据行政范围扩张增减而变化辨别。

2.行政法理论基础比较研究

史尚宽比较了德、法两国在行政理论基础上的认识差异：法国以公务（Service public）为中心，因而凡属公务所产生的公法法律关系，皆属于行政法院裁判管辖。德国侧重权力关系构成公法概念理论基础。因而指出德国公法行为的概念较法国更窄。德国除了原则上适用私法的国库行政（Fiskuslehre），强调行政权优越性的公权利发动及其行政作用受行政裁判管辖。他注意到了英美法系国家二十世纪以来对待行政法的态度变化：从完全不认可行政法作为“特殊系统”，随着行政管理的发达及行政程序的适用增加，开始采用兼有立法、司法和行政机能的“行政委员会制度”。日本尽管经过二战后的司法重塑，已经废弃行政裁判所而采用普通法院管辖行政案件，但仍保留着自身“若干特点”。[37]

3.法治行政与裁量行政的法定性

续论中，首谈法治行政及行政权之界限，法治主义是近代立宪国家的根本原则，政府一切行动不能越出法外，法治行政一要靠宪法的保障，法律明确规定人民权利与国家行动的界限。没有法规[38]依据，不得限制人民的自由和财产，或使之负担义务。法律委予行政官署的自由裁量场合，则分为目的裁量与公益问题裁量，必须审视法规目的，进行利益判断，“合于法规，适乎公益”，进行公益上“自认为最适当”的裁量。

4.重视行政组织法和行政主体

行政主体是本书中的重点章节，也是颇具新意的点睛之笔。重视行政组织，是法制改革自行政组织始，行政组织是法律近代化的主要依托力量。兼备深厚民法功底的史尚宽认为，行政主体是在行政法上享受权利、负担义务的人格，亦可以称为行政当事人。行政组织法一般关于机关设置、构成及权限之法。而在作者看来，这是狭义的行政组织法。他认为的行政组织法，是指“关于行政主体之组织与构成的一切人的和物的要素之法。”图示之：

在曹屡贞1905年翻译的《行政法》中，即有自治组织，与“官治组织”相对[39]，自治团体究竟为何物？自治行政（Autonomy，Selbstverwaltung），是地域或职能团体不假“中央”之手，由住民地方自治或团体成员自治。[40]为何自治团体时而是能动的主体、时而是受动的主体？在接下来的分类中，史尚宽继续阐释自治团体对其所属成员是能动的行政主体，而对国家而言是受动主体。这一划分并不具有绝对意义，私人也并非永恒的受动主体。在受到行政主体或法律法规授权时，也可以成为能动的主体。如船长对于私有船舶，授权在船舶内的警察权；私有银行受国家委托，向业务方代征代缴所得税等。

而在公务员一节，史尚宽清晰地指出，公务员之种类分为政务官和事务官，政务官为国家政策之决定；事务官为政令之执行。政务官随政潮而进退，事务官不随政潮而更迭。[41]不仅表达明了，而且颇具文学之美感。

5.主观公法权利问题的对话价值

行政主体的核心是行政法人观，读来十分精彩，令人耳目一新，也具有一定当代对话价值。公权利归属问题的本质是公权力机关的人格化。[42]公法人的意义至今还没有认清和得到足够的重视。在史尚宽看来，民事主体是清晰无疑问的，而公法主体则迷雾重重，这里既有学理认识不清的问题，也有当局刻意搅浑试听的考虑。公法人是国家治理的重要组织手段，[43]在氏著《民法总论》中，认为区分公、私法人并无意义。[44]

6.行政行为：法律行为的大框架和大同心圆

行政行为最主要的划分是分为行政命令行政处分两类，除此还有“准法律行为的行政行为”。在后来台湾地区行政法学教科书中，行政法更为通用的概念核已经不是行政行为而是行政处分，但在史尚宽论著中，广义的行政处分，包括法律行为的行政行为中单方行为，准法律行为的行政行为及事实行为。他认为，行政处分与民法上法律行为中的单方行为相当。民法上的法律行为因意思表示的法律效力原则上使行为人自负义务，而行政处分原则上拘束行为人以外的受动的行政主体。[45]不仅熟练运用民法进行比较，而且擘画了更大的法律行为框架和同心圆。

（三）行政法各论部分创新观点

起到各论作用的部分是第四章“行政作用”，是行政主体为实现行政目的所为之一切法律的及事实的作用。具体来说分为四类，分别是警察行政作用，统制行政作用，保育行政作用和财政作用、军政作用。警察行政作用、保育行政作用在同时期各行政法教材中均是必要和常见内容。本文特别就不为人常见和熟知的另外几种行政作用进行简单介绍。

1.统制行政作用

统制行政作用是本书中颇为精彩的章节。统制一词，对于日本法背景的行政法研究者可能并不陌生，[46]在民国初年的政策和历史研究中也有运用，[47]而对今天其他行政法研究者而言则颇感陌生以及令人费解。在本书中，统制的涵义是指规划及整理经济秩序，以谋求调和（协调）的发展之行政作用。为了达到一定目标，而主动调整经济秩序，因此是为一种积极的国家意思之实现。因此，统制作用在行政目的上，与消极维护社会公共秩序的警察作用、获得国家财力的财政作用等并立，是一个独立部门。统制行政作用的具体手段包括行政法律行为和事实行为性质的命令或禁止，也包括对行政法律关系的形成和影响。

如此一来，统制与管理、规制有何异同？作者就统制的基础，与管理的区别进一步详述道，“统制与管理不同，统制是国家为权力者，立于国民经济秩序之外，对企业和资金进行命令或强制等干预，而管理是国家基于统治权的一般支配权，最狭义的管理仅指作为公法上的所有权或使用权进行的有限支配。统制的方式包括自治的统制与权利的统制，自治的统制如“同业同盟”（Cartel）依据私法协定对经济的统制，举例如“日本重要产业统制法”；权力的统制是使用公权力直接对经济秩序径行统制，实施则委予“半官半私”的特定公司，如电力公司、食粮配给公团等。[48]可以作为规制研究的早期形态进一步观察研究。

2.财政行政作用

第五节财政作用，整节内容对今日读者而言非常陌生，因此作重点介绍。史尚宽认为，实质意义的财政法（Finanzrecht）是国家或地方团体为其存立而获得必要财力的手段，包括财政权力作用和财政管理作用。财政下令(Finanzbefehl)、财政许可(Finanzerlaubnis)、财政强制(Finanzzwang)、财政罚（Finanzstrafe）等条目。[49]按照纯正公法思维编辑和行政法方式调控，在今日看来已属令人惊异，对于经济或经济法的今天，有研究比较之必要。

第四目“专卖”。专卖是国家以获得收入为目的，维持独占价格，独占特定之物的贩卖。看似交易，实质是一种赋课消费税的形式之一。[50]专卖多见于战时，对盐、烟酒、火柴等生活物资。第五目“公债”。是国家或地方为补充收入不足，借募金钱所负之债。包括短期公债、长期公债；内债及外债。[51]如今国家发改委审批各地发型地方债，历史上都曾属于行政法学论域，而今惜少人关注并能从行政法学角度理论介入。

3.军政作用

第六节“军政作用”（Militaerverwaltung）。作者区分军政与军令，军令是军队之统帅即兵力运用之权；军政不是直接关于军力的运用，而注重于军力之养成。特别是第三目“军事负担”，论及“军事负担”（Militaerlasten）和“防空负担”，不同于以自身服役的“兵役负担”，军事负担是国民为军事目的付出的单纯经济负担。军事负担包括军事征用，对军需物甚至劳力的征用，合法性要求必须是有“征用权”者如一定军阶之指挥官，经过“无职业者优于有职业者”、“多子女户优于少子女户”原则和顺位进行。防空负担则是指为保证防空需要，根据“防空法”改善都市计划、修建防空设施，对居民造成的负担。[52]对当代相关研究也有一定启示价值。[53]

4.警察行政作用：全方位的警察法与行政罚

同属“各论”性质的警察行政作用，与同时代作者类似，在史尚宽文本中同样指称极为广泛，计有行政警察（Verwaltungspolizei）、司法警察（Justizpolizei）、经济警察、保安警察（Sicherheitspolizei）、交通警察、矿业警察、森立警察、卫生警察、渔业警察等“专业警察”、关税警察等，种类可观齐全，俨然一副“警察国”图像。但对于构建广义的警察法理论体系，将零散于各行政部门的性质相近、程序相似的警察作用统一研究，对形成警察法的总论和分论于今仍有积极意义。

当下仍引起刑法学界与行政法学界热议的问题是行政罚。引起刑法学界不断对边界的挑战[54]观点不谋而合，立场和动因则各异。史尚宽采用的是1902年James Goldschmidt《行政罚法》（Das Verwaltungsstrafrecht）“本质不同论”，刑事犯以恶性为要点，行政犯以违反行政法上的命令而不具有罪恶性作为区分。这是当时日本行政法学界共同见解。[55]

5.其他

综上，专卖、公债、计政、兵役行政作用，无不透露出很强的国家主义。与当代行政法和台湾地区行政法学变动不大、承继性强的部分还包括公物和营造物。本书公物、营造物部分编写详实精准，但一是和同时代作品重合度高，其他论文已有描绘，二是与今天读到的内容差异不大，篇幅所限不再赘述。至于“公企业”章节，客观的说已稍嫌过时。

行政争讼部分亦然，行政诉讼部分在本书最后，所占比例较小，略显陈旧。史尚宽认为，行政上之诉争，包括诉愿与行政诉讼。在论述行政诉讼法时，除了进行德国式诉讼类型划分外，也兼采纳了法国的“始审的诉争”（Streitverfahren a prioi）与“覆审的诉争”（Streitverfahren a posterioi）概念。何勤华教授研究指出，行政诉讼的研究在民国时期比较落后，与该学科的整体发展水平不相适应。惟一一本比较系统的行政诉讼法著作是从外国引进的，即上述美浓部达吉著、邓定人翻译的《行政裁判法》。而国人自己撰写的行政诉讼法著作一本都没有。出现这一特点的深层次的原因，不全在学术界自身，而在于中国数千年封建专制体制下的重国家轻市民、重义务轻权利的政治生活实践的必然体现。[56]

（四）与同时期其他同类作品比较

1.与白鹏飞《行政法大纲》比较[57]

白鹏飞（1870-1943）《行政法总论》发行于1927年，是其行政法学的代表作。《行政法总论》出版以后，被多次再版，其观点经常为行政法学界所引用。白鹏飞师承美浓部达吉，该书受日本行政法的影响很深，在论述有些问题时，几乎就是日本教科书内容的重述，如关于行政机关、行政诉讼等。重视行政组织的研究，在民国时期出版的行政法作品中，系统完整，故对中国近代行政法学的诞生与成长，仍然具有重要的意义。各位学者都运用西方行政组织的研究成果，结合中国五权政府的实践，对各个政府机关作了详尽的分析和阐述。行政组织的介绍和研究占有相当的篇幅。在这一点上，与《行政法论》颇多类似之处。

2.与钟赓言《行政法总论》比较

钟赓言作为朝阳大学法科教授，著有《行政法》[58]等作品本书的内容体系，与白鹏飞、管欧、赵琛、范扬的作品，有一定区别和特色。白鹏飞、钟赓言留日背景白鹏飞系东京大学法学硕士，钟赓言著作中亦论及公法上之法律关系是国家与人民间的权利与义务关系。这里的权利，与私法上的权利不同，是一种公法上的权利即公权。虽然，在国家与公民个人之间，其地位是不平等的，故国家的公权与公民的公权也是 有差异的。前者本于统治权，后者则相对于统治权。行政作用，又可分为事实上之作用和法律上之作用两个方面，此处与《行政法论》颇多共鸣。

3.与管欧、范扬、林纪东等学者比较

范扬系东京大学法学士，著有《行政法总论》；[59]管欧著有《行政法各论》。白鹏飞作品在先，范扬在编写教材书时，曾引用参考了白鹏飞作品。除马君硕从美国法角度，其他几乎都是从日本译介而来。林纪东作品已经相对较晚而体系成熟，[60]可以认定为同时期作品。这些同期作品大致能够构成要给“共时性”的切面。在行政法各论方面，史尚宽与管欧相比，增加了“统制行政作用”类别。管欧《行政法各论》一书分绪论和本论两个部分。绪论涉及 行政之意义、行政法各论研究之方法。本论包括四部：第一部内务行政，分警察行政和保育行政两 类；第二部财务行政；第三部外交行政；第四部军事行政。

（五）小结

经过上述分析和论述，已经基本可知史尚宽《行政法论》在整个民国行政法发展的历史脉络中如何定位。尽管由于资料限制，难免有所遗漏，不能穷尽梳理。但基本的历史链条可以形成。

依何勤华教授观点，中国行政法学早期史阶段是1902-1907年，重要标志是1905年曹屡贞的行政法译作。继而是白鹏飞时期，和1936年的管欧、赵琛时期。

依沈岿教授的分类观点，则格外重视20世纪20-30年代的行政法学者和作品，主要包括白鹏飞、赵琛、范扬、管欧等学者作品。

依王贵松教授的分类法，注重从域外引介到本土生成的过程，自清水澄到钟赓言，以朝阳大学钟赓言评价为最高，尊之为“中国行政法学之父”。此外他还整理了部门行政法（警察行政法）的学术文献。

综合以上观点，本文尝试用适当的断代方法，找到适合《行政法论》归入的区间。如果民国行政法第一代学者自1902开始的译介者；第二代学者指白鹏飞、钟赓言等立足本土论著者，时间集中与20世纪20-30年代；第三代是学者是30年代后期，到40-50年代，即战争年代的学者，这就是民国行政法学知识流的基本环节和方向，史尚宽及其《行政法论》应该在第三代中拥有姓名和位置。至此，本文补上了1949年前后一代学人缺失的知识谱系，补上公法学研究史上缺失的重要一环。略表如下：

四、本书特点与评价

（一）多元的留学背景与“复数”的比较法

对照白鹏飞、范扬等人的著作，不难发现和美浓部氏及日本主流著作从理论体系、概念到观点的诸多雷同[61]，以至于有人把当时的行政法学称为“日本行政法学的摹本”，[62]多系日本行政法学的移植。[63]而史尚宽《行政法论》不同于简单的“日本法摹本”，兼吸收德法等多国内容，形成了“复数”的法移植。这与他多年来日本、法国、德国的多元留学背景分不开。

从本书参考文献部分来看，外国法背景资料亦颇壮观。陈新民教授阅读钟赓言《行政法总论》时评论道，“本书虽援引许多德国观点，竟无一个注释”，虽不合严谨学说著作要求，但“其乃讲义也”而不忍苛责。[64]史尚宽《行政法论》同为讲义，参考数量最多的是德国和日本著作，德文著作共15册，日本参考书16册。德文文献中，包括奥托迈耶的行政法开山之作、瓦尔特·耶利内克的经典行政法教材，以及安许茨和里查德·托马编写的《德国国家法手册》等权威论著，甚至包括相关领域行政学的教材。[65]日本文献则首推影响深远的美浓部达吉《日本行政法》（上下册），此外还有田中二郎、织田万、渡边宗太郎等学者作品。[66]相比较而言，法文参考书数量共5册；英美参考文献也相对较少，英文参考文献总数仅6册，[67]其中包括古德诺1905年的著作《美国行政法基本原理》和盖尔霍恩名著《行政法：案例与评论》、庞德1942《行政法：发展、程序和特点》[68]等。

谈及中国行政法的源流时为何要强调留学背景，是与“西法东渐”大背景分不开的。“白手起家”期借鉴移植是最快的办法。作者书中细数各国家“行政法之典型”，法国“以公务为中心，即凡认公法的法律关系，使属于行政裁判管辖”；而德国受“特别权力关系”理论统制，侧重权力关系构成公法概念，公权力主体的地位特殊，强调其优越性，发展出与私法截然不同的公法制度与理论。德国“国库说”（Fiskuslehre）使国家区分为“财产权主体”和“公权力主体”两种不同身份，影响下作为财产权主体的国家原则上适用私法，受普通法院之管辖。时值日本战败，其原所采“德法系统“受美国影响而废去“行政裁判所”，行政事件属于普通法院管辖。英美法系国家“原来不认有行政法之特殊系统”，自二十世纪以来行政活动范围扩大，也“益见行政法之发达”。为适应行政之专门化与技术化，采用兼有立法司法及行政机能之行政委员会制度，就行政事件采用行政程序之例渐多。台湾“司法院”印行，台湾法界耆宿口述历史中，梅仲协老师说，“事实上早期中国（民国18年左右）在订定刑法、民法典时，日本人给予了很多协助，但日本人当时所学，其实也是源自德国，承继了德国法的精神。”作为旁证有一定说服力。[69]

史尚宽认为，中国似应兼取大陆法及英美之长，既不可墨守“公权力优越”，亦不可拘泥于“公私平等之所谓民主思想”，要以适合公益公务为本规，树立一个能够适应“专门性与技术性之现代行政作用”的制度。每当我们提及早期理论及制度构建期的问题，“外国法背景”是一个必要的考量要素。[70]如袁世凯1914年公布的《行政诉讼法案》“兼采普国与日本制度”。吴庚法官认为我国行政争讼制度自始即受欧陆法制度之影响。[71]欧陆留学背景，在早期以西方法为参照系的移植借鉴中，与日本法背景研究分庭抗礼，史尚宽幸能兼备东西方法知识，避免唯一参照系可能的偏颇，实为难能可贵。

（二）跨越公私法的宏大视野

本书序言对行政法跨越公私法的复杂性描述如下：

行政法一科，范围至广。自法的性质言之，有实体法，有程序法，有行为法，有组织法，有行政物权法，有行政债权法，有权力关系之法，有管理关系之法，而其内容则涉及行政各部门，包罗万象。其性质虽为公法，而与私法之理论相通者至多。尤其行政行为，与民法上法律行为，互为表里，非有民法之素养，甚难了解行政行为之真谛。[72]

回到当时语境，美浓部达吉《公法与私法》已经就公法与私法之区别与关联“剖析甚详”，“公法”“私法”二元论自一开始在我国就已形成。但诚如序言前述，行政行为与法律行为互为表里，史尚宽不局限于公法与私法的界限，不束缚于具体学科门户之见，能够穿透表面的区别，更超然地观察行政法学到底与民法在具体概念上的界限何在，从而在整个法律体系中得到更确切的定位，和更具感染力与说服力的结论。第二章“行政行为”即是一例，一般而言行政行为就是行政机关依公法而为的法理行为和事实行为。在本书中，则从意思表示的角度，把行政行为切分为“表意行为”与“事实行为”两阶段，以直接发生法律效利为必要。这一来，既区分了“气象预告”、“卫生警告”等不直接产生法律效果的行为，也区别了“仅有意思而无实行”的观念通知。至于狂犬扑杀、人身管束、要塞修建，虽然谨慎公法上事实行为，不以任何意思表示为要素，只要结果造成相对人损害或忍受，同样受行政法规制。[73]充分体现了民法学家的特点，以法律关系和权利义务观来整体审视行政法学。这也是本书的与众不同之处。

跨学科需要公私法理论的深度融合和互嵌。一般人作奋发努力，数年耕耘方能在单一学科立足，而史尚宽凭借自力，竟跨公私法两大学门而游刃有余，颇具伟功。学科间对话能力的同时，作者保持着谦逊的态度，在自序中道，“余对于法学虽稍有研究，而对于行政各部门则多隔阂”，“内中舛误，在所不免”。但也以从此书为界，融贯公私法的大师从此专注私法。毕竟人的精力有限，其晚年偏重于民法学理，尤其是民法典的编纂任务。史尚宽先生的“民法全书”对民国的立法实践产生了重大影响，对后世的法学的研究也具有深远的意义。从五十年代直到病逝为止，民法研究成为其主业。[74]而《行政法论》也就成为民法大家学术生涯中的“惊鸿一瞥“。[75]

五、知识生产与当代价值：学术更新与“断层”

（一）知识新老交替与学术理论自然迭代

回顾民国时期法学教育与教学史，西方行政法学著作引进和国内行政法研究同步展开，行政法的教育活动也不断兴起。京师法律学堂的法律专业课程第二学年开设了行政法。随后兴办的各大学法律系及各政法专门学校的课程中，行政法也都是一门主干课程。如国立北京大学和史尚宽教授曾任教的中央大学，行政法是放在第三学年讲授。1948年，“教育部”法律委员会曾作出“大学法学系扩充为学院”的决议，史尚宽、赵琛、杨兆龙、范扬、王伯琦等人出席此次会议，会议决议“大学法律学系与经济、政治系应分别成立学院，逐渐普遍推行”。[76]此后，“南京新建国法商学院，下期教授将阵容一新，如梅仲协教授物权法，史尚宽教授债编，赵琛教刑法，杨幼炯教宪法”。[77]本书是在中央大学所教授的行政法学课程的讲义，在其基础上改编增补、修订而成。[78]

伴随法学教育改革，“教育部”大学用书编辑委员会法学教学用书的选定问题上，1940年9月曾举行“大学用书编辑委会第一次全体会议”，邀请各学界著名专家学者委员，如朱光潜、史尚宽、梁实秋、张道藩、钱崇澍、孙光远等共30人，决议“大学用书编辑计划”、“编辑体例”、“公开征稿办法”、“特约编著办法”、“采选成书办法”共二十余件决议案，经会议表决通过后交“常务委会”[79]执行，法学学术团体也开始勃兴。[80]

台湾地区撰写教材，都有向前辈致敬的传统。翁岳生先生主编《行政法》的参考文献中，史尚宽《行政法论》（1954年台再版，1978年重刊）在列；陈敏《行政法》一书中，本书则排在中文参考文献首位。[81]作为国民党迁台后最早的一批公法学人，包括史尚宽、管欧、范扬、林纪东等，不仅是法学大家，同时任法务要职，泽被和实际影响了无数学生和法律工作者。而到迁台后经过数年建设而日趋稳定后，新成长起来的一代法律人有条件“跃过”前辈的桥梁，远赴法律移植的来源国德日深造，于60年代至70年代到学成后渐渐自成一派，著立新说，引入德国最新观点，极大改进了行政法学研究的面貌。翁岳生先生是这一代人的杰出代表。而后的台湾行政法学，基本以十年至十五年为一代，不断产生每个时代的标杆。

由是感叹，公法晚成而易逝，晚熟的行政法研究受重视时间也相对较晚，而行政实务发展又速度太快。[82]本书是一部教材，当一部教材的内容体例不能满足现实教学需要时，自然而然的退出人们视线。因此教材之自然新陈代谢或者说知识更新是最正常的原因和常态。

（二）“本土意识”与理论风向标转换

除了学说教材的正常新老代替，《行政法论》这样的初创教材在台湾地区渐渐希声，原因也不仅一面。学术研究趋向纵深发展，除了专门的法史研究者，一般学者和学生不再谈起筚路蓝缕时期的拓荒者是一方面，另一方面则是研究重心或者“流行风尚”的偏移。先是经历了纯正的德国公法兴起与日本法式微，[83]随之而来的是九十年代以后台湾“本土文化”勃兴，所谓“本土思潮”蓬勃兴盛，也慢慢波及法律及法史领域。[84]李建良教授总结道，台湾行政法学和其他法律学科，如民法、刑法相比，算是一门年轻的学科。但随着民主宪政的发展与社会的变迁，行政法的重要性与日俱增，加上研究人才辈出，著述蓬勃，行政法学大有后来居上、压过其他法学领域的态势。[85]

随着近二十年来研究重心逐渐落脚于台湾本土历史、人文、风土研究，包括加强对台湾自1895至1945年间“日据”时期的行政法研究，“最高行政权限包括八类：法规制定权、处分权、指挥监督权、人事进退权、兵力请求权、陆军统帅权、法务行政权、事务分掌权及分课制定权。”[86]1949年迁去的“一代精英”伴随他们的问题意识渐渐作古。“国民党时期”特别是迁台初期携带的大量大陆时期文献已慢慢变成故纸堆。任由这样，保存记忆的文献因不再有用而不再版，大陆也就很难再接触到，许多历史上流光溢彩的人物就渐渐暗淡了光芒。

（三）交流“断层”：谁来抢救学术记忆

建国后，我国废除旧法统和旧六法，原来的学术传统中断，两岸的学术交流自然冻结。随着阶级分析成为主流法学范式，两岸在文化上割裂和知识上断层加深，学科的建设和研究也就各自探索。在相当长的一段历史时期内，学术的对话是停滞的。及至恢复法制建设时，语言人才也同样匮乏。借助于散轶各地的图书馆、档案馆中民国时期的行政法教科书，成为上一个年代的仅有的基本交流方式。

但同时，台湾地区的公法学研究基本仍延续着法解释学的实证传统。林纪东的四卷本《中华民国宪法逐条释义》（三民书局）被各校奉为圭皋。[87]改革开放之后重启交流渠道，两岸著作通过各种形式互相影响。短暂地偏离之后，行政法也重新回归到法学的道路。但史尚宽直到两岸交流频繁时已不在世。如同《行政法论》这样“1949至1989年”的台版著作，既不属于“民国行政法热”[88]截至1949年的研究，也不属于当代与台湾行政法研究对话，夹在两段历史时期间，非常尴尬的历史定位，使得两个历史时期的分界处形成了一个“学术断层”，陷入“大陆无法获知，台湾不再关注”的无人问津。

台湾地区和大陆一样，在追求“未来学”的“向前看”时代潮流中，若能反身回顾过往诸种历史事实及现象，探索其中的演进脉络，可以厚植行政法学的认知基础，找到准确把握现行制度甚至是预判未来走向的线索。[89]历史从未真正远去。在“独创性”开立“新物种”之前，对既存的丰富素材充分研究和转化，具有模式化工具性的积极意义，更重要的是鉴往知来的唯物史观。洞察历史根据，把握发展脉络。法律不是如植物一般简单移植，任何个别规范或整体制度，经由一方法秩序向另一法秩序继受时，都必须纳入本国已有的法教义学体系及社会脉络中。[90]

保护性的研究有助于保存记忆，启发认识。每一个今天的观点都是以往立法和研究史的结晶。动态的体系应时调整，理论才更有生命力。因此本书在今天具有独特的学术价值，也恰好处在正视和“发现”的时机。对于重要文献，呼吁能够系统性充分梳理、抢救性发掘进而研究保护，守护民族共同的学术资源和文化记忆。交流增多也有充分的条件去发掘、重新认识我们的历史和学问。

六、代结语：法史学与法教义学纠缠中的知识生长

历史法学派持续兴盛一百多年，几乎独霸19世纪下半叶舞台。[91]历史法学派认为法是一种民族精神的历史体现。[92]萨维尼的弟子雅各布·格林在“萨维尼法学方法论”的《格林笔记》中，只有在法学具备了反思意识和反思能力之后，才会产生法学方法论。[93]行政法学科已历百年，随着学科的发育成长和壮大成熟，向内自审和“从何处来”的追问不断涌现。罗斯科·庞德认为，“19世纪乃是历史观支配的实际，19世纪的每一项判例、每一部著作和每一部法规都以法律史为前设，而且作为历史的一部分，自觉或不自觉地包含了一种对历史的解释。”[94]也可以说是反映了一种当时的“民族精神”。[95]尽管施塔姆勒(Stammler)对历史法学派猛烈批判，[96]耶林为代表的“利益法学”，紧随其后的评价法学兴起，历史法学的热度重归历史，但是不得不承认，历史法学派对于凝聚共识和民族统一发挥的重要作用。

“代际亲缘”与知识生产：一个懵懂的感受

今之视昔，鉴往知来。是什么在背后推动学者不断“向内”发现、回溯求知？关于知识生产与知识进化，在知识进化论的轨迹上，米歇尔·福柯发端于尼采，认为历史不具有连续性，[97]知识和权力实质是一体两面。一个时代中占有主导地位，决定思想文化各种认识的结构形式的不同。而在人类历史上有许多断裂，每次断裂的发生就是决定思想文化认识背后的原因发生了突变，这就是福柯早期思想的“知识型（episteme）”理论。而所谓“知识考古”，就是穿越历史的断层，寻找这种突变间的联系。

奥托·迈耶（Otto Mayer）“宪法消逝，行政法长存”的原句是Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht. [98]这句颇引争议的话常被视为学科优劣高下之判断，其实不然，不过是针对德国自帝国到魏玛共和，宪制已经全非，而行政法制没有颠覆性变化的历史事实而言。正是因为近代百年来中华法系从“古代法”突变式地近现代化，与其说是中国古代法向中国近现代法的衍变，不如更确切地说是中国在模仿西方近现代法基础上实行的断裂式法律革命。[99]制度的断裂波及而致学理的断层，自非不可能。知识生产要求法学研究不能脱离制度现实，而往往根植于现实法制，而文献回顾的终极意义在于知识生产。[100]伯克同时认为，知识经历着一个收集、分析、扩散、利用的过程。[101]文献研究有助于更加有效地推进我国行政法研究的知识增量。[102]我们常说的法教义学，其实在更宽泛的意义上，也符合知识谱系学对学科知识的定义，[103]即在基本清晰的边界内囊括所有“知识单元”，掌握其规律和变化的总体“知识地图”，其效用是对学术研究最大限度地提供准入并确保研究有效。[104]

代际的传承，在不同文明间都共同存在，是文明传递的重要方式和现象。能够实现这一目标的基础，其实正是来自于代际知识体系间的“亲缘性”，这也是“移植”易折，“本土”常固的素来禀性。王名扬老先生曾言道，作为复杂的社会现象，法律有其变化的一面，也有其稳定的因素，法律的稳定因素是法律的传统，包括法律的概念、分类、结构、推理方式等，立法者即使改变法律的内容，也难以改变法律的形式和技术规则，[105]了解我们学科自身的过去，恰是为了更好地理解我们学科的现状，更好地规划我们学科的未来，这也是阅读《行政法论》的意义所在。

注释:

[1] 本文受中国社会科学院2019年创新工程研究项目课题资助，是该项目阶段性成果。

[2] 搜寻范围包括国家图书馆、上海图书馆、中国政法大学图书馆和华东政法大学图书馆，及各类新书和二手书书店等，时间截至2019年7月30日。不仅如此，“法律图书馆”网站“法律学人”栏目史尚宽词条中，对该书的介绍信息是错误的，将刊行时间误作1956年。http://www.law-lib.com/fxj/fxj.asp?id=519，最后访问2019年7月30日。

[3] 沈岿：《1949年以前的行政法学》，载罗豪才、孙琬锺主编：《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版，第93-100页，未收纳本书。关保英的《行政法制史》、《行政法认识史》、《行政法史论丛》三册中均未记载本书。王贵松：《论近代中国行政法的起源》，《法学家》2014年第4期及何勤华：《中国近代行政法学诞生与成长》，《政治与法律》2004年第2期两文均无收录，陈新民教授就抗战前后出版的八本行政法教科书进行回顾介绍，亦错过了本书，参见陈新民：《行政法的拓荒者——浅介几本中国早年的行政法教科书》，《司法周刊》第516期。

[4]引用此书的论文，如汪厚冬：《论行政法上的意思表示》，《政治与法律》2014年第7期；晏耀如：《别在司法门外徘徊——和谐语境下准行政行为的可诉性探析》，中国法学会编《国家治理现代化与行政诉讼制度完善》（一）；李广宇法官《台北寻书记》（载规制与公法）一文提到也曾偶遇本书。由此可见，此书在大陆应非孤本，但无疑数量稀缺。

[5]包括但不限于何勤华：《中国近代行政法学的诞生与成长》，《政治与法律》2004年第2期。黄源盛：《平政院裁决录存》，2007年版。李贵连：《近代中国法制与法学》，北京大学出版社2002年版等。

[6]沈岿：《1949年以前行政法学研究梗概》，同注3；张树义：《寻找新的起点——关于中国行政法起源的思考》，《南京大学学报》（哲学社会科学版）2002年第1期。宋华琳：《国家建构与美国行政法的史前史》，《华东政法大学学报》2015年第3期。王贵松：《论近代中国行政法的起源》，《法学家》2014年第4期。毕洪海：《民国行政法的一段往事》，《行政法论丛》第11卷，法律出版社2009年版，第668页。梁凤云：《中国行政法学第一人夏同龢》，《中国法律评论》2019年第2期，专门研究如吴欢对平政院的系列研究作品。

[7] F.Hubert,Dogma,Dogmen,Dogmatik:Eine Untersuchung zur Begründung zur Entstehungsgeschichte einer theologischen Disziplin von der Reformation bis zur Spaetaufklaerung,LIT Verlag,Münster 2001,S.13. 陈惠馨：《德国法制史——从日耳曼到近代》，中国政法大学出版社2011年版。

[8]何勤华：《中国近代行政法学的诞生与成长》，《政治与法律》2004年第2期。

[9]王贵松：《美浓部达吉与中国的公法学》，《比较法研究》2010年第5期。

[10]不同结论见何海波在2007年发表的《中国行政法学的外国法渊源》一文中对1902年到1908年段出版的行政法著作的统计数字为20余种。

[11]论文中有一部分已被全文收入由何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃》第二卷“宪政法律篇”，法律出版社2002年版。

[12]姜明安:“风雨潇潇曾几何———忆北大法律系77级的老师同学”，载《法制日报》2007年5月27日，第14版。

[13]应松年口述、何海波整理：《与法同行》，中国政法大学出版社2015年版，第33-36页。

[14]应松年：《我曾为行政立法“做毛坯”》，《人民日报》2016年1月20日，第18版。

[15]《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，法律出版社2008年版，第5页。

[16]雅各布·格林凭借其对日耳曼法律史的出色研究，1828年完成《德意志法律遗产》等著作，成为历史法学派日耳曼分支的优秀代表，形成潘德克顿体系（Pandektonrecht）。参见[德]扬·施罗德主编，许兰译：《九百年来德意志及欧洲法学家》，法律出版社2005年版，第173页。

[17] 徐忠明：《走向社会科学的中国法律史》，载苏力主编《法律与社会科学》第17卷，法律出版社2018年版，第8页。

[18]如1946年12月13日《大公报》（香港版）记述，“国大”第三审查会12月12日第五次会议，会议讨论“行政院与立法院关系”，就“宪草”第五十八条“行政院对立法院负责之规定”展开讨论，史尚宽赞成张知本所提的修正案，王世杰向大会说明政协审议宪法草案的经过。

[19]见1933年3月22日《大公报》（天津版）。

[20]见1934年12月1日《大公报》（天津版）。

[21]见1935年1月19日《大公报》（天津版），立法院1935年1月18日就当时的“官俸法”中“文武官待遇平等”、增高薪俸、取消“定额办公费”、添设津贴制激烈辩论，史尚宽、王漱芳等均发表意见。

[22]See  H．Hart，The Concept of law，Oxford：Clarendon，1994，2nd editon．

[23] [美]罗斯科·庞德著，熊丙万、黄哲雅等译，《中国法律之基石：比较法与历史》，《财经法学》2019年第1期。

[24] 《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，法律出版社2008年版，第6页。

[25]谢振民编著、张知本校订：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2009年版。

[26]田雷：《第二次的相逢——外国法研究的历史转型及其中国问题意识》，《探索与争鸣》2017年第4期。

[27]雷磊：《什么是法教义学？基于19世纪以后德国学说史的简要考察》，《法制与社会发展》2018年第4期。

[28]王贵松：《美浓部达吉与中国公法学》，《比较法研究》2010年第5期。

[29]史尚宽：《行政法论》，1953年版，序言。

[30]同注29，第3页。

[31]同注29，第122页。

[32]同注29，第1页。

[33]杨日然：《法理学》，三民书局2011年版，第45页。

[34]至于“外交权”大多由国际公法所规律，法务行政（包括刑政）为司法权关联，与刑法、诉讼法合并研究，比归于行政法下更为便利合理。同注29，第3页。

[35]同注29，第1页。

[36]同注29，第2页。

[37]同注29，序言。

[38] 包括法律、命令、及行政习惯法等各种渊源形式。

[39]曹屡贞：《行政法》，1905年版。

[40]同注29，第78页。

[41]同注29，第87页。

[42]李昕：《公法人概念源起的法哲学思考》，《哲学研究》2008年第12期。

[43]李昕：《论公法人制度建构的意义和治理功能》，《甘肃行政学院学报》2009年第4期。

[44]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第140页。

[45]同注29，第27页。

[46] 日本法中有“统制”用语及相关研讨，如[日]米丸恒治：《私人行政：法的统制的比较研究》，田思源、王贵松、凌维慈等译，中国人民大学出版社2010年版。[日]小早川光郎：《行政诉讼与裁量统制》，王天华译，《行政法学研究》2006年第3期。史全增：《论作为行政裁量统制手段的行政规则——以警察武力       使用裁量规则为重点》，《公安学研究》2018年第2期。杨建顺教授在《行政裁量的运作及其监督》（《法学研究》2004年第1期）一文中主张对行政裁量的存在和行使进行必要的立法统制、行政统制、司法统制和社会统制。

[47] 杜恂诚：《南京国民政府统制经济政策的实现途径》，《中国经济史研究》2016年第3期。童亮：《教育统制思想论述——以<大上海教育月刊教育统制专号>为中心的考察》，《集美大学学报》（教育科学版）2014年第3期。

[48]同注29，第139-147页。

[49]同注29，第184-190页。

[50]同注29，第213-214页。

[51]同注29，第215-216页。

[52]同注29，第217-234页。

[53] 马颜昕：《人防工程权属问题研究——以公物法为视角》，中国政法大学2015年硕士论文。

[54] 刘仁文、敦宁：《建议将治安拘留纳入刑法体系》，《人民法院报》2019年7月18日第6版。如时延安教授认为，应取消治安管理处罚法中的行政拘留，并对这类行政处罚依“犯罪化路径”进行体系改造。时延安：《犯罪化与刑罚体系的完善》，《中国社会科学》2018年第10期。

[55] 美浓部达吉：《行政法撮要》，有斐阁昭和十四年版，第215页。转引自陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第265页。

[56]何勤华：《中国近代行政法学的诞生与成长》，《政治与法律》2004年第2期。

[57]白鹏飞：《行政法总论》，商务印书馆1927年版。

[58]钟赓言：《行政法》，朝阳大学1925年，《行政法讲义》1930年版。

[59]范扬：《行政法总论》，中国方正出版社2005年版，原为商务印书馆1937年第2版。

[60]林纪东编著：《中国行政法总论》，正中书局1947年第5版。

[61]何海波：《中国行政法学的外国法渊源》，《比较法研究》2007年第6期。

[62]沈岿《1949年以前的行政法学》，载罗豪才、孙琬锺主编：《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版，第93-100页。

[63] 何勤华：《中国近代行政法学的诞生与成长》，《政治与法律》2004年第2期。

[64] 陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第274页。

[65] O.Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht 2.Bde,1924/ W.Jellinek, Verwaltungsrecht 3.Aufl.,1931./ F.Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts 8.Aufl.,1928./ V. K?hler,Grundlehren des deutschen Verwaltungsrechts ,1935./ A.Merkl,Allgemeines Verwaltungsrecht,1927./ H.Hernitt, Grundlehren des Verwaltungsrechts,1921. / Kuehnel,Elemente der Verwaltungslehre,1934/Crutti,Der allgemeine Teil des Verwaltungrecht und die Verwaltungssrechung,1940./ F.Giese,Deutsches Verwaltungsrecht,1948./ Handbuch des deutschen Staatsrechts,herausgegeben von Anschütz und Thoma,2.Bde,1930-1932./ Hatschek,Deutsches und Preussisches Staatsrecht 2.Bde,1930./ Stier-somlo,Deutsches Reichsstaatrecht,1927./ Apelt,Allgemeine Staatslehre,1950./ Giese,Allgemeines Staatsrecht,1949./ T.Maunz,Deutsches Staatsrecht,1951.

[66] 分别是田中二郎：《行政法讲义案》（上中下）共三册、织田万《日本行政治原理》、渡边宗太郎《改订日本行政法》（上下）两册和《日本行政法要论》、杉村章三郎《行政法要义》、园部敏《行政法概论》、野村淳治《增订行政法总论》、田上穰治《行政法概论》、柳濑良幹《行政法》、有仓遼吉《行政法学》、宍户中原外《行政法要纲》（上下）两卷、玉村兵三郎《行政法要说》、中村弥三次《行政法提要》；此外还有专论性质的美浓部达吉《行政刑法概论》、原龍之助《统制と行政法ノ理论》。

[67] See E.J.Port,administrative Law,1929;F.J.Goodnow,The Principles of Administrative Law of the United States,1905;R.Pound,Administrative Law,1942; T.Baur,Federal administrative Law,2.vol.1948;W.Gellhorn,administrative Law,Cases and Comments,2.ed.,1947.;Mc Farland and A.T.Vanderbilt,Cases and Materials on administrative Law,1947.

[68] 原书部分文献引用格式较旧，文献信息并不完整，如庞德作品应为R．Pound，Administrative Law：Its Growth，Procedure and Significance，Pittsburg University Press，1942。

[69]台湾“司法院”印行，台湾法界耆宿口述历史（第七辑），2013年版，第4页。

[70]王贵松：《民初行政诉讼法的外国法背景》，《清华法学》2015年第2期。

[71]吴庚：《行政争讼法论》（第3版），自刊行2005年版，第11页。

[72]同注29，自序。

[73]同注29，第22页。

[74]史尚宽的主要民法作品有：信托法论，初版于1946年，商务印书馆，约9.5余万言；土地法原论，初版于1951年，中正书局，约36余万言；债法总论，初版于1954年，自行出版，约80余万言；物权法论，初版于1957年，自行出版，约50余万言；债法各论，初版于1960年，自行出版，约90余万言；亲属法论，初版于1964年，自行出版，约70余万言；继承法论，初版于1966年，自行出版，约50余万言；民法总论，初版于1970年，自行出版，约65余万言。

[75] 但并非史尚宽公法学研究的“孤证”，还有论文《公共用营造物之利用关系及车票处理之问题》，《法令月刊》第十九卷第六期；《论越界建筑》，《法令月刊》第五卷第11期等作品。

[76]见1948年7月2日《大公报》（上海版）。

[77]见1948年9月2日《大公报》（香港版）《建国法商学院 教授阵容一新》。

[78]同注29，自序。

[79] 根据当时档案材料，均简写作“委会”，而非今日习惯的“委员会”，特此说明。

[80] 如1947年12月25日，“中国五权宪法学会”成立，张知本任主席，史尚宽、夏勤等为理事，谢瀛洲当选监事。

[81] 陈敏：《行政法总论》（第八版），2013年，参考文献部分，此处引用的是史尚宽《行政法论》民国67年台北重刊。

[82]苏永钦教授分析其原因在于，台湾之法学发展从私法开端，刑法也因为“一般人较能感受其迫切性”而在移植一段时间后即具规模，至少建立了可供实务操作的基本理论。而只有真正规范公权力的公法命运则“相当乖舛”，不仅行政法距离法典化大有距离，而且几乎要到八十代才开始受到真正的重视。

[83] 刘宗德教授是这一趋势见证人，其论文集《行政法基本原理》一书法治斌教授序言中直陈：“中国行政法直接源自东邻日本，民国16年白鹏飞教授所著《行政法总论》首开风气之先，即系师法美浓布达吉氏理论体系之作品。其后朱章宝、林纪东等前辈大师亦均深受日本行政法之洗礼熏陶。惟自林氏转移研究重心至宪法领域之后，新近崛起之行政法学者则多以德国法制为比较法之对象，日本行政法制于国内竟一度有不绝如缕，甚至可能后继无人之窘境。” 刘宗德《行政法基本原理》，学林出版社1998年版，第3页。

[84]如《台湾本土法学杂志》系列创办，王泰升等炮制所谓“台湾史”与“中华民国”分而论之，并美化日据为“日治”，切换了研究方向。

[85]李建良：《台湾行政法史初考：日治时期篇》，载台湾法律史学会主编《以台湾为主体的法律史研究》，2007年版第239页，

[86] [日]长尾景德：《台湾行政法大意》，1937年，第39-45页。转引自李建良：《台湾行政法史初考：日治时期篇》，第253页。

[87] 陈新民：《中国公法学的启蒙者——论钟赓言的公法学著作》，载《公法学札记》，法律出版社2010年版，第256页。

[88]民国的概念，根据大陆主流表述至1949而止，中华民国宪法的定位 和意义 是“一中各表”

[89]李建良：《近代行政法史要略——导论/西洋中世纪时期篇》，《月旦法学教室》第32期，2005年6月，第62页。

[90] [德]克里斯蒂安·史塔克著，李建良、杨子慧译：《法继受之原因、条件与形式》，载《法的起源》，元照出版社2011年版，第45页。

[91] [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，商务印书馆2013年版，第15页。

[92][德]卡尔·冯·萨维尼：《历史法学派的基本思想（1814-1840年）》，郑永流译，法律出版社2009年版，第5-7页。

[93] 《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，法律出版社2008年版，第1页。

[94][美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，商务印书馆 年版，第11页。

[95] Hermann Kantorowicz. Volkgeist und historische Rechtsschule, Rechtshistorische Schriften. Karsruhe: Verlag C.F. Mueller,1970,s435-436.

[96][]施塔姆勒：《法律科学的历史方法》

[97] [法]米歇尔·福柯：《词与物》，其他对福柯的研究文献，如《福柯 权力的探索和知识的考古》，福柯《知识考古学》，谢强、马月译，生活读书新知三联书店2003年版。

[98] Vgl. Otto Mayer,Deutsches Verwaltungsrecht,erster Band,3. Auflage,1924,Vorwort.

[99]沈岿《1949年以前的行政法学》，载罗豪才、孙琬锺主编：《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版，第93-100页

[100] 张兆曙、高远欣：《知识生产与文献回顾——从技术指引到意义指引》，《天津社会科学》2019年第1期。

[101] Peter Burke,What is the History of Knowledge?Polity Press2015,p6-7.

[102] 宋华琳：《恩斯特·弗洛因德与美国早期行政法学》2012年第5期。

[103] 王列生：《作为一门常规科学的知识谱系学》，《甘肃社会科学》2018年第4期。

[104] 王列生：《论知识谱系对学术研究的制约和超越》，《探索与争鸣》2019年第2期。

[105] 王名扬：《比较行政法》，北京大学出版社2006年版，第1页。

贾茵，法学博士，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

来源：沈岿主编：《行政法论丛》第26卷，法律出版社，2020年版，第157到182页。