摘要:人性民法与物性刑法相生相成,两者都是整体法秩序不可或缺的重要组成部分。以民法总则为引领的民法典,坚持以人为本理念并充满人性关怀,是为人性民法。刑法作为有形或无形的犯罪打击工具,具备物性或工具主义的形而上学本质特征,是为物性刑法。在公私法相互渗透与融合的法治时代背景下,人性民法有助于强化刑法的人性色彩,并据以形成人道化的刑法立法、人本化的刑法制度、人文化的刑法解释,实现对物性刑法的人文化成。公私法的同源性与共通性决定了物性刑法对人性民法的发展也有着强化保障的重要作用。物性刑法有助于重塑民法公平正义的价值理念,提升民法规范的强制性以及加强对民事主体私权利的保障,并促进民法立法、民事司法的更迭与发展,实现对人性民法的影响渗透。人性民法与物性刑法的渗透与融合,是未来中国特色法学话语体系发展的全新脉络。

关键词:人性民法 物性刑法 民法典编纂 人文化成 强化保障

作者刘艳红,东南大学法学院教授(南京 211189)。

2017年3月15日,中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》),并于同年10月1日施行,这标志着我国正式开启了民法典的编纂。2019年12月16日《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称《民法典(草案)》)于第十三届全国人大常委会第十次会议提交审议,这标志着我国民法典编纂进入了收尾阶段。“当诸法典来临之际,主题是民族的:民法典的创造同时被视为天赋的表现和产生民族认同性的基础。”如果说民法典是诸法典中的一顶皇冠,那么民法总则编就是这顶皇冠中最璀璨的一颗宝石。作为民法典的总则编,民法总则在民法典中起统领性作用,它的制定和施行在我国立法史上具有划时代的里程碑意义;而《民法典(草案)》的提交审议,将意味着我国时代精神和社会精神都有了面向未来的立法表达。在当今世界各国,“公法和私法的相互渗透与融合是社会发展过程中一个重要的法现象”而“不仅仅是某一个国家法治进程的问题”。与此同时,刑事立法近年来一直处于活性化状态,10部刑法修正案极大丰富了现行刑法规范,完善了罪名体系。民法是私法,刑法是公法,在公私法相互渗透融合的时代背景下,以民法总则为引领的民法典编纂将不仅对刑法发展有着重要影响,同时,刑法的理念与制度也会影响民法的立法构造与制度安排。由此,基于民法的人性特点与长期在工具主义支配下刑法的物性特点,立足于整体法秩序的观念,分析人性民法与物性刑法之间的融合发展趋势以及公私法相互渗透的相关问题,是中国法治文明的基本命题。

一、公私法的理念:人性民法与物性刑法

(一)人性民法:民法总则的人性体现

民法总则的一大亮点是人性的理念创新。“民法本质上就是人法,强化人文关怀是当代民法的重要发展趋势,我国民事立法反映了人文关怀的精神,体现了理念的创新。”民法总则坚持以人为本,“在重视和贯彻人文关怀理念方面取得了新的进展,不是仅仅将人定位为推动经济发展的主体,更是将人定位为实现自身全面发展的主体”。“民商法不再是往昔富者掠夺良民的工具,而是用以维护弱者的‘人性民商法’。”对这样以人为本、充满人性关怀的民法总则,不妨称之为“人性民法”。

“人性民法”的人性体现在其关注民法上抽象人的权益的同时兼顾具体人的权益。民法总则在延续以往私法关注抽象人的权益的同时兼顾具体人的权益,彰显了民法的人性关怀,体现了“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家”的人文理念。

民法是普遍适用法与万民大众法,因此也称万民法、一般法、普通法。迄今为止,民法的普通法地位及其普遍适用性没有受到任何挑战。“确保民法普通法地位及其普遍适用性的关键之处在于,民法将其调整的法律关系的主体设定为‘人’。这个‘人’是法律确认其有人格却不带有任何特殊标记的‘抽象人’”,如人格人、自然人和法人,而与职业、性别、年龄、宗教信仰、政治立场、身份、财富等均无关。可是,抽象人的绝对均等虽然确保了民法形式的一般性,却带来了实质的不平等。出于保障社会的特殊群体和弱势群体合法权益的现实需要,各国出现了“一种更加接近生活”的法律类型——社会法,其“考量的是法律主体的智识的、经济的和社会的实力状态”,比如劳动法,它“极限地接近生活”,“它与抽象的市民法不一样,其眼里不是抽象的法律之人,而是企业主、工人、职员”等。受社会法的影响,私法上的人不再是纯粹的高度抽象之人,而开始出现适度具体之人。

从抽象人到具体人,“旨在提高市场弱者地位”,而这种“增强其实现自己意思能力的做法,则更接近于私法的本质”。民法总则“在主体制度中不仅确立了抽象的主体制度,而且也关注对一些特殊弱势群体权益的保护。例如,民法总则宣示对弱势群体利益的保护(第128条),强化对胎儿利益的保护(第16条),强化对被监护人的保护,规定了成年监护制度(第28条、第33条等)等,都是这一人文关怀理念的体现。”

“人性民法”的人性体现在民法总则的许多创新性规定之中。公序良俗原则、绿色原则、法人制度的规定、数据与虚拟财产的保护、鼓励见义勇为等,均为民法总则的人性化之体现。

以公序良俗原则为例。《民法总则》第8条规定,“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”这一规定被认为是我国民法典首次规定了公序良俗原则。以往,《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第7条规定,“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。”但是,这里的“社会公德”“社会公共利益”毕竟有别于明确的公序良俗之表述。公序良俗原则体现了“对公众的慈善或对人类利益的尊重”,因为这些风俗是人类长期生活积淀下来的习惯法则,是对中华文化伦理性这一法的精神的尊重,以及对成文法中自然法基因的尊重。公序良俗原则对人性深处共同关心或认同的伦理道德规范的关注和尊重,使得民法充满了人性的色彩。再如《民法总则》第9条规定,“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。”该规定被称为绿色原则。“绿色原则的确立,在民法典中引入可持续发展理念,承认环境资源的生态价值、人格利益属性”,该原则要求民事主体从事民事活动应遵守自然界的开采和利用规律,这实际是对中华文化天地人合一的传统文化理念的传承,是对人与自然和谐发展的尊重,其背后体现的是以人为本的人性理念。再如鼓励见义勇为条款,《民法总则》第183条规定,“因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。”该条的规定,对于倡导良善的社会风气、鼓励与违法犯罪行为作斗争,具有价值观的引领作用,甚而因此被学界称为“见义勇为救助人责任豁免规则的‘好人法’条款”。“好人法”条款,这一称呼形象地道出了民法总则对善良人性的价值认同,因而也是“人性民法”之人性体现。

“人性民法”的人性还体现在民法总则对民事主体的公民权利进行了完整而系统的规定。它“秉承体系性法律思维方法,遵循民事主体、民事权利、民事行为、民事责任的科学编纂结构,以人的保护为核心,对普遍适用于民法典分则各编的一般原则、概念、规则和制度进行了系统规定,把对人的权利的保护提升至前所未有的高度”,从而凸显了“以人的保护为核心,以权利为本位”。

民法总则针对自然人、法人、非法人组织等不同民事主体的人身、财产、名誉等权益均进行了规定,既有一般性规定,也有具体性规定。具言之,《民法总则》专门在第五章第109条至第132条共24个条文完整地规定了公民经济社会生活中的各项权利。这些权利包括人身自由权、人格尊严权、生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权、信息安全权、财产权、物权(所有权、用益物权和担保物权)、债权、知识产权、继承权、投资性权利,等等。这些广泛的民事权利规定“完善了民事权利体系,强化了保护民事权利的观念,在世界上开创了在民法总则中全面系统规定民事权利的立法模式,我国人权保护法治建设由此进入一个新时期。”总之,“民法总则展现立法的人文关怀,彰显以民为本、立法为民的法治理念,是中国人权法治保障新的里程碑”,是“权利法”和“当代中国新的人权保障书”。

(二)物性刑法:工具主义支配下的物性体现

如果说民法总则很好地展现了人权、人性、人文理念,那么,刑法立法与司法适用则日益成为抵御各种社会风险的工具,原本的人性刑法面临着工具化亦即物化的倾向,这样的刑法不妨称之为“物性刑法”。

刑法同样有着深厚的人性基础。历史上,刑法的发展也经历了不同阶段的变化。如果说“封建皇朝将刑罚作为物性的工具”,那么近代刑法则开启了人性的光辉之旅。近代刑法是自启蒙时代以来的产物,启蒙后的刑法“是摆脱物性,走向‘人性尊严的敬重’。刑法是放弃以往作为权贵者杀戮小民的工具角色,而成为捍卫弱者的‘人性刑法’”。然而,随着时代的更迭与社会的发展,刑法的物性化日益凸显。

刑法的物化是社会由工业社会向风险社会演变发展的结果。自启蒙时代以来,各国刑法充分重视人性元素,人道主义思想在古典刑法学派那里最为明显,比如贝卡里亚“基于人道要求对刑罚的限制而设计罪刑阶梯”,他“还从社会契约论出发,论述了刑罚的起源及其限度,贝卡里亚提出、费尔巴哈进一步发展的罪刑法定主义,更是体现了个人本位的价值理念”,这些均是刑法人性化之体现。然而,随着人类社会由农业社会向工业社会及至风险社会的演进,犯罪日益增加,原本“刑法对他人自由的限制只能以保护生活所必需者为限”,“刑法规范在一定程度上是立法者的‘最后手段’”,而现在,与风险社会相伴生的预防刑法理论却使得刑法日益工具化,因为“预防刑法将刑罚定位于避免未来的犯罪行为以保护第三人而设立的,而这正是宪法禁止的将行为人工具化之行为”。这种社会功利主义工具化的规定将行为人作为强制保护的手段,显然“没有将人作为刑法关系的组成部分,而是仅将其作为客体,人们被视为与法律主体相对的自然的潜在危险”。刑法的物化削弱了它的人性色彩,使得“刑事司法宽容与怜悯之纬衰微”,“不再是公众对正义和应得刑罚的表达,而是对社会危险的迅速且专业的分类”,刑法演变为防范和抗制社会各种风险的工具。

刑法“物性”的形而上学特征表达的是工具主义刑法观,工具主义刑法观和“物性刑法”的观念一脉相承,是“历代刑事立法的共同特征”,并塑造了“刑法的主体形象”。我国刑法人性化色彩浓厚,刑法对罪刑法定原则的规定和类推制度的废除,对缓刑假释自首立功等刑罚制度的规定,对未成年人、老年人、怀孕妇女犯罪不适用死刑或其他从宽处理的规定,对社区矫正入刑化为代表的非监禁刑的完善,对亲属之间盗窃一般不定罪的理论与实践,如此等等不一而足,都充分体现了我国刑法人性化色彩。然而,“从刑法的阶级性质看,刑法是人民民主专政的工具。这一度被认为是新中国刑法披上传统工具主义的主要征表——刑法是阶级斗争的工具。从刑法的法律性质看,刑法一直背负‘最严厉的法律制裁’这一令人胆寒的功能包袱,具有无法辩驳的‘工具性’。”因此,传统工具主义刑法观对人性的忽视还需要进一步反思。在工具主义刑法观下,刑法的处罚范围不断扩大。自1997年刑法颁布之后,我国共颁布10部刑法修正案和1部单行刑法,现行刑法罪名由1997年的414个增至470个,刑法对各种社会秩序的保护周到全面,而这恰恰是刑法干预性和工具性之体现。

“物性刑法”体现在通过惩罚严重危害社会的行为以达到维护社会秩序的目的,可谓之“有形的工具主义”。从我国“刑法任务的安排、刑法机能的设置、刑法目的取向看,无论是惩罚犯罪还是保护人权、规范引导与秩序维护及权利保护、保障人权与防卫社会等看法,刑法都烙印着工具法制的属性”。“物性刑法”最先表现为惩罚犯罪的有形工具,“长期以来,在人们的印象中,刑法就是‘刀把子’,就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具”。“有形的工具主义”是实用主义哲学观在刑法领域的体现,刑法对各种法益如人身权、财产权、人格利益等的保护,也正是建立在它们值得刑法保护的功利判断基础之上的。近年来的犯罪化立法与实践,对贪污贿赂犯罪、经济犯罪的严厉打击以及对财产性利益的法益性确认等,都是以维护社会秩序、保障社会稳定的实用主义目的为依归的。不仅如此,凭借“保障法”的底气,刑法频繁以保护法益的名义介入到行政、民事等纠纷之中,这种“有形的工具主义”发挥到极致就是:“哪里有纠纷,哪里就有刑法”。

“物性刑法”还体现为通过预防可能的社会风险以达到安抚公众情绪的目的,可谓之“无形的工具主义”。“社会结构的变化、民意的兴起与立法博弈模式的出现,使得工具主义的内涵逐步从实用主义向政策主义转化”,刑法的部分功能从以惩罚为中心转向以安抚社会公众情绪为重点。随之,刑法立法中出现了为数不少的以回应社会风险、立而不用或极少使用的象征性立法,如恐怖犯罪、网络犯罪、环境犯罪等,象征性立法的宣示性大于功能性,它并非服务于法益保护目的,而是在环境污染、暴恐事件等问题日渐增多的社会背景下,试图通过前瞻性或预防性的刑法立法来摆脱风险,但更多的是为了抚平一系列社会风险给公众带来的不安情绪。这种以安抚为主要功能的刑法,本质上仍然是被支配的工具,它并未丧失物性,只不过这种物性或工具特性随着刑法功能性的调整变得柔性和钝化。“无形的工具主义”的发展,表明工具主义自身具有极强的开放性和生命力,同时也意味着,物性是现代刑法的根本特征。

总之,鉴于民法的人性与刑法的物性,“民法要扩张,刑法要谦抑”。现行刑法修订于1997年,民法总则面世于2017年,20年的差距,使得民法和刑法的基本理念呈现出巨大的时代差异。由于民法与刑法所共同关注的基本生活事实是一致的,这意味着,当民法总则明确了这些基本概念的内涵或对其进行调整之后,基于法秩序统一性原理,刑法可能需要以之为基础对相关概念进行重新但又不一定等同于民法的解释。而在人性民法的映照下,如何防范和尽可能减少刑法工具主义对法治的危害,化去物性刑法中可能存在的违背人道、人本、人文的理念、立法及制度,成就物性刑法的人性化,无疑是当下刑法学所应认真思考的问题。