【摘要】反垄断法保护的客体是属于公共物品的竞争秩序，保护的利益是公共利益，这决定了作为其实施制度的私人诉讼的目标主要在于维护或建构竞争秩序。现代市场经济中主体间的高度依赖性，以及竞争行为的双效性和公共影响性，决定了反垄断私人诉讼关涉社会公共利益，因而，利益相关者的参与、通过协商就某一行为对竞争的影响形成共识，就成为作出合理裁判的前提。这意味着协商制是反垄断私人诉讼制度的较优模式，在进行诉讼制度设计时，需要采取多种形式。在启动阶段，应尽可能地赋予广泛的主体参与诉讼的资格；在诉讼中，应吸收专家与公共机关的意见，对可能损害公共利益的私人诉权予以限制；在裁决中，法官在尊重协商形成的行为纠正方案的原则基础上，可作理性的有限修正。
【关键词】规制法；协商制；反垄断；私人诉讼
一、问题的缘起
我国《反垄断法》自2008年实施至今已有七余年，随着司法案件的累积所提供的实证素材的增加，以及诸多研讨会中国内外反垄断法学者及法官的参与讨论，使得有关反垄断司法制度的研究趋于丰富和深入。但由于目前我国没有专门的反垄断法庭，反垄断案件划归民事法庭（知识产权庭）受理，因而，实务界一般把反垄断私人诉讼看成是民事诉讼，把垄断行为看作是特别侵权行为（侵害竞争权的行为），从而把私人诉讼的价值定位于解决两造的权益纠纷，目的在于给受害者予以救济。这就决定了我国反垄断私人诉讼的模式仍是对抗制，在具体制度的设计上仍主要是对既有民事诉讼制度的遵循与延伸。受实务界的影响，理论界的研究主要遵循的也是主流民事诉讼的思维范式，虽然学者们对发达国家在反垄断私人诉讼中出现的新制度，如诉讼资格扩大制度、举证责任及专家证人制度、成功酬金制度、执法机关应邀参与制度等作了译介，并提出了相应的建议，但因这些制度难以与既有的观念和制度框架对接，故而难在我国司法实践中被采纳。从短期效果看，这些研究无疑对解决反垄断案件具有重要意义；但从长期影响看，民事法的思维范式，以及由此决定的民事诉讼价值定位，决定了对抗制诉讼模式及其诉讼制度的设计重在保护竞争中的受害者，而非竞争本身，这显然与“反垄断法保护的是竞争而不是竞争者”这一已被当今各国所广为接受的反垄断法原则相乖离，这非但不能合理解释国外已普遍采用的一些有效的新制度[1]，而且可能阻滞一些合理的新制度的引入，最终影响到反垄断法的实施效果。
故此，本文拟另辟蹊径，首先，把反垄断法定性于规制法，以规制法的思维范式对反垄断诉讼的价值予以定位，并在此基础上，通过对不同诉讼模式选择因素的影响及垄断行为特性的分析，说明协商制是反垄断法私人诉讼模式的较佳选择。其次，从对国外协商制反垄断私人诉讼的实践予以阐释。最后，对我国协商制反垄断私人诉讼制度的建立提出初步建议。
二、反垄断私人诉讼的性质与价值定位
法律是为解决某种社会问题而生，法律要解决的问题决定了法的性质与法的价值，从而也决定着其实施模式的选择与制度设计。作为法实施的手段，诉讼法律制度的价值受制于其所要实施法律的性质与价值，因而，要研究反垄断私人诉讼，就必须确定反垄断法的性质，并对其价值予以定位。
（一）反垄断私人诉讼是公益主导的诉讼
反垄断法属于新的法律类型——规制法，规制法并非法学界公认的法律部门或法律类型（公法、私法）的概念，而是对规制领域的法律规范的总称。对此，大陆法系国家的多数学者认为其属于行政法的新发展，英美法系国家虽有学者把其作为独立的法律现象加以系统研究，[2]但一般都是公法领域的学者。我国法学界一般认为其属于公法，研究者多为行政法学者，[3]也有少数经济法学者认为规制法的内容主要为经济法。[4]由于对规制的研究滥觞于经济学领域，法学研究多借鉴了经济学的研究成果，[5]故对规制法意蕴的探究可从经济学对规制的界定入手。
虽然目前经济学对规制的定义并不统一，但是一般都在以下意义上使用，即规制是指依特定法律设立或依法律授权设立的独立规制机关，通过行使准立法权、准司法权，以及执法权，依规则对特定行业和领域中对社会公共利益具有重要影响的行为予以规范、控制的活动。其类型有经济规制和社会规制之分，其中经济规制主要是对自然垄断和公用事业的规制，如对电力、电讯、铁路等行业的规制；社会规制主要是对与人身健康及安全有关的规制，如对食品、药品、环境等的规制。有少数人则把反垄断规制作为规制的第三个方面，称其为反垄断规制。由于反垄断法在市场经济中的重要地位，已形成专门的研究领域，因而法学界对规制的研究主要是对经济规制与社会规制领域的法律法规的研究。虽如此，但从类型化研究的视角看，可以说反垄断法是规制法，因而，其他规制法（如环境法、证券法、消费者权益保护法）领域的制度创新，对反垄断法亦有借鉴意义。
法学界对规制法少有定义，但从法学的研究内容及其规范构成上看，我们可从以下几方面来认知规制法：第一，被规制的行业或行为都是关涉社会公共利益的行业或对社会公共利益有重大影响的行为。因而，一般要么涉及到对自然垄断或公用事业的公共物品的普遍、公平提供行为的激励，要么涉及到对具有很强的负外部性，即是一种有害社会公共利益的行为——公害行为的防止。可见，规制法规范的行为的价值目标或主旨是维护公共利益，[6]简称“公益”。[7]所以，规制法从规范行为的类型上看是公共性行为[8]规范法，从保护的利益上看是公益保护法。第二，规制法的构成有两个层次：一是法律，即立法机关专门对某一特定领域指定的法律，如电力法、电信法、反垄断法等，主要是对该领域影响公共利益的行为的规范，以及为执行这一法律的规制机关的组织、执法程序的规范；二是法规和规范性文件，即规制机关为更好地执行法律而制定的实施细则、指南等。第三，规制法的规范形式包括两类：一是对被规制者的规制，主要是对特定领域行为的实体性规范，以防止特定领域公害行为的发生；二是对规制者的规制，包括对规制机关职权和职责的实体性规制，但主要是对有关规制机关的组织性规制和执法程序的规制。这就决定了为达预期之结果，规制机关必须按照程序依法行使职权、履行职责。私人受制于规制机关，并被要求按照规则要求的方式行为，若违反规则，则以惩罚为后盾。由此可见，规制法主要是面向未来，目的主要在于预防公害的发生，而非惩治违法者或救济受害者。第四，基于规制法规范领域的专业性与变化性，法律一般授予规制机关准立法、准司法和执法权以保证法的实施，实施以规制机关的公共实施为主，同时辅助运用司法手段，通过赋予利益相关者诉权、维护个人权利以实现维护公益之目的。也就是说，规制法是以公共利益的保护为圭臬，且在实施中更加注重诸多利益相关者的参与协商，而非冲突双方的私益博弈。
反垄断法作为规制法的一种，决定了其保护公共利益的价值目标，也决定了反垄断私人诉讼的性质，即其从表面上看是以实现私益为价值目标的民事诉讼，但实质上是以私人手段来实现公益目的，[9]甚至从某种意义上讲，反垄断私人诉讼是个人履行社会责任之手段，[10]具有公益诉讼的性质，是以维护公益为主导的诉讼。
（二）反垄断私人诉讼的目标是维护与建构竞争秩序
人类社会经济发展的历史告诉我们，市场经济虽非完美无缺，但却是迄今为止所能发现的最为有效的经济制度。这也是目前世界发达国家皆为市场经济国家，以及我国和许多发展中国家进行市场化改革、建立市场经济的原因所在。
市场机制的核心是竞争，但市场经济发展的历史也说明，市场机制存在着“悖论”，即竞争必然引起垄断。因为，竞争必然引起经济积聚和经营者的联合或集中，形成具有市场支配力的经营者或经营者团体。“经济人”的本性决定着具有市场支配力的经营者为追求利润最大化必然会自觉或不自觉地利用其市场力量来限制竞争，这已被19世纪末以来垄断资本主义发展的历史所证明。反垄断法的出现就是为解决这一问题而产生的。这一问题的实质就是如何通过对经营者经营行为的规范，防止限制竞争行为的发生，以维护公正的市场竞争秩序的问题。当今，被世界各国反垄断法所普遍接受的原则——反垄断法“保护竞争而不是竞争者”就是解决这一实质问题的体现。对此问题从法理的角度解读就是：第一，从保护的客体看，反垄断法保护的是竞争秩序，是一种动态的关系状态，属于公共物品；第二，从保护的利益看，由于其保护的客体属于公共物品，公共物品的性质决定了反垄断法保护的利益是公益；第三，从规范的行为看，反垄断法规范的是竞争行为，主要在于防止限制竞争行为。
反垄断法所要解决的实质问题——竞争秩序维护，以及竞争秩序作为公共物品的特性，决定了对垄断行为应以“事前预防为主，事后补救为辅”，[11]同时说明作为其实施手段的反垄断私人诉讼是指向未来的，而非是面对过去，其目标主要在于，通过利用受害人及时发现违法信息的优势，提起诉讼达到尽早遏制违法行为，从而预防违法行为造成的损害扩散和蔓延，以遏制竞争秩序恶化或重新建构竞争秩序，而不是在事后给受害者予以救济。当然，需要说明的是，救济受害者虽不是重点但并非不对受害者施以救济。也就是说，反垄断私人诉讼的价值目标主要在于对未来竞争秩序的维护或建构，而非如民事诉讼是靣向过去重在对受害者的救济。
三、规制法视域下诉讼模式的选择
对于诉讼，目前有对抗制和协商制两种模式，两者并无先验的优劣，各有其自身的观念基础和相应的实体法实施的需要，如何选择主要取决于法适时所要解决的问题，以及其规范行为的特性。因此，弄清两种模式的含义及其观念基础，分析影响诉讼模式选择的因素，结合反垄断私人诉讼的特点，说明反垄断私人诉讼模式是协商制，是建立和完善该制度的基础。
（一）两种诉讼模式[12]的差异
1.对抗制：对错裁断模式。该模式应对的是以私人物品为客体的主体间的利益冲突问题，体现的是自由主义或个人主义的观念，认为社会只不过是个人之和，社会利益是个人利益之和；人是理性的“经济人”，因而，个人之间的利益是冲突的；利益客体主要是具有排他性和竞争性的私人物品。
这种观念在法律上的体现就是以保护个人利益为中心，而保护个人利益的最有效工具就是个人权利，以及由此形成的以个人权利为中心的法范式。由于权利的客体是私人物品，这决定了主体间的权利是可以清晰界定的，具有排他性，故而所有的利益纷争皆为主体间的权利冲突，且在冲突中必定有一方存在对另一方权利的侵害。而诉讼之目的就是法官判明对错，使有错者（违法者）承担责任，对受害者予以救济。
2.协商制：秩序建构模式。该模式应对的是以公共物品为客体的主体间的利益共享问题，体现的是非自由主义的或整体主义的观念，认为社会是本体论上的，是由具有不同社会功能的群体按照一定的规范互动生成的有机整体，而非个人之和；人的理性是“情境理性”，因而，个人之间的利益虽有冲突，但亦能合作共享；公共利益的客体主要是具有非排他性、非竞争性的公共物品。
这种观念在法律上的体现就是以保护公共利益为目标，而保护公共利益的最有效工具就是社会责任，以及由此形成的以社会责任为中心的法范式。这种裁判形式不以判定行为对错为重点，而是侧重于认知个体行为对公共物品（在反垄断法表现为竞争秩序）的影响，再据保护公共物品（良好的秩序）之需，确定人的社会责任，对行为采取激励或惩处，以建构理想的秩序。
这种诉讼模式是基于这样一种认知，即在生产社会化高度发展的现代社会，大规模经济组织的运作已深刻地影响了社会生活的质量，而个人的趋利性决定了除非对于这些特大规模组织的现有结构或行为进行规制，否则基本公共物品无法获得保障。秩序建构性诉讼就是当法官面对拥有市场力量能影响良好的市场经济秩序从而可能带来较大的公共性损害时，通过对这种行为的矫正重构社会秩序。
（二）影响诉讼模式选择的因素
从上述两种模式的含义和基本内容看，影响诉讼模式选择的因素主要有二：一是诉讼解决的问题；二是引发问题的行为的特性。
1.诉讼解决的问题。所有的纷争都是利益纷争，而利益总是存在于一定的客体上，因而，所有的利益纷争都是以利益客体为媒介的利益之争。由于从消费的角度利益客体分为公共物品和私人物品，相应地从分享的角度利益可分为公共利益和私人利益，由此决定诉讼解决的问题无非两种，一种是私人利益之争，另一种是公共利益之争。
第一，私人利益之争。私人利益的客体是私人物品，在消费上具有排他性、竞争性，故私人利益纷争的实质是利益归属之争。由于私人物品具有存在上的静态性（其质和量具有确定性），以及创制或发现中主体贡献的确定性，决定了赋予创制者或发现者所有权有利于这种物的生成和保护，从而有利于私人利益的保护，可见，私人利益之争也是私人物品的权利归属之争。在此纷争中，主体、客体、利益的数量是确定的，而且双方利益是此消彼长的“零和”关系，所以，纷争的解决主要就是确定私人物品的权利及体现于其上的利益归属，故而宜以对抗制解决。
第二，公共利益之争。公共利益的客体是公共物品，在消费上具有非排他性、非竞争性，由于公共物品具有存在上的动态性（其质和量具有非确定性），以及创制和维护中主体贡献的非确定性，所以，对公共物品的消费与分享上存在着“搭便车”现象，这决定了公共利益纷争的实质是利益的维护之争，亦即在公共物品的创制和维护中主体间权责的合理分担之争，以及对其以社会责任规则有利于这种物的创制和保护。由于各主体对公共利益的分享并非此消彼长的“零和”关系，加之，公共物品的创制和维护有赖于主体间的合作，有的甚至是主体间合规行为的自发结果（如竞争秩序），而行为是否合规、合作何以可能只能通过主体间的协商沟通才可合理确定，故而宜以协商制解决。
2.引发问题的行为。法律对问题的解决主要是通过对行为的规范，防止有害行为的发生，激励有益行为而实现的。因此，行为的效果和行为损害的特性是影响诉讼模式选择的重要因素。
第一，单效行为与双效行为。从行为的影响效果的性质上看，行为可分为单效行为与双效行为。单效行为是指该行为对他人只产生一种效果，即有害或有益（无害），典型的如损害他人人身权或财产权。与之对应，双效行为是指该行为对他人产生两种效果，既有有害的一面，又有有益的一面，典型的如现代工厂的生产行为，其在为社会创造财富的同时又对环境造成了污染。
一般来讲，单效行为的受害者易于知悉，且侵害行为具有减少社会总福利的不利影响，[13]因而应以对抗制为宜。而双效行为的利弊只有置于一定的社会境遇中，并通过分析才能够被认知。因而，通过协商有利于更清楚地认识行为之利弊，只有趋利避害方可取得更优的社会效果，[14]故以协商制为宜。
第二，私害行为与公害行为。基于行为损害的利益特性，行为可分为私害行为与公害行为。私害行为是指行为损害的是私人物品，因而，受害人是特定的，受害大小是确定的，行为与损害的因果关系是显见的；公害行为是指行为损害的是公共物品，因而，受害人是非特定的，受害大小是不确定的，行为与损害的因果关系需作推敲。
一般来讲，私害行为因其受害客体往往是受害者的私人物品，是对私人权利的损害，故而只关涉受害者的利益，受害者具有保护的积极性，采用对抗制，无疑有利于及时防止这种有害行为的发生。而公害行为因其受害的客体是公共物品，涉及到公共利益，而不同主体从公共物品保护中的获益有所不同，加之保护的结果可以“免费搭乘”，故宜以激励手段，鼓励利益相关者参与协商更有利于公共利益保护目的的实现。
（三）协商制是反垄断私人诉讼的较佳选择
从上述两种诉讼模式产生的法律观念基础，以及影响两种诉讼模式选择的因素看，反垄断法的规制法属性决定了反垄断诉讼是秩序建构型诉讼，解决的是公共利益纷争和防范公害行为，这决定了反垄断私人诉讼应选择协商制。
现代市场经济运行的事实说明，市场经济最大的威胁并非经营者对其他市场主体私益的侵害，而是来自具有市场支配力的经营者（包括协议而成、集中而成）的限制竞争行为，以及政府职能部门的不当干预行为（滥用行政权力）对竞争秩序的破坏。竞争秩序作为公共物品决定了这种损害是对公共利益的损害，意味着这些行为属于公害行为。
而竞争行为的双效性以及竞争秩序作为动态的关系状态决定了一种竞争行为是否限制竞争并不具确定性，而是根据社会经济发展状况、国际间产业竞争态势、竞争者所处产业的结构等客观社会经济因素，主流经济学对竞争的认知这一主观因素，以及建立在这些因素基础上的一种竞争行为对未来市场竞争影响的预期而决定的。这决定了秩序建构型诉讼主要是面对未来的诉讼，而不是针对过去的诉讼，即诉讼的目的在于建立未来的、新的、有效的竞争秩序，而非恢复行为未发生前的旧秩序。这种新的秩序重构诉求自然需要借助于新式的制度来实现。
这种被称为协商制的秩序建构型诉讼形式标志着现代规制法对于现代社会和司法作用在认知上的重要发展，这一新的诉讼模式对当下我国的司法实践来说主要面临的就是制度设计问题，即如何通过构建反垄断私人诉讼中的协商制度促使反垄断法的有效实施，从而落实竞争秩序的建构。
四、协商制反垄断私人诉讼的国际实践经验
“协商制度的目的在于规范协商能够成功进行的条件。这些规制要保证决策议程能够获得广泛的信息，决定谁在何种事务上有发言权，确定每个问题的可能性决策，说明怎么修改建议，以及保证协商过程足够透明以促进理性说服。”[15]这在反垄断诉讼中主要表现为诉讼的启动、庭审和裁决三个阶段，第一阶段体现在诉讼参与资格制度上，主要解决谁在协商制诉讼中具有发言权的问题；第二阶段体现在专家意见、执法机关意见的引入制度上，主要提供对纷争问题的可能性决策，以及决策所需之信息和知识；第三阶段体现在裁决对协商意见的尊重及有限修改上，主要解决裁决结果是否符合公共理性的问题。
（一）诉讼参与资格制度
起诉阶段能否使不同的利益相关者参与到诉讼中，是保障协商能否反映不同利益群体的诉求，保持协商公正的基础性或前提性制度。从目前世界各国的规制法及反垄断法对相关诉讼制度的规定看，存在着这样一种发展趋势，即几乎涉嫌违法行为影响的区域内所有的个体都具有提起反垄断私人诉讼的资格，同时为防止私人由于举证难、诉讼成本高等原因难以提起诉讼，法律还赋予特定团体、相关政府机关、受害者集体的代表诉讼资格，使反垄断诉讼成为一种公共参与协商的诉讼制度，并体现在以下的制度设计中。
1.赋予广泛的私人主体的诉讼参与资格。法学界通常所说的反垄断私人诉讼，实则是指除政府组织以外的人或团体提起的禁令或损害赔偿诉讼，包括两种情形：一种是按一定标准授予私人原告资格；一种是把起诉资格赋予所有社会成员。
其一，以一定标准赋予原告资格。目前，世界上对反垄断私人诉讼资格的赋予有两个标准，即损害标准与受影响标准，并形成了两种制度。从这两种制度的发展演化看，都存在扩大原告资格范围，使更多的利益相关者以原告身份参与到反垄断诉讼中的趋势。
所谓损害标准，即以利益是否受到限制竞争行为的损害为标准，诉讼主体资格被赋予利益受害者。
该标准以美国为代表（也是多数国家的做法），[16]最早体现在其《谢尔曼法》7条和《克莱顿法》4条的规定中。[17]在司法实践中，对损害的理解长期以来仅限于直接受害，联邦最高法院1977年对Illinois Brick Co. v. Illinois一案的判决就是这种观念的体现。该判决认为只有直接购买者（一般为经销商）才有反托拉斯诉讼的原告资格，间接购买者（一般为消费者）则不具有原告资格，这就是著名的“伊利诺斯砖块规则”（“Illinois Brick” Rule）。此后，美国的一些大州通过了“伊利诺斯砖块规则废除者”法令，法令规定，间接购买者可以根据州法提起3倍赔偿诉讼。现今已有20多个州制定了此法令，这意味着，利益受到影响的消费者也具有提起反托拉斯诉讼的资格。
所谓影响标准，即以利益是否受到影响为标准。该标准以德国为代表。[18]此前，德国法律规定只有违法行为特别指向的对象才可以起诉。对于“特别指向的对象”，多数法院认为，以高价格购买了商品或接受服务的直接购买者无权利要求参加市场分割或固定价格共谋的卡特尔成员赔偿其损失。[19]修订后的《反限制竞争法》第33（1）条规定，具有起诉资格的是一切受影响的人。所谓受影响的人，是指竞争者以及其他受违法行为影响的市场主体，与原来相比，扩大了原告资格的范围。之所以出现这种转化，是因为德国立法者认为将原告资格限于违法行为特别指向的对象会导致卡特尔成员几乎不可能承担损害赔偿责任。[20]
其二，赋予社会成员诉讼资格，即通过制定实体法，把起诉资格赋予所有的社会成员。比如，日本反垄断法（环境法等规制法）中的居民诉讼制度，对具有诉讼资格的居民的要求并非仅指自然人也包括法人和无法人资格的社团。[21]又如，澳大利亚和新西兰的禁令申请资格制度，根据澳大利亚《1974年贸易行为法》第80条第1款、新西兰《1986年商业法》第81条和第84条的规定，经竞争主管机关（委员会）或任何其他人的申请，法院可以授予禁令。也就是说，澳大利亚和新西兰对限制竞争行为的禁令救济可以由任何当事人提出，并未要求必须由受到损害或潜在损害的当事人才能申请，申请人亦无需有任何特别的利害关系。与普通的禁令诉讼不同，提起反垄断禁令诉讼实质上是一种公益诉讼。[22]
2.集团诉讼资格的赋予。集团诉讼是美国、加拿大等国反垄断诉讼中的制度，与我国的代表人诉讼类似，是指一人或数人代表具有共同点的一定范围内的人们作为原告提起诉讼或作为被告应诉的一种诉讼制度。在反垄断法中多为有众多受害的购买者或消费者的案件所采用，诉讼成本由参与者一起分担。
在美国大多数的反托拉斯集团诉讼中，律师和原告通常约定采用成功报酬（contingent fee）制度。[23]按照该制度，一切诉讼费用先由律师承担，若胜诉，律师有权获得一定比例的赔偿金，若败诉，原告不用承担任何诉讼费用。这一制度对原告来说，是发动了一场没用代价且可能具有收益的诉讼，有利于原告提起诉讼，但同时也变相地赋予了律师提起反垄断诉讼的资格。
3.特定团体诉讼资格的赋予。从目前世界各国反垄断诉讼制度看，赋予团体诉讼资格有两类，即特定社会团体和特定政府机关。
第一，起诉资格赋予特定的公益性非政府组织或团体。其典型如德国的团体诉讼制度，德国法中团体诉讼的团体是为了维护团体成员的利益，依法定要件而成立，并非为了诉讼而临时组成（美国的集团诉讼中的集团就是为共同受害者诉讼而临时成立的）。德国《反限制竞争法》把诉讼资格赋予了营业利益促进团体（行业协会）和消费者保护团体。[24]英国的消费者代表诉讼虽属偏重于私益的诉讼，但原告起诉资格却是赋予了特定团体。[25]
第二，特定政府机关诉讼资格的赋予是一种被一些规制法（如环境法、劳动法、证券法、消费者权益保护法）特别规定的制度，[26]反垄断法中也有此规定，由于在规制法中的一些违法行为没有具体的、明显的受害人，按照诉益理论，个人、集团难获诉讼资格，如特定团体受信息、认知、能力等限制未提起诉讼，则社会利益会受到很大损害。这种制度的出现意在弥补前述制度之不足，典型的表现如美国的司法长官代表本州受害的州民提起反垄断诉讼。[27]
（二）保障各种意见在协商中得以表达的制度
反垄断诉讼的过程就是通过诉讼参与者的协商——对被告的行为是否限制竞争，以及在被告经营者应如何行为才有利于有效竞争秩序——形成共识的过程。为了保障协商结果的合理性，相关经济和技术专家、代表公共利益的专门执法机关的参与并提出对涉案行为的意见，以及对利益相关者意见的理性甄别尤为必要。为此，国外反垄断诉讼过程中设计了如下制度。
1.专家意见引入制度。在反垄断诉讼中，对一种行为是否限制竞争的判断，除受该行为所处领域的技术知识的制约外，主要还是依经济学分析作出的判断。这就使得反垄断诉讼呈现出技术性强、专业化水平高的特点。因此，在反垄断诉讼中控辩双方引入专家意见，在一些案件中可发挥阐明义理、辨清事实的关键作用。[28]
但是，在引入专家意见的具体制度设计上各国略有不同，我国目前采取的是专家辅助人制度，美国采取的是专家证人制度，[29]而英国采取的技术陪审员（assessor）则是完全忠实于法院的专家。[30]日本则在解决民事诉讼的专业难题中引入专业委员制度，法院在争议焦点、证据整理及证据调查和认定过程中，可由专业委员参加诉讼，以便听取其专业意见说明（参见《日本民事诉讼法》92条之2有关专业委员参与的规定）。该制度较有特色的地方在于专业委员引入的权力属于法官和当事人共享。当法官面对专业技术难题时会考虑聘请专业委员，但需要事先征得当事人的同意。[31]
2.执法机关意见引入制度。反垄断私人诉讼不同程度上都涉及公共利益，为了防止私人诉讼片面追求私益而损害公益情况的发生，世界上许多国家反垄断法规定了作为公益代表的反垄断执法机关介入诉讼的制度。有此制度的国家法律一般都规定，当私人提起反垄断诉讼后，竞争主管机关如果认为该私人反垄断诉讼可能涉及公共利益或可能对其公共执行造成不利影响时，有权向法院提出申请要求参与该诉讼，并对一些重大问题发表自己的独立见解供法庭参考。[32]
3.当事人意见的理性甄别制度。涉及到具有众多受害者的集团诉讼案件一般都具有较强的公共利益性质，多委托律师代为诉讼，而律师也是经济人，当其与被告和解可以获得大笔律师费，且被告可以将其法律成本降至最低程度时，可能会与被告达成对原告及对竞争秩序不利的和解协议，此时，就需要法律制度对和解协议是否符合公共理性作出甄别。为此，2004年1月1日，美国国会通过了联邦民事程序规则第23号规则的修正案，授权法院对集体诉讼进行控制。按照规定，所有的和解协议只有是“公平的、合理的和恰当的”才可以得到法院的批准，法院可以对集体诉讼原告的牵头律师的为人和授予律师费进行控制。
（三）协商的结果：裁决的作出
协商主要体现于法官在对违法行为的纠正方案的作出过程中，法院的意见虽然对最终的纠正方案的作出起着举足轻重的作用，但在纠正方案的形成中，首先，是通过纷争各方与反垄断执法机关协商形成方案。其次，法院召开一个纠正方案听证会，对如何纠正进行协商讨论。最后，法院据自己的看法作出纠正方案。一般来说，法院原则上同意当事人各方及反垄断执法机关形成的协商方案，即使修改一般也只做小的改动，此点在美国政府诉微软案件中得到了充分体现。[33]
五、构建我国协商制反垄断私人诉讼制度的建议
依据国外协商制反垄断私人诉讼的制度经验，借鉴我国其他规制法私人诉讼制度发展的成就，笔者对我国协商制反垄断私人诉讼制度的构建提出以下建议。
（一）诉讼启动阶段的诉讼资格制度
诉讼启动阶段的目标在于通过制度设计，使任何人、团体以及一些政府机关等主体获得诉讼资格，并能够发挥各自对垄断行为所具有的信息、专业等方面的优势。
具体建议有三点：（1）个人的诉讼资格可据提起诉讼的类型不同而不同。一是提起损害赔偿之诉，以德国的影响为标准，赋予私人主体诉讼资格。因为垄断行为损害的是竞争秩序，所以竞争者、直接购买者和消费者的利益都受到直接影响，这意味着，这些私人都具有诉讼上的利益，理应赋予诉讼资格。二是提起停止损害之诉，类似英美法上的“禁令”。可借鉴澳大利亚和新西兰的禁令申请资格制度，赋予垄断行为所在的地理市场区域内的所有社会成员诉资格。因为，垄断行为所在的地理市场区域内的所有社会成员都是潜在的受害者。（2）代表人诉讼资格制度与美国集团诉讼类似，在这种诉讼中可借鉴美国的成功报酬制度，以激励具有反垄断诉讼专业知识和经验的律师参与诉讼，有利于解决代表人诉讼中诉讼费用的难题，提高胜诉概率，有利于遏制垄断行为。⑶赋予特定团体诉讼资格。一是赋予特定社会团体诉讼资格。可借鉴德国《反限制竞争法》把诉讼资格赋予营业利益促进团体（行业协会）和消费者保护团体。这在我国同样必要和可行，我国2013年《民事诉讼法》修改后，在55条[34]规定了公益诉讼，但只作了原则规定，需要在其他部门法中具体化，已有一些规制性法律修改后作了规定，[35]可资借鉴；二是赋予特定政府机关诉讼资格。这在反垄断法中引入也是可行的，可借鉴我国环境法中的相关尝试。[36]
（二）庭审阶段的制度
庭审过程实质上就是协商过程，相关制度的设计目标在于使参与人能从公共理性和专业角度表达对垄断行为的认知意见，通过协商达成修正行为的共识。
具体建议有三点：⑴专家意见引入制度。我国目前采取的是专家辅助人制度，[37]此制度的弊端在于专家是当事人雇请辅助自己诉讼的，不免具有为雇主利益而作出不符合公共理性的意见。因而，可借鉴日本的专业委员制度，以保证专家意见符合公共理性。（2）执法机关意见引入制度。我国目前反垄断法尚无相关的制度规定，由于把反垄断诉讼看作是民事诉讼，而《民事诉讼法》6条规定人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”因而，实践中我国法院无需通知相关竞争主管机关参与诉讼，相关竞争主管机关也无权要求参与诉讼。然而，反垄断私人诉讼一般都涉及到公共利益，一些案件对公共利益的影响远甚于私人利益，因此，借鉴国外普遍做法，以及顺应规制法的发展趋势，以法律制度规定竞争主管机关若认为该私人反垄断诉讼可能涉及公共利益或可能对其公共执行造成不利影响时，有权向法院提出申请要求参与到诉讼程序中，并对一些重大问题发表自己的独立见解供法庭参考。而竞争主管机关的专业性和公共性使其意见更具公共理性。（3）当事人意见甄别制度。垄断案件一般都具有较强的公共利益，但当事人及其代理律师都是经济人，当原告律师与被告和解可以获得大笔律师费，且被告可以将其法律成本降至最低时，可能会达成对原告损害的和解协议。而且，原告与被告也可能达成对当事人双方有利、但对竞争秩序不利的和解协议，因此，就需要法律制度对和解协议是否符合公共理性作出甄别。为此，可借鉴美国的做法，规定所有的和解协议只有是“公平的、合理的和恰当的”才可以得到法院的枇准。
（三）裁决的达成
裁决实质上是对协商（协议）结果是否符合公共理性的辨识与判断，此阶段制度设计的目标在于使裁决更符合公共理性。如果在庭审过程的协商中，有相关专家、反垄断执法机关和当事人参与，他们通过协商达成协议，一般来说都是符合公共理性的。在此，笔者建议按规制法的“遵从行政机构的解释”规则，[38]法官在裁决中对协议应予以尊重，只有法官确信协议有不尽合理之处，且经过听证程序后，方可对协议作出修改。
【作者简介】刘水林，上海财经大学法学院教授。
出处：《法学》2016年第6期
