【摘要】 在英美法上，医疗紧急情况、患者弃权以及医疗特权被并称为患者知情同意权的三大例外情形。这种例外是指在某些条件成就时，患者的自主权便不再被优先保护，医生获得一种能够对抗患者自主权的抗辩权或者是责任豁免权。与这种例外情形的前两项不同，医疗特权在法律理论与实务界以及医疗行业内存在很大的争议，主要原因是它不仅涉及有关信息披露的诸多矛盾及对立，比如诚实与谎言、知情与隐瞒以及自主与父权等一系列伦理上的两难选择，还面临许多与法律责任有关的棘手问题。努力找到医学专业判断、法律责任规制以及伦理价值衡量三者之间的平衡点是促进医患信任关系良性发展的必要途径。我国法上的保护性医疗措施与英美法上的医疗特权相似，但也存在本质上的差异，应当在我国民法典侵权编中借鉴医疗特权理论的合理内涵而重新构建我国法上的保护性医疗措施条款。
【中文关键词】 医疗特权；信息披露；知情同意例外；侵权法；必要性抗辩
迄今为止，患者自主权已成为最为重要的医疗权利之一，但其存在的许多弊端也暴露出来：医生缺少了专业判断的热情与权威，患者自主逐渐成为医生摆脱法律责任与医者仁心伦理约束的退路。由此，在英美法上，各类自主权例外理论开始扩展“疆土”，希望能够松动自主权绝对化的边界，控制其僵化适用。总体上说，其主要的例外情形包括医疗紧急情况(medical emergency)、患者弃权(patient’s waiver)以及医疗特权(therapeutic privilege)等。[1]学界对于前二者法律适用的正当性分歧较小，对于后者却一直存在争论。医疗特权是指当医生认为在某些特殊情况下，披露信息会使患者遭受严重的心理或身体损害，构成医学上的禁忌症时，医生享有不披露信息的裁量权且免于承担法律责任的情形。[2]在有害信息的披露问题上，医生常被置于两难境地：披露会对患者身心健康造成严重威胁，不披露则侵害患者的知情同意权。此时，需要思考如何在两种极端之间选择一种平衡稳妥的处理方式——既可保护患者的最佳利益，又能鼓励医生的行善美德，同时有效避免医生承担法律责任。
与英美法不同，国内学界对于医疗特权的分析大多是从“保护性医疗措施”的角度进行的，主要集中在告知义务的履行方式上，缺乏对医生独立行使职权或承担法律责任层面的探讨。因此，在借鉴与整合英美法中医疗特权相关规范的基础上，以点带面，思考如何在我国民法典侵权编中构建妥善的保护性医疗措施条款，就颇有必要。
一、医疗特权的背景与伦理基础
(一)背景
在过去的几十年中，信息披露这一概念在英美法上经历了巨大的结构性变革。[3]在20世纪60年代，不披露任何有关患者诊断的信息是医生的普遍做法，因为当时的观念认为，医生知道，什么是对患者最有利的。到了20世纪70年代，医疗披露制度被广泛接受并成为医患之间的一般政策，但随着Nishi v. Hartwell案的发生，人们开始思考广泛披露的弊端以及医生的信息披露裁量权问题。法官在该案的判决中首次提出了“治疗性豁免”(therapeutic exception)概念，认为如果披露会引发不良身心反应，比如脉搏增加、呼吸加速或者是脸红等，那么医生可以适当隐瞒信息。法院认为，医生的首要职责是为病人做最有益于其恢复健康的事情，在完全披露会损害病人最佳利益的情况下，医生可以拒绝透露任何关于治疗结果的信息。[4]在1972年的Canterbury v. Spence案中，联邦调查局雇用的打字员Canterbury在接受华盛顿医疗中心神经外科医生Spence所建议的椎板切除术治疗时，Spence医生未告知手术风险，术后Canterbury患上了尿失禁和下半身瘫痪。哥伦比亚特区巡回法院法官Robinson认为，医生所享有的医疗特权的范围必须受到严格限制，否则会破坏知情同意理论。[5]在1979年的Scott v. Bradford案中，法院对医疗特权的态度又略显宽松，法官认为应以患者的最佳利益为核心，医生最基本的义务是做对患者最为有益的事情，如果医疗信息并非对患者有益，则隐瞒的做法是被允许的。[6]在20世纪80年代，这种形式的例外被更多地适用，以证明不向患者披露末期病症的诊断或者威胁生命的信息是合理的。在1992年的Arato v. Avedon案中，美国加利福尼亚州最高法院推翻了上诉法院的判决，认为不应对医师的披露义务进行干预。[7]与美国不同的是，日本将医生隐瞒医疗信息的权利称为“自由裁量权”而非“医疗特权”，虽然称呼不同但内涵一致。日本的一则医生未告知患者胆囊癌诊断的案例就颇为典型。[8]事实上，这起案例也是日本当时普遍存在的医患关系的客观反映。在20世纪80年代，日本医生向末期患者隐瞒真实病名是一种普遍的做法，医生在告知问题上具有一定程度的自由裁量权。
医疗特权理论的发展已历经半个世纪，随着案例与学说的不断丰富，其内涵也在不断扩充与完善。然而，不得不承认，医疗特权在英美法上仍是患者自主权理论的“边角余料”，常常散见于判决中的法官说理部分，没有形成完善的法律责任体系。英美法的许多法官和学者对这一问题的讨论却兴趣不减、愈发深入，久而久之，医疗特权成为了能够和医疗紧急情况以及患者弃权并立的患者自主权例外的三大事由之一，从而凸显了这一理论在医疗、伦理以及法律领域中的重要性。
(二)医疗特权的伦理基础
1.行善原则与不伤害原则
行善原则(Beneficence)意味着做好的事情(doing good)，为了他人的利益而采取行动。不伤害原则(Nonmaleficence)意味着不做坏的事情(not doing harm)，应采取有益的行动来帮助预防、消除伤害或者改善他人的状况。由于医患关系的特殊性，医生有义务帮助患者预防并消除伤害，并对某种医疗行为中存在的利弊进行权衡。只有在干预带来的好处大于风险的时候，这种干预才具有合理性。
行善原则与不伤害原则的核心是保护患者的最佳利益(Best Interest)。没有哪一种理论能够完全地解释清楚何为患者的最佳利益，因为每个人都是独特的个体，不可能存在完全相同的价值观。不过，以下两项标准可以作为参考。其一，医学意义上的最佳利益标准(Medical Best Interests Standard)。它是指在患者无行为能力或探寻患者真实意思无果时，医生可以根据医学上的标准作出他所认为的符合患者最佳利益的医疗选择。其二，延伸意义上的最佳利益标准(Expanded Best Interests Standard)。它是指除医学因素外，还应综合考虑患者本身特有的个体因素，比如宗教信仰、价值观念、个人偏好等。[9]特别是在个人由于大脑功能受损或受到干扰而不能做出决策的情况下，替代决策的第三方就要考虑患者的最佳利益是什么。英国《心智能力法案》(Mental Capacity Act, MCA)第九章第一部分第4条规定，最佳利益的判断不应仅仅根据这个人的年龄、外貌、他的某一情况或者是他行为的某一方面，而是要考虑所有他的相关信息，包括他在过去和现在的愿望和感受(特别是当他尚有行为能力时所作出的书面声明)、会影响他做决定的信念和价值观以及他可能会考虑的其它因素。替患者做出决定的这个人，必须在合理、可行的情况下，允许并鼓励该患者参与到为他所做的任何事项或者任何会影响他的决定的事情中，或者提高他参与这些事项的能力。[10]
最佳利益与信息披露的关系在于，如果披露会损害患者的整体福祉和最佳利益，那么医生应当隐瞒不利后果的信息，因为医生的首要义务是做对患者最为有利的事情。[11]在Wilkinson v. Vesey案中，罗德岛州最高法院接受了医生出于保护患者最佳利益而不进行披露的行为。[12]在McAllister v. Lewisham & North Southwark Health Authority案中，Rougier法官认为，医生在合理确信某一特殊手术符合患者的最佳利益时，他有理由“节省”危险真相的披露。[13]
然而，最佳利益标准作为适用医疗特权的合理性理由也遭到过质疑，它似有毯子原理(blanket rationale)之嫌，[14]而且如果医生负有保护患者最佳利益的注意义务就意味着，患者的披露要求无关紧要了，患者也可以期待法院判决有害信息披露的赔偿金。[15]因此，最佳利益标准作为医疗特权的伦理基础并不是绝对的，而应当被限制在特定范围内。
2.诚实与谎言
诚实原则一开始并没有被医学界所提倡。有学者认为，包括希波克拉底誓言(Hippocratic Oath)、世界医学会日内瓦宣言(Declaration of Geneva of the World Medical Association)以及1980年前的美国医学协会医疗伦理原则(the Principles of Medical Ethics of the American Medical Association)在内的一些医学准则、官方文件、法典或者祈祷等大都涉及了不伤害原则，但并未提及在病情、预后以及治疗方面必须要对患者诚实。[16]
真相披露并不是一个简单的问题。[17]康德的普遍性原则和契约观决不允许对他人撒谎。按照康德的说法，医生与患者之间的医疗特权在道德上是不被允许的，而且保持沉默就是一种撒谎。然而，值得深思的是，绝对的诚实是否在任何情况下都应被推崇——特别是在诚实会给他人造成伤害或与其它义务发生冲突时，沉默和撒谎也许会被证明是正当的。Chris Brown认为，诚实披露不一定总会满足患者追求的目标，也并非总会促进知情同意。坏消息给患者带来的巨大的不良生理反应可能会破坏他们理性思考的能力，从而严重危害患者治疗目的。因此，在一些特殊情况下，诚实披露是无效的、适得其反的，这也是医疗特权的合理性所在。Chris Brown批判了康德认为的一般信任在道德上尤其重要的说法，他认为一个人可以在不破坏一般信任的基础上撒谎，撒谎有时会有助于道德目标的实现，而这些道德目标在维护或促进大众信任方面具有优先权。为了治疗目的而隐瞒诊断或预后信息与尊重医生的自由道德选择能力是一致的。医生可以在不破坏与患者之间信任关系的基础上隐瞒信息，这样做有时会达到高于保护或促进患者信任的道德目标。因此，不能以尊重康德哲学上病人自主权的道德要求为基础反对医疗特权的适用。[18]
二、医疗特权的适用问题
(一)医疗特权的适用对象
医疗特权适用问题中的一个主要方面是医疗特权的适用对象是否应包括患者以外的近亲属或其他第三方。指定代理人机制是健康利益与特殊患者自我决定权之间的妥协。[19]从比较法的视角看，英美法系的观念与我国的立法态度存在差异。英美法以患者自主为权利基石，一般情况下，如果医生没有得到患者的同意或授权而直接告知第三方患者的医疗信息并由其代替患者进行决策，即使医生被患者家属要求这样做，也是不妥的。医疗特权并不产生告知第三方的法律义务，告知未被授权的第三方并由其作出决策是对患者知情同意权的不当限制，违背患者利益。如果患者不同意向家属披露，医生应对家属保守秘密，否则在侵犯患者自主权的同时也会侵犯患者的隐私权。[20]除非涉及配偶利益或者公共利益，比如HIV(爱滋病病毒)的披露。美国明尼苏达州的法律规定，未经患者本人或是患者授权的人签署同意发布患者的医疗记录的书面文件并注明日期，医疗记录的提供者不得将患者的信息对他人公布。[21]此外，决策权的授予应当明确建立，而非仅靠假定。[22]
与英美法的理念不同，我国法并没有把未得到授权的家属排除在外。家属被告知患者的医疗信息是我国的医疗惯例，而且现行法上也不存在什么问题。[23]在我国，《医疗机构管理条例实施细则》第62条以及我国《侵权责任法》第55条都规定，当不宜向患者说明时，医方应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。由此可见，我国现行法认为在不宜向患者披露信息的情况下直接向患者家属履行告知义务并不存在侵犯患者权利的问题。
我国法与英美法在这一问题上的不同处理办法显示出东西方社会与家庭文化的巨大差异。知情同意原则植根于英美普通法中的个人主义传统，是英美国家的文化和民族性的体现。[24]我国在很大程度上存在着家庭导向(family - oriented)的驱动因素，因此家属在患者的替代决策上发挥着巨大的作用。另外，在英美法国家，预先指示制度(advanced directives)比较普遍，相比之下，这种现象在我国尚属罕见，这也使得家属在患者的医疗过程中不得不进行参与。虽然在我国的医疗实践中把家属的法律地位等同于患者本身的做法会大大提高医疗效率，但是我国法也应明确这一态度——自主的患者有权否决家庭成员的参与。因此，在实践中，最好的做法是从一开始就询问病人关于第三方参与度的态度。如果患者能够指定医疗决策的代理人，而这个代理人能够清晰地知道患者的意愿并会按照其意愿决策，那么患者的自主权与最佳利益就会被同时保护。
(二)披露标准与信息范围
医疗特权和患者弃权都是对披露范围的限制。然而，前者在限制标准和范围的问题上争议较大。
1.披露标准
医疗信息披露标准主要分为两类，一是医师专业标准，二是患者标准。如果披露坐标轴的参数一端是0，另一端是100，那么0至100的披露范围标准分别是主观医师标准(Subjective Physician Standard)——理性医师标准(Reasonable Physician Standard)——理性患者标准(reasonable patient standard)——主观患者标准(subjective patient standard)。[25]按照医师专业标准所披露的信息可能要比患者需要的少，但医生的专业知识本身已能够为较少的披露提供正当性。[26]如果医生披露了在类似情况下一个合理的医生也会披露的那部分信息，那么这名医生就履行了他的法定披露义务。然而，加利福尼亚州最高法院拒绝了专业标准(professional standard)，认为医学界的标准非常模糊不清，以致于医生会被授予绝对的裁量权。[27]美国哥伦比亚特区巡回上诉法院也驳回了专业标准。[28]由此，医疗特权的披露标准愈发稳定在患者标准上——患者标准扩大了医生的披露范围，进而影响了医疗特权的适用规则。
属于治疗特权的内容应根据理性患者标准和主观患者标准来确定。然而，患者标准并不要求医生成为一个读心术者(mind - reader)。理性患者标准要求医生披露关于治疗的风险和益处的信息，但如果医生一旦知道患者特殊的披露喜好或担忧，那么就应满足他。[29]所以，根据主观患者标准，医生应提供信息的性质和数量会考虑到患者的喜好、需要和理解能力。[30]更确切地说，必须对理性患者进行公开的效果评估，否则就应当考虑一些医生知道或者应当知道的主观因素。
2.信息范围
医疗特权涉及不予披露的信息范围包括诊断(diagnosis)、预后(prognosis)、治疗风险(treatment risks)以及替代方案(Medical Alternatives)等，这些因素至今仍是披露范围争议的核心内容。[31]
诊断的披露是个棘手的问题，一些案例表明在医疗实践中医生如实披露重大疾病特别是绝症的诊断是件极其危险的事，特别是突然透露一种可怕的疾病可能会给病人带来致命的打击。[32]在Natanson v. Kline案中法官认为，在治疗的基础上可能有一种特权，在癌症或其它可怕疾病的披露会严重危及一个不稳定、喜怒无常或严重抑郁的病人的恢复时，应保留特定的诊断。[33]前述日本医生未如实告知患者胆囊癌诊断的案例也表明，在当时的日本，医生不披露诊断的做法是被允许的。不可否认，随着医疗水平和疾病治愈率的提高，患者的心理承受能力也在增强。几十年前无法治愈的病症，现在也许不会再夺人性命。由此，医生不如实披露诊断的行为也越来越受到挑战。
Arato v. Avedon案是医生应否披露存活率争议的集中体现。该案中的被告医生认为不向患者披露存活率具有正当性，理由在于：肿瘤学家认为报告极高的死亡率会剥夺患者的一切治疗希望，这在医学上是不被提倡的。Arato先生对自己的癌症诊断结果非常焦虑，所以披露特定的死亡率在“医学上不恰当”。与此同时，医生也认为统计学上的死亡率对某一特定患者或许毫无价值。然而，Arato的太太认为，即使是统计学上的预后也应披露。因为如果Arato先生事先知道这些事实，他就会利用这个时间与家人平静地度过，并且会安排好商业上的事情，而不是痛苦地接受化疗。他在去世前未能将生意处理稳妥造成死后大量的税收损失。一审法院判决支持被告，加利福尼亚州上诉法院推翻了一审的判决，认为医生有义务披露统计学上的预期寿命，因此患者可以有时间为他们的死亡安排一些事情，包括死后的财务。最高法院推翻了上诉法院的判决，允许被告传唤专家证人来证明1980年间医生向患者披露预期寿命这一做法并不符合医疗行业惯例。[34]由此可见，披露存活率在当时并不普遍。后来有学者批判医生的这一做法。Annas认为，对一个理性的人来说，知道被建议的治疗方案的成功概率是很重要的，如果没有这个信息，做出治疗决定的人将不是病人而是医生。[35]
医生是否应当披露患者的治疗风险信息(risk information)是颇有争议的。最具有代表性的案例是Canterbury v. Spence案。[36]从该案中可以挖掘出关于风险披露的三个关键性问题。第一个问题是风险披露的标准。该案确立了风险披露的客观标准，其中涉及的法律问题是：在治疗程序之前，医生是否有义务披露会严重影响患者决定接受某一特殊治疗程序的所有风险信息？从美国地区法院与上诉法院的判决分歧中可以看出，披露标准已由专业标准走向了理性患者标准。地区法院认为，应当适用专业标准或社区标准，即应否披露风险信息应由原告举证同一地区的医生同行的意见。原告未能提供充分的专家证据，因此败诉。上诉法院法官Robinson则认为，如果患者缺乏专业知识与充分的医疗信息，就会影响他们的医疗决策，因此，医生当然有义务告知并向患者解释与所建议的治疗方案有关的所有会影响患者决策的信息。然而，就信息披露的程度来说，并没有统一的适用标准，告知的深度与广度不可一概而论。医生的披露义务由在该情况下合理的行为支配。这种合理范围的认定应当是任何足以使患者对医生所建议的治疗方案做出明智决定的那些信息——医生知道或者应当知道一个理性人在决定是否接受拟采用的治疗方案时会着重考虑的那些重大风险。从上诉法院的判决中可以看出，披露范围对于医生和病人来说是客观的，这种客观的标准就是：如果医生处在病人的位置上认为某种风险会在很大程度上影响他是否接受该治疗方案，那么这种风险就应当披露。如果某些风险对患者的决策没有实质影响或者患者已经知道，比如手术会有感染的风险，那么医生就可以免去披露此种风险的义务。理性患者标准不需要专家证言。因此，原告未能提供这样的证词对他的诉讼来说是并不致命。该案最后被撤销并发回重审。第二个问题是风险披露与医疗特权的关系。上诉法院认为，如果医生能够在医学上证明披露风险是医疗禁忌会导致患者身心损害，那么通常认为医生有权不披露该信息。所以判断的关键在于披露是否会对患者造成健康威胁。然而，医生为了治疗的原因而不披露信息的特权必须谨慎地加以限制，否则它会吞噬信息披露规则本身。第三个问题是风险披露与患者损害之间的因果关系以及责任承担。上诉法院认为，与医疗事故责任的认定相同，需要医生不披露信息的行为是造成病人损害的原因，两者之间要存在因果关系才具有法律上的可责性。如果披露风险或危险的行为导致了患者损害，这就说明存在因果关系，反之则不然。此外，风险的发生必须对病人有害，因为与伤害无关的过失是不可起诉的。
在英国侵权法上，Bolam v. Friern Hospital Management Committee案确立了Bolam规则。[37]该规则认为，如果一个医生达到了另一个负责任的医疗专业人士的标准，他就不构成医疗过失。由此看出，Bolam规则所认定的过失判断标准在于另一名医生的意见。在58年后，这一规则被Montgomery v. Lanarkshire Health Board案所推翻。英国最高法院认为，医生应当采取合理的注意以确保患者知道与所建议的治疗措施、合理的代替方案或者是变异疗法有关的任何实质风险。[38]这就意味着，Bolam规则所确定的医疗意见标准走下神坛，取而代之的是更为科学客观的实质风险披露标准。
美国一些州的制定法赋予了医生在披露风险和替代治疗方案方面的自由裁量权。阿拉斯加州的法规规定，医疗保健提供者在考虑了所有伴随的事实和情况后，如果认为完全披露会对患者产生实质性的不良影响(substantially adverse effect on the patient＇s condition)，那么医疗保健提供者有权就替代治疗方案或风险的披露方式和程度进行合理判断。[39]特拉华州法典规定，如果进一步披露会对患者的病情、治疗或手术结果产生实质性的负面影响，那么医生限制风险的披露是合理的。[40]犹他州的法典规定，如果披露会对患者产生实质的不利影响，那么医疗保健提供者有权就风险披露的程度进行合理裁量。[41]纽约州法典也规定，当披露替代方案或风险会对患者情况产生实质的不利影响时，牙医、儿科医生以及其他开业医师就风险或替代方案的披露方式及程度方面，具有合理的裁量权。[42]这些州的法律规定体现了对患者的特殊考量，起到了保护作用。
(三)医疗特权的适用情形及利益衡量
由于医疗特权具有两面性——既可保护患者又能对其权利造成损害，一些法学与医学界人士对医疗特权问题的总体立场是“有限承认，严格适用”，认为其只有在极为特殊的情况下才可以被援引。当医生有理由认为与患者自由地交流不但没有相应的益处反而会严重损害患者健康或引起其死亡时，应当享有保留部分或全部疾病信息的医疗特权。[43]这要求医疗特权的行使必须基于专业知识，杜绝仅出于医生权利的保留与医生习惯的原因行使医疗特权。如果认为医生基于所谓的治疗理由而被赋予广泛的、完全的特权，就会为那些不能及时、准确告知患者真实病情的医生提供了包庇过失的盾牌。[44]一项关于医生对黎巴嫩癌症患者的真相披露态度和信念的研究表明：在500名参与的医生中，69%的人报告说他们一般会向患者说实话，31%的人认为他们不会说实话。10%的受访者表示他们没有例外的披露做法，80%的人表示很少或偶尔会有披露的例外情形。影响医生是否披露的因素包括患者的年龄、性别、宗教、教育水平、个人隐私、社区身份，医疗的复杂程度，患者是否为医生，患者的预计生存长度，患者是否表达过拒绝知道或想要知道，家庭成员的愿望以及患者情绪的稳定性。[45]
或许上述参考要素颇为笼统，也很难证明某一种因素对患者的影响力究竟有多大，因此，有学者提出了更为细致的医疗特权适用情形。Van Oosten认为，披露义务并不是绝对的，应在以下一些情况下受到限制。[46](1)披露可能会损害指导性干预的良好效果，或严重危害患者的身心健康或生命。特别是在异常的医学病例中，若患者存在心律失常或精神疾病，获知医疗信息后病情会严重恶化，此时告知则会提高患者自残、自杀或猝死的风险。医生必须认为，完全披露会对患者产生极大的副作用，这种副作用并不是轻微的沮丧，而是会对患者自身病情与治疗造成实质性不利影响的损害。[47]此时，披露就会成为医学上的禁忌症，医疗特权的适用从而具有了合理性。(2)披露会妨碍患者作出合理决策。在Cornfeldt v. Tongen案中，明尼苏达州最高法院认为，在披露会使治疗恶化或者阻碍治疗，不利于患者做出合理决策以及会引起患者心理损害时，医疗特权因素应被考虑。[48](3)患者已经濒临死亡，披露是不人道的。(4)披露的风险大于或等于医疗干预的风险。在遇到利益冲突时，最好的解决办法便是权衡各自利益的分量。[49]医生在适用医疗特权前，要谨慎、客观地衡量未告知所要保护的利益是否要远远大于告知所保护的利益以及相应的风险。医疗与法律的目标之一就是减少痛苦，知情同意也是调节痛苦的一种方式。医疗特权应当通过向患者隐瞒信息而使其利益最大化，并且使患者在心理上、认知上以及情绪上的负担最小化。[50]成本效益分析理论(cost - benefit)认为，如果不披露所带来的治疗性利益(therapeutic benefits)超过了治疗和社会(自主权)成本，那么医疗特权就可以被适用。[51]反之，如果告知实情将会获得的长期效益要大于避免心理损害所获得的短期利处，那么就不应该向患者隐瞒信息。[52]然而，这种衡量必须基于医生与病人之间的密切关系，只能对症下药，个案进行(patient - by - patient)，而不能普遍适用。[53]因此有学者认为，医疗特权在“理性医师”(reasonable physician)认为披露会对“理性患者”(reasonable patient)造成损害、“理性医师”认为会对“特殊患者”(particular patient)造成损害、“特殊医师”(particular physician)认为会对“理性患者”造成损害以及“特殊医师”认为会对“特殊患者”造成损害这四种情况中，最应适用于最后一种。[54](5)披露会损害第三人利益。2017年德克萨斯州立法取消了错误出生(wrongful birth)的诉因，从而使父母对医疗服务提供者因未向其披露胎儿的异常情况的起诉不再具有法律依据。[55]
在Korman v. Mallina案中，美国阿拉斯加州最高法院Moore法官在判决中论述了不宜披露的几种情形：(1)对可行的替代疗法和其结果进行完全、彻底的披露会对患者的身体或心理健康产生有害影响时；(2)患者因精神障碍或是婴幼儿而无法作出同意表示时；(3)患者明确要求医生不进行告知时；(4)因某种特大或紧急情况的出现使得获得患者的同意不切实际，此时医生履行告知义务受到阻碍。[56]此外，在南非也存在一些希望被法院采纳的医疗特权适用标准及限制条件：(1)不披露或不充分披露只能适用于例外情形；(2)充分披露会对患者的身体健康或心理健康产生真实的危害；(3)当医生判断病人的性情或情绪状况不能够成为合理决策的基础时，医生应当隐瞒信息；(4)医生应证明不披露或不充分披露是建立在合理医疗诊断的基础上；(5)在不过度限制医疗判断的基础上，医疗特权的法律规则、伦理原则以及道德准则应当保护病人的自主权，从而达到最好的医疗效果。[57]
(四)医疗特权的排除情形
有一些情形在学说上被认为不宜适用医疗特权，虽然这部分内容尚有争议，但仍值得探讨。
其一，如果患者明确要求医生告知信息或者按照合同约定医生应当完全履行告知义务，那么医生就应当完整、真实地告知，不得隐瞒信息。即使患者因如实披露遭受了损害，也要自担风险。
其二，如果仅仅因患者接受信息后会拒绝医生建议的治疗，则医疗特权不宜适用。[58]医疗特权的基本原理是避免患者因信息受到损害而不是为了防止其拒绝接受治疗。完全行为能力人拥有绝对的权利来决定是否接受治疗，不论这种决定是否会为其带来损害。因此，披露会导致患者做出医生认为的不够理智的决定与披露会损害患者的理性思维能力之间是存在区别的。前者的问题在于，对患者来说是否合理取决于患者自身，而非外在他人的看法。[59]后者则是基于医疗专业的判断，具有一定程度的科学性，所以存在医疗特权适用的空间。在Montgomery v. Lanarkshire Health Board案中，Kerr和Reed法官认为，医疗特权不应当被用来阻止患者做出与医生认为的最佳利益相悖的决策，[60]这是对医疗特权学说的一种极大的曲解。
其三，如果第三方被授权人有精神疾病或接收信息会严重不安并会在此基础上代替患者决策，此时医疗特权不应该适用，否则就是对这一规则的无理延伸和扭曲。[61]
其四，医疗特权不应适用于医疗研究。医生不可以告知患者医疗研究可能会导致其身心损害为由而隐瞒信息，如果未经患者同意就不可以展开医疗研究。[62]
其五，医疗特权一般不保护对重要事实的错误陈述(misrepresentation of significant facts)、故意欺骗(willful deception)或者是欺诈(fraud)。[63]
其六，医疗特权在任何情况下都不可能比证明它的条件更持久，一旦患者的情况改善，那么医生就必须披露。[64]
三、医疗特权的侵权责任分析
(一)医疗特权与必要性抗辩
在英美侵权法上，医疗特权面对的一个重要问题在于能否构成法律上的抗辩事由。要解决这一问题，关键取决于医疗特权能否被必要性抗辩(Necessity Defense)所涵盖。具体来说，如果医疗特权能被归类于必要性抗辩，那么就可以构成法律上的抗辩。由此，医生获得责任豁免，原告的索赔主张便不会得到法律支持。
医疗特权与必要性抗辩之间所存在的某些相似之处为两者的包容关系提供了便利条件。必要性抗辩是在牺牲患者的某些利益而促进另一种更大利益的情况下产生的，其基本原则是：为了避免更大的伤害而实施的不法行为被合理化，尽管这种行为是被法律禁止的且可能会造成伤害。在此原则中，侵犯一个人的利益旨在避免一个更大的损害。在特殊情形下，如果需要违背法律，那么所要维护的利益要大于遵守法律带来的利益。因此，必要性抗辩也是两害相权取其轻(lesser of two evils defense)的体现。医疗特权的合理性与之相似。在南非，虽然没有出现过相关判决，但这并不意味着治疗必要性(therapeutic - necessity)或禁忌症(contra - indication)抗辩没有得到适用。[65]在南非的法律框架下，治疗必要性(therapeutic necessity)可以被纳入必要性抗辩的事由。[66]因此，有学者认为，医疗特权学说是普通法长期公认的必要性抗辩中的一个医学分枝，能够使某些民事不法行为合理化。[67]
然而，也有观点认为，未经患者同意的医疗干预不可以被“必要性”(necessity)或“无因管理”(negotiorum gestio)合理化。在必要性抗辩的情况下，不论患者能否接受信息或表示同意，也不论医疗干预是否违背患者意愿，都具有合理性，这点不同于医疗特权。并且，在必要性抗辩中，利益冲突常常发生在不同人身上，而医疗特权所侵犯与保护的法律利益发生在同一个人身上。两者之间的差异使得医疗特权不能被必要性抗辩所包容。
(二)诉因
医生违反告知义务构成侵权法上的攻击(assult)或者殴打(battery)。医疗特权通常被认为与过失(negligence)诉因有关，而与battery诉因无关。医疗特权可以在过失同意诉讼(negligent consent litigation)中作为一种有效的抗辩事由。[68]有学者认为，如果医疗特权被排除在battery之外，就说明它是不同于必要性抗辩的另一种方法，两者不属于同一性质，因为后者可以成为battery的豁免事由。
(三)损害的界定
医疗特权在多大程度上能够被法律承认与损害有着很大的关系。若不涉及患者损害，医疗特权也就失去了存在的基础。然而问题是，医生需要在什么程度上、为了避免哪种损害(身体、心里损害还是其它方面)才可以使隐瞒信息的行为合理化。[69]
学界对于损害的探讨主要集中在两方面，一是身体或心里损害，如焦虑、拒绝治疗以及自杀等，二是其它的利益损失，比如由于医生未告知引起患者的财产损失。
美国总统委员会报告对损害的界定采取的是实质性标准。只有当披露信息会给患者带来实质性损害(substantial detriment)时，医生才可以隐瞒。[70]在医疗人员对患者的健康状态包括患者的心脏(心力衰竭)、神经系统状况(精神疾病)以及精神状态(抑郁症)等进行医疗判断(medical judgment)后，认为告知会导致患者发生即时性、严重的身体损害，那么医生就要进行谨慎的(guarded)、有限的(limited)披露。[71]特别是患者有自杀倾向的场合，医生要特别考虑披露的必要性。如果在患者没有积极自杀意念(active suicidal ideation)的情况下，唤起治疗特权并不是一个合乎道德的决定。[72]
虽然某些程度的焦虑被认为是术前的正常反应，但它已被证明对术后的过程会造成有害后果。[73]然而，不能说只要患者得知信息后会焦虑，医生就要隐瞒信息，因为某种程度上的焦虑并不构成真正意义的损害。对于何种类型的焦虑发生在何种人身上会导致何种类型的身体失调以及造成多大程度的身心损害，需要复杂的医学论证与专业判断。[74]因此，有学者建议，告知信息有可能会给患者带来严重焦虑以致于患者不能做出理智决定这类情形，最好放在行为能力评估中进行讨论，因为美国的大部分案例都涉及患者的行为能力。[75]
(四)证明责任
医疗特权的举证责任应当由认为告知会对患者产生危害的人承担。专业标准需要原告证明以下两点：一是在类似情况下，由同一专业的医师会在同一社区内使用的社会公认的医疗保健标准；二是医生在对原告的治疗中背离了这个标准。[76]因此，在医疗特权侵权案中，患者需要证明医生不披露的行为不符合社区医疗实践标准或者被告知风险不会损害他的健康——披露不是医疗上的禁忌症。这对患者来说是很难做到的，而且在需要专家证词的情况下，医生也很难去指证同行，这被称为“沉默的阴谋”(conspiracy of silence)。[77]合理患者标准和实质标准(materiality standard)则不需要专家证词来证明被告行为的不当，因为陪审团在听取专家证词之后，就可以确定一个合理的病人在类似的情况下想要知道什么。[78]在Sidaway v. Bethlem Royal Hospital Governors案中Scarman法官认为理性患者标准适用于医疗特权，证明责任应当由医生承担。[79]另外，在证据的形式上最好采用书面记录，包括病志(medical record)、医生适用医疗特权的决定、同行讨论、采取医疗特权的原因和相关讨论以及患者个案的性质与情况等。其它的材料也可以起辅助作用，比如医生与患者近亲属的商谈，虽然这类证据没有控制力，但在任何未能获得完全知情同意的诉讼程序中肯定会有一定分量。[80]
四、借鉴与反思：保护性医疗措施在我国民法典侵权编中的构建
(一)我国借鉴医疗特权理论的必要性与可行性
我国法上现有的保护性医疗措施并不能满足司法裁判与理论发展的需要，在制定我国民法典侵权编时，有必要借鉴英美法上的医疗特权理论来完善相关法条。
1.司法裁判的需要
我国发生过因医师未披露信息或医护人员信息披露不当引发患者损害的法律纠纷。在陈筱娇等诉无锡市人民医院案中，无锡市人民医院未及时告知患者孙文英及其家属2010年6月22日CT检查报告单中载明的“左锁骨上、纵隔内、左肺门多发肿大淋巴结”，患者认为其知情同意权受到侵犯。然而，江苏省无锡市南长区人民法院经审理认为：“医务人员在医疗活动中没有履行说明义务，并不意味着一定承担侵权责任。医务人员的诊疗系一项专业性活动，在遵守医疗规则的前提下，对于其依据的医学专业知识可以独立作出判断与裁量。”[81]此案判决无疑是对我国当前的知情同意理论的一种反思。此外，在另一起案件即王永花等诉安丘市人民医院医疗损害责任纠纷案中，患者彭春明在住院期间被医生告知真实病情后跳楼死亡，患者家属起诉医院，要求医生对其违反职业规定，未尽到安全关心安慰义务，将病情不当告知患者的行为承担侵权赔偿责任。[82]由于我国司法实践中确有类似的案例发生，而侵权法上又缺乏完善的规则，医疗特权理论在起草民法典侵权编时的引入便成为一种客观需要。
2.我国现行法存在的不足
我国现行法上不存在医疗特权理论，却有与之类似的“保护性医疗措施”，诸多的法律文件中也都规定了不宜向患者说明医疗信息时的处理办法。《医疗机构管理条例实施细则》第61条规定，医疗机构在诊疗活动中，应当对患者实行保护性医疗措施，并取得患者家属和有关人员的配合。该实施细则第62条规定，因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。《医疗事故处理条例》第11条规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，同时，应当避免对患者产生不利后果。我国《执业医师法》第26条规定，医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应当注意避免对患者产生不利后果。《国家卫生和计划生育委员会关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》第3项规定，邀请方应当向患者充分告知并征得其书面同意，不宜向患者说明的，须征得其监护人或者近亲属书面同意。《卫生部、国家中医药管理局关于印发〈中医病历书写基本规范〉的通知》第11条第2款规定，因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况告知患者近亲属，由患者近亲属签署知情同意书，并及时记录。我国《侵权责任法》第55条第1款规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”该条第2款规定：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
然而，上述现行法法条中仍存在一些问题。第一，没有阐明清楚“不宜向患者说明”以及“避免对患者产生不利后果”所应包含的具体情形。有学者认为，“不宜向患者说明”指的是“如果向患者说明，会给其增加心理负担，带来消极影响，不利于患者治疗和康复的情形”。[83]医疗界认为这里的“患者”应当包含心理极为脆弱的患者以及重症末期患者。[84]然而，现行法既没有明确给出“不宜”的含义，也缺乏相应的解释，在发生争议时，法官就会缺乏相应的标准来判断实际发生的情形是否被包含在“不宜向患者说明”的范围内，从而也会影响责任的判定。第二，前述问题的存在，也导致了后续处理办法的欠妥：在不宜向患者说明时一刀切地告知家属，并由家属代替患者做出重大的医疗决定(乃至关于患者生死的决定)。这是否也有侵害患者知情同意权及隐私权之嫌呢？如果患者以此为由起诉医院，医院该如何自保？第三，我国《侵权责任法》第55条第2款的责任规定中“义务”的指代不明：所谓未尽到前款义务，是指医生在不宜向患者说明时，也没有告知患者家属并取得其同意即违反告知义务的情形，还是指医生在不宜向患者说明时却仍对患者进行告知(不当告知)即违反保护患者的医疗伦理的情形？因此，这些法条上的漏洞“会使得医师感到无所适从”。[85]
3.医疗特权与保护性医疗措施之间的本质差异
从上述法条中可以看出，英美法上的医疗特权与我国法上的保护性医疗措施之间存在着本质性的差异。其一，权利与义务的差异。我国的保护性医疗措施实质上具有“义务”特征，属于告知义务的履行方式，被放在过失制度中进行规制，没有将其视为医生应独立享有的专业信息裁量权，这与英美法上医疗特权的含义存在着本质差异。医生确实要拥有一定的职业权利才能保证诊疗的顺利进行并维护其职业尊严。医疗特权是对患者自主权的一种干预，是医生独立发挥职业技能的一种体现。因此，我国民法典侵权编可以考虑将医疗特权作为医生的一种职业权利进行保护。其二，是否可为抗辩或具有豁免事由的差异。我国保护性医疗措施缺乏医疗特权中所含有的抗辩权或责任豁免的法律属性，会由此导致医疗伦理上的悖论：医生为了保护患者免受信息损害而行善，却因行善承担法律责任。这对保护医生职业权利与尊严来说是不利的，长此以往会严重影响医生发挥专业技能的热情。最终，知情同意法则会沦为医生逃避法律责任的庇护手段，而非保护患者的崇高伦理。由此可见，两者之间的差异可用公式表示：“医疗特权=保护性医疗措施+医生权利+医生免责”。这样，医疗特权的内涵大于保护性医疗措施。其三，隐瞒信息的后续做法存在差异。医疗特权并未强制医生在向患者隐瞒信息后要告知患者家属并取得其同意，这与我国法不同。然而，我国法上规定的在不宜告知患者信息时直接告诉患者家属的做法有侵犯患者自主权和隐私权之嫌，同时也缩减了医疗特权在我国法上的适用空间。
鉴于我国的保护性医疗措施所存在的立法上的不足与理论上的不完备(特别是通过与医疗特权的对比所发现的内涵过窄)，未来我国民法典侵权编中有必要在医疗责任章节下吸收医疗特权理论的精髓，建立知情同意法则的例外条款，从而使这一理论的边界与弹性空间变得更加清晰。
医疗特权在我国法上的构建亦具有可行性。其一，如前所述，我国相关法律法规中早已存在保护患者免受信息损害的法条及其适用空间，只不过我国目前的保护性医疗措施尚过于保守。在这些法条的基础上，只需将这一规则与医疗特权进行有机整合，即可达到相应的立法效果。其二，我国《侵权责任法》第56条规定的医疗紧急情况下告知义务例外的条款证明了告知义务是相对的而非绝对的，从而为将医疗特权引入我国民法典侵权编提供了合理空间。其三，医疗特权能够与我国侵权法中的医疗伦理责任相衔接。尽管不充分告知是医疗伦理侵权的常见纠纷形态，但是前者可以成为后者的一种对抗机制，进而扩充我国民法典侵权编中医疗伦理侵权的排除类型。由此，可以进一步大胆设想，未来我国民法典侵权编中的告知例外规则可以囊括与英美法上相似的医疗紧急情形、患者弃权以及医疗特权三种主要的适用场合，这将会促进我国医疗伦理侵权理论的进步。其四，医疗特权入法也会为医疗实践提供便利。虽然医生的首要义务是治疗而非告知这一理念具有争议，但如果站在医生的立场上思考，当其明知告知会引发患者即时性的危害时，出于医者仁心的伦理约束，医生会首先做对患者最为有利的事即避免现实损害的发生。由此，医疗特权入法后，将为医生行善提供良好的免责机制，从而在一定程度上解决医疗实践中医生所处的两难境地。
(二)责任类型与判定
1.医疗特权的免责要件
在医疗特权抗辩的成立要件上，最关键的是要判断医生是否以保护患者最佳利益并避免造成患者损害为目的而不进行告知。如果医生没有基于患者的实际需要而隐瞒信息，则构成过失，实则是侵害患者权利的行为，也构成对医疗特权的滥用。相应的损害主要包括三种：一是现实利益损害，比如患者因未被告知实情而发生重大疾病保险金损失；二是期待利益损害，比如患者由于治疗拖延而死亡，再如患者未能及时处置财产而造成的损失；三是其它间接性损害，比如未能妥善处理受末期病人所抚养、扶养或赡养的家属应当享有的利益从而造成相应的损失。关于举证责任，一般认为应当由医生就其不披露特定医疗信息符合患者最佳利益或者可以避免给患者带来严重损害(或者患者被告知医疗信息会受到损害)进行举证。因此，信息提供者需要做好有关患者意思、疾病状况(特别是患者是否存在禁忌症表征)、家庭情况以及诊疗记录等方面的书面记载，以留作证据。
2.过度告知与不当告知责任
过度告知(over - informing)与不当告知都会对患者产生不利。医生不需要披露所有关于治疗风险与益处的列表，冗长复杂的信息并不意味着更好。像倒垃圾一样将所有信息告知患者可能会使其被信息压垮(overwhelming)，也会削弱他们的决策能力。[86]
日本大阪地方法院和名古屋地方法院做出过不当告知的判决，认为医生忽视患者的病情、精神状态以及告知后的恶性状况，增加恐惧感的告知，是违法行为，医生要对所造成的损害负责。[87]实际上，我国也发生过不当告知的纠纷，这也与医护人员违反医疗特权宗旨即保护患者的最佳利益以及人道主义的医学伦理有关，从而产生了侵权责任。[88]我国现行法上与不当告知相关的是保护性医疗措施、医院的安全保障义务以及医疗伦理的规定，但前者缺少有效的法律后果规制，有关医院安全保障义务的侵权责任也往往并非由医生的不当告知所引起，对于违反医疗伦理的侵权责任实际上也缺乏可操作性。由此可见，我国现行法仍存在完善的空间。简要地说，可以从以下方面进行分析。第一，医生的注意义务标准要高于其它职业，如果医生应当考虑而没有考虑到患者的特殊情况进行不当告知，应构成过失。有学者认为，不能因行使说明义务而致患者受有不利益。[89]由于医生告知不当，患者会被置于危险之中，有可能遭受物理性损害。[90]这使得医生的行为具有可责性。如果医生明知告知会造成严重后果而故意用言语刺激患者，则要承担故意侵权责任，甚至会涉及刑罚(有可能成立故意杀人罪)，因为特殊病人的自杀(或其它损害)决定从某种程度上来说不能是完全自主的。第二，不当告知侵犯了患者的精神安宁。一般医疗侵权责任的侵权客体是患者的身体完整与健康，医疗伦理侵权的侵权客体则为患者的知情权、同意权等，有学者认为后者不以身体上的损害为责任构成的要件。[91]对于不当告知的侵权责任来说，直接侵犯的客体不仅仅是患者的身体完整与知情同意权，而且常常为患者的精神安宁。第三，侵权责任的承担方式可以为精神抚慰金，如果造成了患者残疾或死亡，还应当负有相应的赔偿责任。第四，因果关系的判断应当考虑患者损害是否直接由医生的不当告知所引起，如果没有医生的告知患者就不会发生损害，则可以考虑因果关系的成立。第五，此种侵权主张的举证责任应当由原告负担。[92]
(三)构建模式
一位好的医生不应因他执行了父权式医疗而受到严厉惩罚，法律应当使父权式医疗具有温度，避免空虚的自主。[93]医疗特权理论虽然存在很大争议，但仍可以为我国民法典侵权编中医疗责任章节的构建提供新的视角。如果法律不对此作出回应，就会破坏医生行善的医疗伦理，既不利于对医生职业权利的保护，也从根本上不利于维护患者的利益。因此，可以考虑在现有保护性医疗措施的基础上扩充其在我国民法典侵权编中的内涵，[94]明晰“不宜向患者说明”以及“避免对患者产生不利后果”的具体情形及相应的法律后果，在医生告知义务的规定项下，使这一规则能够以与我国《侵权责任法》第56条所规定的医疗紧急情况并立的告知例外的方式在侵权编中得以建立。保护性医疗措施的称谓已在我国得到接受，因此，在民法典侵权编中宜加以沿用，无需在措辞上完全移植医疗特权这一全新概念。更为重要的是，应赋予保护性医疗措施本来没有的医生权利与责任豁免的内涵。
具体地说，我国民法典侵权编中的有关条文可表述为：医生在对患者履行告知义务时，应当避免对患者产生不利后果。因实施保护性医疗措施不宜立即向患者说明情况的，在无患者事先以书面或口头等形式做出的反对下，应当将有关情况通知给患者家属。一旦患者情况好转并在没有信息禁忌症的情况下，应立即恢复告知。因出于专业判断以及保护患者的需要而未进行说明的，医生可以免于承担侵权责任。
【注释】 作者简介：穆冠群，清华大学法学院博士研究生。
*本文受海南省哲学社会科学规划课题“‘新公共卫生’法律规制模式研究”(项目编号：HNSK(JD)15-7)的资助。
[1]See Marshall B. Kapp, Geriatrics and the Law: Understanding Patient Rights and Professional Responsibilities, New York: Springer Publishing Company, Inc.，1999，p.32.也有学者认为患者自主权例外情形除了医疗紧急情况、患者弃权、医疗特权之外还包括毋庸说明之危险、医师之个别经验、医师的个人事由以及特殊利益的说明。参见黄丁全：《医事法新论》，法律出版社2013年版，第199-202页。
[2]还有学者称其为“therapeutic exception”(TE)，See Emma Cave, The ill - informed : consent to medical treatment and the therapeutic exception, Common Law World Review, 2017，46(2):5.参见赵西巨：《医事法研究》，法律出版社2008年版，第79页。
[3]See Richard Goldenberg, “Disclosure of Information to Adult Cancer Patient” in Richard A. Wright, Human Value in Health Care: The Practice of Ethics, New York: McGraw Hill Book Company, 1987.该作者梳理了从1953年到1975年间医生披露治疗信息的数据。1953年医生从不告诉病人诊疗细节的比率占69%，1961年医生通常不告知病人诊断的情况占90%，到了1975年，医生告知患者诊断信息成为了一般政策，比率占到98%，反之，医生不告知患者诊断的比率只占2%。由此可见，医生告知制度经历了一个从家父主义的医疗模式到患者自主权发展至顶峰的过程。
[4]Nishi v. Hartwell, 473 P.2d 116(1970).该案的基本案情如下。牙医Nishi患有高血压和慢性肾病。在他去看医生A前忍受着巨大的胸痛，于是他拍了X光片。医生A怀疑他患有动脉瘤，并建议他接受胸主动脉造影术来确诊。医生A告诉Nishi，这个过程需要注射造影剂，Nishi同意，于是医生B为Nishi实施检查。在检查完后，Nishi腰部以下瘫痪，肠子和膀胱失去知觉，这是造影剂的副作用，然而医生A与B事前都没有告诉过他这种副作用的风险。Nishi起诉了这两名医生。
[5]Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772(D. C. Cir.1972).
[6]Scott v. Bradford, 606 P.2d 554185(1979).该案的基本案情如下。Bradford为Scott手术，Scott诉称Bradford没有告知她关于手术过程的风险以及相应的替代方案。她认为，如果她知道手术的风险和替代方案，她就不会进行手术。法官就医生披露的问题向陪审团做出了指示。然而，陪审团判决Bradford胜诉。Scott随即上诉。
[7]Arato v. Avedon, 858 P.2d 598(1993).
[8]该案的基本案情如下。1983年1月31日，患者A来到B医院就诊。经过一系列的检查与诊断，消化内科的医生C怀疑A患有胆囊癌，但是考虑到A的性格、家庭情况以及家庭成员对于A治疗的协助可能性等相关情况，医生C并没有向A说明他的这种怀疑，而是建议A住院检查，等待进一步确诊。医生C准备待确诊之后找个合适时机向A家属说明病情。医生C称A胆囊已经变形，劝其尽快住院检查并实施手术。然而，A以打算去新加坡旅游与工作等借口拒绝了医生C的手术提议。同年6月，A的病情恶化，在爱知县癌症中心住院治疗，医生确诊其患有胆囊癌。同年12月22日，A死亡。在A死亡后，A的家属作为原告向B医院提起诉讼，诉讼请求与理由为：由于医生C没有将A患有胆囊癌且必须进行手术的事实告知A及其丈夫，因此导致A未能及时做手术而死亡，医院B未能履行诊疗契约上的债务，应当向原告进行赔偿。一审法院判决驳回了原告的诉讼请求，认为在不侵犯患者自我决定权的情况下，医生享有一定范围内的自由裁量权。这种自由裁量权应当考虑说明对象、说明时期、说明内容和程度等方面，特别是在患者患有不治或难治之症的情况下，医生更要谨慎衡量告知义务的履行与否和履行程度，以防患者遭受精神打击。二审法院认为，对于重症的告知，医生没有充分履行法律上的说明义务。然而，随着社会意识形态的变化，如果医生告知义务的履行变为不合理，那就不应当视为违法。医生在决定是否告知时，会考虑到“患者的病情、意思、精神状态、接受能力，医生与患者之间的信赖程度，患者家庭的协助态度等诸多情况”，因此，医生对于是否告知患者某些医疗信息享有合理的裁量权。二审法院驳回了A的家属的请求。参见[日]植木哲：《医疗法律学》，冷罗生、陶芸、江涛译，法律出版社2006年版，第320-323页。
[9]参见祝彬：《论患者的最佳利益》，《医学与哲学》2009年第5期。
[10]See Mental Capacity Act 2005(c.9)，Part 1— Persons who lack capacity, 4 best interest.
[11]Nishi v. Hartwell, 473 P.2d 116(1970). Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of Trustees, 154 Cal. App.2d 560，317 P.2d 170(1957). Watson v. Clutts, 262 N. C.153，136 S. E.2d 617(1964).
[12]Wilkinson v. Vesey, 295 A.2d 676(1972).
[13]McAllister v. Lewisham & North Southwark Health Authority [1994]5 Med LR 343.
[14]毯子原理，也称含糊的声明(blanket statement)，是指笼统、概括、模糊的说法，会存在陈述不准确的情况。
[15]See Emma Cave, The ill - informed : consent to medical treatment and the therapeutic exception, Common Law World Review, 2017，46(2):9-10.
[16]See Tom L. Beauchamp, James F. Childress, Principles of Biomedical Ethics, Oxford: Oxford University Press, 2001，p.283.
[17]See Fadila Naji, Ghassan Hamadeh, Sani Hlais & Salim Adib, Truth Disclosure to Cancer Patients: Shifting Attitudes and Practices of Lebanese Physicians, AJOB Empirical Bioethics, 2015，6(3):41.
[18]See Chris Brown, Kant and Therapeutic Privilege, Journal of Medicine and Philosophy, 2008，33(4):322，324-326，332-333.
[19]Elizabeth G. Patterson, The Therapeutic Justification for Withholding Medical Information: What You Don’t Know Can’t Hurt You, or Can It? Nebraska Law Review, 1985，64(4):763.
[20]See Alan I. Kaplan, Therapist - Patient Privilege: Who Owns the Privilege, in Steven F. Bucky, Joanne E. Callan, George Stricker, Ethical and Legal Issues for Mental Health Professionals: A Comprehensive Handbook of Principles and Stsandards, New York: The Haworth Maltreatment & Trauma Press, 2005，pp.136-142.
[21]2017 Minn. Stat. Health, §144.293.
[22]See Judith C. Ahronheim, Jonathan D. Moreno, Connie Zuckerman, Ethics in Clinical Pratice, Gaithersburg: Aspen Publisher, Inc.，2000，p.149.
[23]参见孙东东：《医疗告知手册》，中国法制出版社2014年版，第14页；刘萍、李林：《医疗告知义务例外的法律问题研究——以医疗裁量权和重大疾病的告知为例》，《云南开放大学学报》2015年第2期。
[24]See Marshall B. Kapp, Geriatrics and the Law: Understanding Patient Rights and Professional Responsibilities, New York: Springer Publishing Company, Inc.，1999，p14.
[25]主观医师标准认为，向患者披露哪些医疗信息以及披露的程度应当由医师决定。这是父权主义医疗观念的反映。理性医师标准在美国又可被称为“社区标准”。它是指按照医师的职业标准来判断应当告知患者哪些信息，即在相同或类似情况下，医疗行业(或同一社区内)的任何一位理性医师都会向患者披露的医疗信息，因而在很大程度上取决于医疗惯例或临床实践。理性患者标准是指医师应当披露那些在相同或类似情况下任何一名理性患者都想要知道的医疗信息。这种标准不要求患者必须请到一名业界同行提供专家证词，而是由陪审团作为外行人进行评判，所以又被称为“外行标准”(layperson standard)，又因为按照此标准进行法庭审理不需依据医学行业的临床惯例，而是由法庭确定标准并强行使用，所以又被称为“法定标准”。主观患者标准要求医生根据特殊患者的个人偏好披露信息。如此，医生必须充分与患者交流、互动才能获知患者的信息偏好。参见李庆功：《医疗知情同意理论与实践》，人民卫生出版社2011年版，第122页。
[26]Elizabeth G. Patterson, The Therapeutic Justification for Withholding Medical Information: What You Don’t Know Can’t Hurt You, or Can It? Nebraska Law Review, 1985，64(4):724.
[27]Cobbs v. Grant, 8 Cal.3d 229，243，502 P.2d 1，10，104 Cal. Rptr.505，513-14(1972).
[28]Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772(D. C. Cir.1972).
[29]See Kenneth S. Abraham, The Forms and Functions of Tort Law, New York: Foundation Press, 2007，p.77.
[30]See Katherine L. Zaleski, David B. Waisel, Withholding Information from an Anxiety - Prone Patient? AMA Journal of Ethics, 2015，17(3):210.
[31]See President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and Behavioral Research, Making Health Care Decisions: The Ethical and Legal Implications of Informed Consent in the Patient - Practitioner Relationship. Washington D. C.: U. S. Government Printing Office, 1982，p.97.
[32]比如一则案例表明，医生如实向患者披露诊断却导致了严重的后果。医生认为一位少妇可能感染了梅毒，而检查结果也证实了医生的判断。医生告知了这位少妇实际病情，但没有做出详细的解释，说明她本人对于这种疾病的产生可能是无辜的，也没有阐释现代药物治疗可以使疾病的可怕后果得以避免。该少妇回家后立刻自杀了。See Hubert Winston Smith, Therapeutic Privilege to Withhold Specific Diagnosis from Patient Sick with Serious or Fatal Illness, Tennessee Law Review, 1946，19(3):354.
[33]Natanson v. Kline, 186 Kan 393(1960).
[34]Arato v. Avedon, 858 P.2d 598(1993).该案的基本案情如下。1980年7月，43岁的Arato先生做了肾脏手术。在手术过程中，医生又发现他的胰腺上长了肿瘤。医生为他切除了附近组织和淋巴结上的肿瘤。几天后，医生告诉Arato和他的妻子已为他们切除了肿瘤，但是没有告知他们患有胰腺癌的病人只有大约5%的可能性能活过5年，也没有告知Arato先生预后或者是他的预期寿命。医生建议实验性的化疗或者是放射疗法，并承认这也许并不产生什么作用。Arato先生接受了化疗和放射疗法，但于1981年癌症复发。即使医生认为他活不过几个月了，但是依然没有告诉他。1981年7月25日，Arato先生去世，距离他第一次被诊断出癌症的时间大约为一年。Arato先生去世后，他的妻子和孩子提起了诉讼，他们认为根据加利福尼亚州的知情同意法则，医生有义务在Arato先生接受化疗前告知胰腺癌病人的存活率和预期寿命。
[35]See George J. Annas, Some Choice: Law, Medicine, and the Market, New York: Oxford University Press, 1998，p.60.
[36]Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772(D. C. Cir.1972).
[37]Bolam v. Friern Hospital Management Committee[1957]1 WLR 582.该案的基本案情如下。Bolam先生是Friern医院(由Friern医院管理委员会管理的精神健康机构)的一名病人。住院期间，他同意接受电休克疗法，但医院没有给他任何肌肉松弛剂，他的身体在手术过程中没有受到控制。在手术停止前，他剧烈地抽搐，并遭受了严重的伤害，包括髋臼骨折。他起诉该委员会要求赔偿，认为他们在以下三个方面有疏忽：(1)提供松弛剂；(2)对他进行控制；(3)警告他有关的风险。
[38]Montgomery v. Lanarkshire Health Board[2015]UKSC 11.该案的基本案情如下。原告Nadine Montgomery患有糖尿病(意味着容易产下巨婴)，于1999年10月1日在Bellshill Maternity医院产下一子。由于分娩期间发生了肩难产并发症以及随后一系列的分娩困难，婴儿出生时患有残疾。Montgomery起诉了负责她分娩工作的Dina McLellan博士，理由是McLellan未告知她肩难产的风险以及可以选择剖腹产。Kerr法官和Reed法官认为，医生是否会与患者讨论风险程度并不取决于医学知识或医疗经验，所以在这个问题上Bolam规则很可能会与实践脱轨。这种脱轨并不是由于医学科学中不同的思想流派造成的，而仅仅是医生在对患者的尊重程度上存在分歧。一个人当然可以决定她不希望被告知损害风险。针对该法官的判决意见，医生没有义务与一个明确表示不愿意讨论治疗风险的人讨论治疗所固有的风险。决定一个人是否愿意接受信息可能需要医生的判断，但这并不依赖于医学专业知识。同样，医生必须对如何才能最好地向病人解释风险作出判断，并掌握有效解释可能需要的技巧。然而，所要求的技能和判断并不同于Bolam规则。如果医生在合理的医学判断中认为披露会对她的病人有害，那么医生可以不必披露，但这种考虑并不能为所谓的“治疗例外”提供一般规则的基础。健全精神的成年人有权决定接受何种治疗方式，并在治疗干预她的身体完整性之前获得她的同意。因此，医生有义务采取合理的注意，以确保病人明确知道任何推荐的治疗所涉及的任何实质风险以及任何合理的替代疗法或变异疗法。所谓实质性标准(the test of materiality)是指，在特定情况下，一个合理的人如果身在病人的处境下会对这种风险极度重视，或者医生意识到或应当合理地意识到特定病人可能会重视这种风险。有学者评论说，英国最高法院实际上否决了上议院对Sidaway v. Bethlem Royal Hospital Governors案的判决，因为法院明确表示，在这个时代，除非是在充分披露风险会对脆弱的病人造成真正伤害这种罕见的情况下，否则医生应当为病人提供尽可能全面的关于风险以及其它可行选择(包括什么都不做)的信息，这样病人就可以做出一个完全自主的选择来决定他想要对他的身体做什么。Sidaway v. Board of Governors of the Bethlem Royal Hospital[1985]AC 871. See Charles Lewis, Editorial: Consent to Treatment: Supreme Court discards Bolam Principle, Medico - Legal Journal, 2015，83(2):59–61.
[39]AS 09.55.556. Informed Consent.
[40]Del Laws, 18.68.§6852，Informed Consent.
[41]2006 Utah Code, 78-14-5.
[42]NY Public Health Law - PBH §2805- d.
[43]See Hubert Winston Smith, Therapeutic Privilege to Withhold Specific Diagnosis from Patient Sick with Serious or Fatal Illness, Tennessee Law Review, 1946，19(3):351.
[44]Hubert Winston Smith, Therapeutic Privilege to Withhold Specific Diagnosis from Patient Sick with Serious or Fatal Illness, Tennessee Law Review, 1946，19(3):351.
[45]See Fadila Naji, Ghassan Hamadeh, Sani Hlais & Salim Adib, Truth Disclosure to Cancer Patients: Shifting Attitudes and Practices of Lebanese Physicians, AJOB Empirical Bioethics, 2015，6(3):45，47.影响医生是否披露的因素还包括患者病情程度、精神状况、容受能力、家庭环境以及与医生之间的信赖关系等因素。参见[日]植木哲：《医疗法律学》，冷罗生等译，法律出版社2006年版，第331页。一些法院还会考虑某一特殊诊断或医疗干预风险的专家证词，疾病及预后情况，医生在未予披露时对患者的临床评价，未予披露的原因、性质与程度，与病人进行信息披露协商的证据以及病人的心理学特征描述。Castell v. De Greef, 1994(4) SA 408(C).
[46]FFW. Van Oosten, The So - Called “Therapeutic Privilege” or “Contra - Indication”: Its Nature and Role in Non - Disclosure Cases, Medicine and Law, 1991，10(1):31-32.
[47]2006 Utah Code, 78-14-5.
[48]Cornfeldt v. Tongen, 262 N. W.2d 684(1977).
[49]See Lodewicus Charl Coetzee, Medical Therapeutic Privilege, degree of master of laws, University of South Africa, Nov.2001，p7，26.在南非的Battersby v. Tottman案中，医生没有向患者披露治疗精神疾病的药物存在致盲风险，原因是他认为患者治疗精神疾病的益处要大于眼睛损伤的风险。Also See Mclnerney v. MacDonald (1992)93 DLR (4th)415430.
[50]Ronald M. Epstein, David N. Korones & Timothy E. Quill, Withholding Information from Patients—When Less is More, New England Journal of Medicine, 2010，362(5):380.
[51]See Elizabeth G. Patterson, The Therapeutic Justification for Withholding Medical Information: What You Don’t Know Can’t Hurt You, or Can It? Nebraska Law Review, 1985，64(4):737-738.
[52]Sissela Bok, Lying: Moral Choice in Public and Private Life, Vintage Books, New York, 1978，pp.232-255.
[53]See Fay A. Rozovsky, Consent to Treatment: A Practical Guide, New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2014，p.2-32.
[54]See Margaret A. Somerville, Therapeutic Privilege: Variation on the Theme of Informed Consent, The Journal of Law, Medicine & Ethics, 1984，12(1):4-5.
[55]Texas Senate Bill 25.
[56]Korman v. Mallina, 858 P.2d 1145(1993).
[57]See Patrick Van Den Heever, Pleading the Defence of Therapeutic Privilege, the South African Medical Journal (SAMJ)，2005，95(6):421.
[58]See Margaret A. Somerville, Structuring the Issues in Informed Consent, 1981，26(4):767.不过，也有观点认为，有自杀想法的患者拒绝治疗时，医生有必要不公开信息。Battersby v. Tottman, (1985)37 SASR 524.
[59]See Emma Cave, The ill - informed : Consent to Medical Treatment and the Therapeutic Exception, Common Law World Review, 2017，46(2):30.
[60]Montgomery v. Lanarkshire Health Board[2015]UKSC 11.
[61]See Margaret A. Somerville, Therapeutic Privilege: Variation on the Theme of Informed Consent, The Journal of Law, Medicine & Ethics, 1984，12(1):7.
[62]治疗特权学说可能适用于治疗性研究的唯一极为罕见和特殊的情况是，病人的生命处于危险之中，或者他的健康受到严重的威胁，此时，治疗性研究干预是能够帮助病人的唯一希望，如此，治疗特权的适用条件就会达成。See Margaret A. Somerville, Structuring the Issues in Informed Consent, 1981，26(4):772-773.
[63]See Fay A. Rozovsky, Consent to Treatment: A Practical Guide, New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2014，pp.2-32，2-33.
[64]See Marshall B. Kapp, Geriatrics and the Law: Understanding Patient Rights and Professional Responsibilities, New York: Springer Publishing Company, Inc.，1999，p.36.
[65]SA Medical and Dental Council v. McLouglin, 1948(2) SA 355(A)366. Richter and Another v. Estate Hammann, 1976(3) SA 226(C)232.
[66]See FFW. Van Oosten, The So - Called “Therapeutic Privilege” or “Contra - Indication”: Its Nature and Role in Non - Disclosure Cases, Medicine and Law, 1991，10(1):39.
[67]See Marshall B. Kapp, Geriatrics and the Law: Understanding Patient Rights and Professional Responsibilities, New York: Springer Publishing Company, Inc.，1999，p.35.鉴于法院对治疗特权抗辩所施加的重大限制，任何企图利用这种抗辩的行为都必须以相当大的怀疑态度来看待。
[68]Kelly v. Hazlett, 29 Jul 1976. Also see Margaret A. Somerville, Therapeutic Privilege: Variation on the Theme of Informed Consent, The Journal of Law, Medicine & Ethics, 1984，12(1):9.早期观点认为，在battery诉讼中，医疗特权不能作为抗辩事由。
[69]See Hans - Juergen Rossner, The Doctrine of the Therapeutic Privilege: An Exception to the Physician’s Duty to Inform the Patient, LLM Thesis of Boalt Hall School of Law, University of California at Berkeley, Supervisor: Prof. J. Fleming, p.30.
[70]See President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and Behavioral Research, Making Health Care Decisions: The Ethical and Legal Implications of Informed Consent in the Patient -Practitioner Relationship. Washington D. C.: U. S. Government Printing Office, p.3.
[71]Hook v. Rothstein, 316 S. E.2d 690，697(S. C. Ct. App.1984).
[72]See Katherine L. Zaleski, David B. Waisel, Withholding Information from an Anxiety - Prone Patient? AMA Journal of Ethics, 2015，17(3):209.
[73]See Walburn J, Vedhara K, Hankins M, Rixon L, Weinman J. Psychological Stress and Wound Healing in Humans: A Systemic Review and Meta - analysis, Journal of Psychosomatic Research, 2009，67(3):253-271.
[74]Elizabeth G. Patterson, The Therapeutic Justification for Withholding Medical Information: What You Don’t Know Can’t Hurt You, or Can It? Nebraska Law Review, 1985，64(4):738.
[75]Stephen Wear, Informed Consent - Patient Autonomy and Physician Beneficence within Clinical Medicine, Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1993，p.17.
[76]Hook v. Rothstein, 316 S. E.2d 690，703(S. C. Ct. App.1984)
[77]Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772(D. C. Cir.1972).
[78]See Kenneth S. Abraham, The Forms and Functions of Tort Law, New York: Foundation Press, 2007，p.77.
[79]Sidaway v. Bethlem Royal Hospital Governors[1985]AC 871.
[80]See Fay A. Rozovsky, Consent to Treatment: A Practical Guide, New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2014，p.2-33.
[81]参见江苏省无锡市南长区人民法院(2012)南民初字第1358号民事判决书、江苏省无锡市中级人民法院(2013)锡民终字第0456号民事裁定书。该案中，法院认为：“一方面，从保护患者权利而言，应充分维护患者的知情同意权；另一方面，从医疗活动的专业性而言，应尊重医务人员的裁量权。如何衡平两者的关系？可以从疾病的轻重，医疗措施的紧急程度如手术指征、有无替代方案，对患者决策是否具有实质影响等方面综合予以考量。”
[82]参见山东省安丘市人民法院(2016)鲁0784民初3562号民事判决书。
[83]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第562页。该作者认为，面对一些不治之症的患者，告知会使其悲观厌世，不配合治疗。
[84]参见李冬：《侵权责任法之医疗损害责任三方解读》，中国政法大学出版社2015年版，第69页。
[85]申卫星：《医患关系的重塑与我国〈医疗法〉的制定》，《法学》2015年第12期。
[86] See Ronald M. Epstein, David N. Korones & Timothy E. Quill, Withholding Information from Patients—When Less is More, New England Journal of Medicine, 2010，362(5):380-381.该作者认为，一些不必要的医疗细节没有必要告诉病人，这会浪费时间，也会排除更重要的讨论。比如，向一个临终关怀病人解释他得了五个专业性肿瘤而非三个，还不如将这个时间用来讨论怎样让他的病症得到缓解或者是他的家庭该如何应对。并且，患者获得、使用信息的愿望与能力还与他们和医生及家人之间的关系有关：医患之间的信任度越低，患者就越希望获取更多的信息。
[87]参见日本《判例时报》第1585号，第66页；《判例时报》第1082号，第91页。转引自前注[45]，植木哲书，第334页。
[88]参见内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院(2016)内01民终496号民事判决书。该案(张如等与内蒙古医科大学附属医院违反安全保障义务责任纠纷上诉案)的基本案情如下。患者张雪冰于2015年9月入住医院特护病房，诊断为系统性红斑狼疮。住院期间，张雪冰于9月15日从病房的窗户上跳楼自杀身亡。其父母张如、张粉枝对医院提起诉讼要求赔偿，诉称“2015年9月15日之前，因张雪冰病势疴重，所述风湿免疫科主任曾经多次告诫张如、张粉枝，严禁向张雪冰本人如实告知与说明其病情及医疗措施……但事发当日值班主治医师铁宁查房之际，不顾张雪冰因难受想拔掉尿管的请求，而厉声回绝道‘拔什么拔……能保住小命就不错了……’”此后，张雪冰面色沉郁、一言不发、滴水未进，至15时许跳楼自杀。虽然该案的细节部分缺乏相应的证明，但能够引发法律界对于信息披露方式以及医疗特权问题的思考。
[89]同前注[1]，黄丁全书，第192页。
[90]参见[美]丹•B.多布斯：《侵权法》(下册)，马静、李昊、李妍等译，中国政法大学出版社2014年版，第731页。
[91]参见杨立新：《医疗损害责任法》，法律出版社2012年版，第251页。
[92]从我国的司法实践上看，主张医方存在过错及因果关系的证明责任一般在于患方。然而，现实中患方往往不易举证，使得诉讼获胜的几率非常小。参见内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院(2016)内01民终496号民事判决书；山东省安丘市人民法院(2016)鲁0784民初3562号民事判决书。
[93]参见杨秀仪：《温暖的父权vs.空虚的自主――到底法律要建立什么样的医病关系》，《应用伦理研究通讯》2002年第21期。
[94]参见韩冰：《论英美侵权法上的医疗特权》，《山东社会科学》2011年第12期。
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 5
