【摘要】法治需要统一性和普适性，而大国本身却包含着多样性、复杂性。在这种挑战面前，法治理想和现实国情也会有所冲突。这些冲突构成了大国法治的基本特征。中共中央十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。将法治作为我国的治国基本方略，这有着重大意义。中国是一个转型中的大国，这决定了中国的法治建设很难仅仅照搬西方国家的成熟经验，而必须面对自身独特的问题。
大国与法治
中国是一个大国，大国法治与小国法治不可能等量齐观，一个地域辽阔、人口巨多的大国与一个弹丸小国或城市国家在法治建设的难度上会有很大的不同。大国往往是大量的小型秩序体的合成，而小国只是一个简单的秩序体。因此，大国的法治需要考量地方性的问题。大国法治中，有所谓的城市与乡村、中央与地方、内地与边疆、区域之间的协调等多方面的问题。这些问题的实质，就是国家规模与法治统一性之间的关系。法治需要统一性和普适性，而大国本身却包含着多样性、复杂性。在这种挑战面前，法治理想和现实国情也会有所冲突。这些冲突构成了大国法治的基本特征。
中国拥有13亿人口，如此大规模的人口，存在着多种多样的民族问题、宗教问题、语言和风俗习惯问题，文化多样性对法治提出了特殊的要求，对法治的统一性构成考验。不同的民族、宗教背景和风俗习惯，使得法治在边疆和少数民族地区实施时必然遇到当地特有的问题。边疆地区处于多民族杂居的社会状态，在社会文化方面呈现出多样性和混杂性，民族文化与国家法治有着非常复杂的交互作用。各民族人民的生活规范、生存秩序，体现了一定的文化传统和社会需要，各不相同，甚至与国家法治的需求相冲突。如何对民族文化传统保持宽容，又不损害国家法治的统一性，这是大国法治所必须直面的。能否有效应对法治统一性与边疆地区特殊性之间的矛盾，则体现了国家能力的实况。
辽阔的地域、庞大的人口以及自然资源禀赋的不同，还必然带来区域经济社会发展不平衡、城乡发展不平衡的问题。目前，城乡差别、东中西部的差距，已经成为困扰法治建设的重要难题。例如，实行统一司法考试后，优秀与合格的法律人在东部城市扎堆，而中西部中小城市奇缺，一些县城里甚至仅有不到两位的合格法律人。国家虽然有不断的政策倾斜，但情况仍然不乐观。合格法律人的缺乏，已经成为制约不同区域法治协调发展的不利因素，给中西部的法治建设带来了很多困难，很可能成为中国法治统一推进的阻碍因素。由于合格法律人的缺乏，一线司法人员专业素养不够，其独立承担责任的能力缺乏，这使得保障司法权独立行使缺乏社会环境和人员基础。
区域发展不平衡并不仅仅是个空间问题，它还会给法治的实施带来时间上的问题。区域与城乡间的不平衡使得法治的统一推进必然是一个渐进的过程，如果认为中央做出推进依法治国的决议，剩下的问题只是按照文件推进，那就太乐观了。因为区域发展不平衡，导致不同区域在法治进程中在相同时段面临的问题有很大相同，例如目前东中部大城市的法院普遍面临“案多人少”的压力，但在中西部的基层法院里，这一问题并不突出，相反，与10年前相比，“人多”的问题依然突出，尤其是专业素养低、不从事专业审判的人仍然多。
大国存在中央与地方的关系，这是小的城市国家（如新加坡）没有的。大国的区域不平衡、城乡问题、内地与边疆问题都会加剧中央与地方关系的难度。长期以来，我国中央与地方的关系总是处在放权与收权之间震荡，所谓“一放就乱，一收就死”，要么中央管得太少，地方缺乏约束，社会势力兴起，构成对中央权威的挑战；要么中央管得太多，社会缺乏活力，地方领导人的智慧和创新精神也受到压抑。中央与地方的关系难以制度化，受各地具体情况的影响很大，其基本性的原则是“商量办事，顾全大局”，带有很大程度的主观性。法治推进过程中，如何使得中央与地方关系法治化，同时又照顾到地方的实际情况，这也是法治建设中的重要难题。一方面，法治建设要求有统一的规则之治，祛除主观性和随意性；另一方面，中国的国情又要求根据实际情况有不同的对待和特殊的考量。
转型与法治
中国是一个处于转型期的大国，转型期法治与常规法治很难同日而语。社会转型有很多方面的含义，它可以指体制转型，即从计划经济体制向市场经济体制的转变，也就是资本主义的兴起和市场经济的扩展；也可以指社会结构的转型，即社会整体的结构状态转化，包括人的行为方式、生活方式、心理状态、价值体系等多方面的变化；还可以指社会形态的变迁，既中国社会从传统向现代、从农业向工业、从乡村向城市、从封闭性向开放性的变迁。这些方面的变迁和转型都对法治建设提出了要求。例如，从乡村向城市、从封闭性向开放性的变迁，意味着地方性的规则、风俗、习惯甚至语言等都会逐渐瓦解甚至消失，人们会从各种地方性的约束中逐渐解放出来，直接面对全国性规则的规制，地方社会因此会逐渐被纳入全国统一法治进程中。
从一方面来说，中国社会转型期的法治有前人经验可供借鉴。中国今天所经历的社会转型，在社会形态、社会结构等多个层面上，都是西方发达国家所曾经历过的，因此西方的经验可供借鉴。例如，欧美发达国家近代以来基本上都经历了从农业社会向工业社会转变，然后进入全球化的历程，其法治发展与此过程相对应，已经形成了较为稳定的制度。
从另一方面看，中国社会转型期又有其独特性和不确定性，这些问题是西方国家的历史经验中找不到的。13亿人的现代化及与之相关的社会转型发生在如此短的时间内，这是人类历史上从来没有过的，中国数十年的社会转型，大约相当于欧美两三百年的转型力度，而且中国的人口比欧美发达国家的总和还要多。中国目前的经济社会发展状况良好，前景也是非常乐观的，但不确定因素仍然存在，中国经济社会发展会在什么水平和高度上形成较为均衡、稳定的状态，这取决于很多因素，而且不限于国内因素。也就是说，转型完成后的社会状态，不仅仅由中国自身决定。因此，转型的法治目标可能存在一定的模糊性。如果我们对转型后的社会状态都难以完全确定，那就难以建立明确而符合社会需求的法治。
过去几十年高速发展，城市化的成就尚且有限，中国到底能否走出一条如同欧美那样的城市化道路，基本消灭农村？这条道路需要多长时间？这些都是有所疑问的。在这种大局尚难以预料的情况下，建设法治社会，当然有很多不确定的地方。经济基础决定上层建筑，法治作为上层建筑对社会状态和社会性质有着深刻依赖，同时又必须有一定的预见性和超前性。然而，中国的经济基础转型的不确定性，使得法治安排的不确定性更大。
生活样式与法治
中国是一个有5000年文明历史的国家，在社会转型过程中会面临文明和生活样式等方面的问题，而这种问题是西方发达国家经验很难解决的。一切有法治和法律意义的行为，既发生在日常生活中，同时又扎根在古老文明的背景中。日常生活、古老文明和法治之间存在复杂的互动关系，它们是相互构成的，在社会转型过程中，一些因素的变动必然引起其他因素的相应变动，最终引起法治的连锁反应。中国是一个资源匮乏和拥挤的社会，人们好比共存于一辆行驶的密闭电车中，相互之间的推搡、触碰都在所难免，因此权利的界定很难像西方那么绝对。中国正走向丰裕社会，但相对于巨量人口而言，各种资源仍然十分紧张，社会仍然显得很拥挤，中国人的生活方式和处理人际关系的模式很难完全西方化。如何在我们独特的生活样式和社会环境的基础上界定权利，必然是法治社会建设中的难题。传统中国人的生活并不是法治秩序下的，而是礼治下具有伦理性、互助性和互惠性的生活。尽管人们也会去衙门诉讼，但很难说他们是为了权利而斗争，因为他们并没有现代的权利观念，而是为了人格和名誉而战。按照日本学者滋贺秀三的说法，传统中国人的诉讼所要维持的是一种“常识性的正义衡平感觉”，同西方人相比，古代中国人不把争议的标的孤立起来看，而将对立的双方，甚至周围的人的社会关系加以总体全面的考察。
在传统中国人的生活方式中，诉讼确实少有发生，这与儒家伦理中“无讼”的教化多少有关系，但更主要的恐怕还是拥挤社会中各种因素综合作用的后果。甚至也可以说，儒家也是因为看到了拥挤社会的种种特征和需求，才生产出了“无讼”之类的伦理观念。今天，尽管情况发生了变化，但“拥挤”社会的特征并没有完全消失，甚至在新的层面强化了。匮乏往往是拥挤社会的重要特征，社会因匮乏而拥挤，因拥挤而匮乏。在这样的社会中，强势地位具有相当的脆弱性，于是人们不但要为自己的今天着想，还会为子孙的明天着想。考虑到现实中的社会流动性，“富不过三代”，今天对手的处境可能就是明天子孙的处境，这样的社会难免流行忍让的伦理，因为今天对别人的忍让，可能就是在为自己的子孙后代“积阴功”。而且，无论自己的道理如何充分，许多场合下对方也多少总有一点道理，在伦理上，正当地位很难说是绝对的。
在充斥着忍让伦理的社会空间，人们往往针对一系列行为来看待彼此之间的关系，很难单独针对他人的某一次行为而主张权利，这种模式在当今中国的很多地方仍然存在。例如在广大的农业耕作地区，村庄仍然是乡土社会的基本单位，国家能力的有限性决定了村庄必须自己承载起一些基本的功能，必须依靠自身内部完成一些公共事务，应对某些自然和社会风险，这就需要村民自己的合作和组织。在村庄内部，人们互相之间就不能事事为自己争取权利，为权利而斗争，说起来振奋人心，但为了争权利而伤了感情，人们可能就难以在公共事务达成合作了。
在拥挤的社会中，权利往往具有模糊性，不同主体之间的权利存在模糊地带，难以将它们截然分开。权利的模糊性一般意味着权利的共生性，如果一定要把权利界定清楚，结果往往是保护了一方而损害了另一方。
通常人们认为，只要明确界定权利，权利人就可以充分利用资源，资源因此可以转移到价值更高的用途上，社会效率因此会大大提高。然而在拥挤的社会中，明确界定的权利却可能变成了难以利用的“反公地资源”。因为在拥挤社会中明确界定权利的结果是：资源有限，权利拥有者却很多，每个拥有者都有正式的或非正式的权力为其他人使用该资源设置障碍，每个权利人又都无法完全排除其他人的干扰。于是导致权利和控制过于零散，难以实现有效整合的结果，资源因此被闲置或使用不足，出现所谓的“反公地悲剧”。在当前的中国农村，由于土地权利结构日趋明确、刚性，“反公地悲剧”现象屡有发生。
在拥挤社会中，清晰地界定权利未必有利于社会的稳定发展，主张权利也可能是既不利人也不利己的事情。正在这个意义上，建设法治社会的难度，甚至比建设法治政府、法治国家更大。
本文原载于《南风窗》2014年第25期。
