2001年广东四会“莫兆军玩忽职守案”引起学界、实务界以及社会的广泛关注，关注的焦点主要集中在“法律真实与客观真实”、“司法裁判的正当性”、“法官刑事责任豁免”等方面，[1]但本案中还暴露出一个非常重要的问题，即审判过程中法官询问权的运用。民事询问权正确、充分地运用，有利于最大限度地发现案件事实，减少甚至避免举证不能的适用。英美法系国家，由于采用对抗制，发现事实主要由当事人及其代理人进行，询问权主要由当事人及其律师行使，完善的证人交叉询问制度以及律师的询问技巧在一定程度上保障了事实的充分发现；大陆法系国家由于采职权探知主义，通过法官询问与当事人发问结合的方式保障案件事实的查明。可见，法官询问权的正确行使对案件事实的发现起重要作用。大陆法系主要国家在民事诉讼立法中均明确规定了法官的询问权。我国属大陆法系，庭审中主要采用纠问制，但一直以来，无论是理论界抑或实务界，对民事询问权的价值、民事询问权的内容、如何合理行使民事询问权、询问技巧以及询问权与举证责任的关系等均没有关注，不失为一种遗憾。
目前学界关于询问权的研究比较匮乏，学理与此相关的研究多集中于两方面：一是研究民事诉讼中对英美交叉询问制度的移植及庭审模式问题；二是集中于阐明权或者释明权制度。[2]上述研究虽然对询问权有一定参考价值，但均与询问权关系不大。学界关于询问权研究的现状反映了当前学界忽视询问权对于实体公正的价值，也产生了一些可能影响实体公正的误区，如司法应消极被动、法官不得积极行使阐明权、询问权等。鉴于此，笔者拟抛砖引玉，引发学界对询问权的再思考，以澄清误区，促进询问权理论的完善以及询问权的法典化。
一、何谓民事询问权
民事询问权这一制度源于大陆法系，其设置的目的并非强化法官的主导地位，而是为了最大限度地发现案件事实，形成法官心证，促进民事纠纷得到公正合理的解决。
关于民事诉讼中的询问权，目前学界还未有明确完整的定义。有学者认为，法官询问权包含两方面含义。第一层含义是，法官通过适当的晓谕、阐释、提示和告知等方式，征询当事人意见且进行法律上和事实上的阐明，旨在进一步锁定诉讼标的的具体指向，引导当事人利用攻防手段接近案件真实的发现，促使纠纷在一次诉讼程序中解决。第二层含义是，法官通过向当事人、证人、鉴定人等诉讼参与人询问，审查判断证据，查明案件真实，以作出公正裁判{1}。笔者认为，上述第一层含义指的是阐明权，第二层含义才是询问权的应有之义。询问权是指法官通过向当事人、证人、鉴定人进行有针对性的发问，以审查判断证据、查明案件真实，获得内心心证的证据调查方法。询问的对象包括当事人与证人、鉴定人等诉讼辅助人；询问的内容则是围绕案件的事实进行。询问当事人，是指把当事人本人作为一种证据方法，就其见闻之事实进行询问，并将其陈述内容作为证据资料使用的证据调查方法{2}（P.86）。当事人是案件的亲身经历者，最了解案件事实，因此法官对当事人的询问对于心证的形成起着至关重要的作用。询问证人，是指对证人就其所知晓的案件事实采用口头质问及口头应答方式进行的证据调查。鉴定人是以自己特有的学识报告过去事实之人，询问鉴定人，是指对鉴定人就其根据特有知识所知晓的案件事实进行的证据调查。大陆法系将鉴定人称为鉴定证人，由于鉴定证人报告的是过去知晓的具体事实，因此对其询问，适用证人询问的相关程序{3}（P.435）。
询问权与阐明权是完全不同的两个概念。阐明权是指为了防止极端辩论主义对诉讼的公正性所造成的损害，当遇有当事人在诉讼上的声明、陈述或举证上存在不甚明了、不尽妥当、有所欠缺等情形时，由法官向当事人进行适当发问、提醒、告知其做出释明或者予以明了、补充、修正的一种权力与职责{4}。阐明权与询问权行使主体都是法官，均包含了发问的内容，二者行使的功能也基本一致，都是为了弥补处分权主义与辩论主义的不足，实现当事人程序上与实体上的真正平等。但二者有明显的不同：第一，对象不同。阐明权的对象是当事人，而询问权的对象除了当事人外，尚包括证人、鉴定人等诉讼参与人。第二，行使方式不同。法官询问权的行使方式为积极的发问{5}（P.245）；而阐明权除发问外，还可采用指示、晓谕、说明、告知甚至讨论等多种法定的、适当的方式（各国家地区法律规定不同，行使方式有别）。第三，目的不同。阐明的主要目的是明了诉讼关系，消除当事人陈述不清楚、不完整或者矛盾之处并确认对哪些问题存在争议；而行使询问权的目的是发现案件事实，形成法官心证{6}（P.209）。如在询问时当事人必须说明其主张的依据及从何处得知，以为法官获取内心确信{7}（P.297）。第四，内容不同。询问权的内容为通过法官的有效发问促使当事人及证人的诉讼主张或证据更为清晰明确地表述，以查清事实、消除疑点。阐明权一般在以下四种情形下行使：首先，当事人的声明有不明确的，应予释明；其次，对当事人的不当声明，应通过法院的释明加以消除；再次，诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充；最后，通过释明，使当事人提出新的诉讼资料{8}。可见阐明权的内容主要体现为法官对当事人提供的不完备诉讼材料要求其叙明、补充或修正，启发当事人提出新的诉讼材料以及向当事人开示法官在庭审中形成的心证及相关法律见解。
二、民事询问权的价值
英美法系的学界与实务界对法官的发问持否定态度。我国很多学者也持类似态度。我国学者普遍认可法官的提示义务，但并未将询问权纳入审判权。也有学者甚至连法官的提示义务都排斥，认为法官进行提示远远超出了法官合理的辅助地位，成为一个主动的裁判者，推行法院的讨论义务或者指示义务则可能会令民事诉讼重陷职权主义泥沼{9}。该种观点认为法官对于提示或者指示职责也不可为，更遑论法官主动行使询问之职责。笔者以为，询问权是审判权的必要组成部分，对于司法公正的实现具有重要意义。
（一）矫正辩论主义之不足，保障司法的实质中立
当今辩论主义之精神已深入人心，但辩论主义可能对实体公正的侵蚀并未引起充分重视。辩论主义下的诉讼主要根据当事人的对话和对抗形成判决，判决的正当性是建立在当事人的参加诉讼能力旗鼓相当的前提下的。但是在现实的诉讼中，由于当事人的法律知识、诉讼经验或者经济实力有别，聘请的代理人在诉讼技巧和能力等方面亦可能存在差距，因此双方诉讼实力往往不平衡，那么如果局限于严格的辩论主义和处分权理论，仅追求双方当事人形式上的平等，如此就会造成实质上的不平等对话和对抗，由此形成的判决也就缺乏充分的正当性{10}。因此，有必要在程序上采取特别的安排以弥补辩论主义的不足，询问权正是弥补辩论主义不足的特别设置之一。
然而，法官积极行使询问权往往被误认为会丧失法官中立地位。法官中立是司法公正的基本要求，是指法官同争议的事实和利益没有任何关联，在审判中不能有任何偏私，而且须在外观上使任何正直的人不对其中立性有任何合理怀疑。基于程序公正和辩论主义原则的要求，法官应当与当事人双方保持等距离，不得对一方歧视和偏袒。但两大法系对法官中立的理解与要求不尽相同。英国法律谚语称“一个人不能在自己的案件中当法官，因为它不能既做法官又做当事人”{11}（P.135）。波洛克爵士（Sir Frederick Pollock）指出，“法院是中立的；它们对当事人加以裁断，甚至在刑事案件中或涉及国家事务时也不能实施一种官方性质的调查。”{12}（P.144）曾任大法官的英国著名学者培根说过，“听证的耐心和庄重是司法工作者的基本功，而一个说话太多的法官就好比是一只胡敲乱响的铜钹。”{13}（P.52）按照德国法官法（DRiG）第39条（维护独立性）的规定：法官在其职业内外活动中，也包括政治活动中，必须不让其行为损害他人对其中立性的信任。[3]依据其民事诉讼立法及理论，法官依申请或者依职权对当事人进行询问是法官获得内心确信的必要手段{7}（P.295），这当然不会损害法官的中立地位。
由上，英美法系基于对抗制而对法官积极的职权持排斥态度，我国深受对抗制影响的学者往往想当然的认为法官消极被动就绝对优于能动性的询问，试图将民事审判中法官的角色定位于消极等待胜利者出现的足球裁判而非公平正义的守护神，从而倡导法官完全消极、被动的对抗制庭审模式。我国学界对对抗制诉讼模式的接受或许基于以下误区：目前司法权威不彰，对抗制对形式中立的严守可能有助于缓解司法权威不彰的现象，即“由于近代以来中国在法制包括司法制度上多取法欧陆，人们自然地把现行制度的缺陷视为大陆法系制度所固有，于是又很自然地认为引进英美模式的对抗制有助于抑制乃至纠正这些弊端。”{14}
上述对法官行使询问权即构成司法不中立的偏见，正成为司法公正的障碍。“辩论主义只是一种手段，一种技术，即用来求真的技术上的运作，而绝对不是非要贯彻不可。为实现发现真实的目的，要对极端的辩论主义加以限制。”{15}（P.192-193）自古以来，坐堂问案即是我国传统的审判方式，通过不断“纠问”或者“讯问”，查明案件事实真相。这种审判方式固然根植于封建专制的背景，与职权主义相承接，但不可否认的是，从探究真相、查清事实的角度来看，“问案”对于法官心证的获得具有积极的意义，而与中立似乎关联度并不大。这从大陆法系之民事诉讼询问制度并未损坏司法中立与司法公正可获得验证。如我国台湾地区学者陈荣宗所言，“审判工作绝非原被告在比赛，法官也绝不是只在监督比赛规则有无被违反的裁判”，“必须依据权利存在的事实、客观的状况来判断是否给他权利，并非让当事人自己去斗，谁斗赢了判给谁”{15}（P.189）中立要求的是法官赋予双方当事人平等的诉讼权利和诉讼义务，在不能获得心证时通过必要的、有效的询问查明案件事实真相。这种对弱势当事人参与程序机会的赋予，可以达到平衡当事人的诉讼能力和约束其策略性行为的目的，不但是对两造诉讼架构形式上不平等之现状的校正，也有利于克服辩论主义与处分权主义的不足，切实实现实体公正。
也是鉴于辩论主义对抗制下法官的消极性带来种种问题，例如法官无权询问证人、确定争议焦点等，使得案件事实的发现过分依赖诉讼律师的辩论技巧等，从而不仅造成诉讼程序的严重迟延，更可能偏离实体公正；20世纪90年代以来，英国、美国等主要英美法系国家开始进行司法改革，旨在加强法官的职权，赋予其管理诉讼程序、适当发问的权利。这也充分说明，法官询问的权利能够弥补辩论主义的不足，进而保障实质公正。
（二）询问权有利于查清案件事实
自由心证是法官于裁判时，基于审理中所出现的全部资料与情况依其良心自由之判断形成心证而认定主要事实的采证方法。法官之心证是否正确直接决定着案件事实能否查明。以发现真实、形成心证为宗旨的法官询问权是保障实体公正的必备制度。当法官心证尚不能确定时，由于当事人与证人是案件历史事实的亲历者，对当事人、证人进行询问便是查清事实的不可缺少的方式{7}（P.296）。法官以发现案件真实、形成法官心证为目的，通过对当事人、证人的询问，可以抽丝剥茧，去伪存真。询问的结果可以佐证其他证据或者否定其他证据而使法官获得心证。在案件无其他证据的时候，询问的结果也有可能成为法官内心确信的根源。如果法官心证存疑又缺乏必要的询问，便是怠于履行职责、敷衍审判的表现，没有尽到探究事实的职责。
（三）减少举证不能之适用，减轻适用举证责任之负面作用
司法实践中经常见到司法裁判以“负举证责任的当事人举证不能”为由判决当事人败诉，其中很多“举证不能”往往是欠缺审核判断证据能力、缺乏运用日常生活经验进行推理的能力而导致的“查证（心证）不能”，或者未尽询问义务而导致的查证不能。如上所述，积极行使询问权的结果可以佐证其他证据或者否定其他证据而使法官获得内心确信，从而可以减少“举证不能”现象，减少适用举证责任下判导致的错案，减少举证责任制度的负面影响。[4]
（四）询问权契合于我国国情，符合我国传统的正义观
法律并非一个封闭的体系，它应当与社会、经济、文化、历史、政治等其他社会体系相织相融。在考虑某种制度是否具备价值时，不能只将目光投向该制度本身，而应当将其放在特定的历史纬度及地域中加以讨论。询问权并非舶来品，与我国诉讼传统一脉相承。我国传统素来重视法官在案件事实调查中的积极作用，传统法律文化对海瑞、包拯等公正无私法官形象的推崇也源于民众坚信他们在查明真相、惩恶雪冤等方面具有高超的问案能力。法官行使询问权以查明事实真相是我国当事人对法官的正常期待，符合我国传统的正义观，并且这一传统自新中国建国后并未发生根本改变。若试图以英美法系对抗制诉讼模式改变我国法官行使询问权的传统肯定会冲击我国传统的正义观，可能会对我国的司法公正乃至司法权威产生重大负面影响，最高人民法院最近关于询问权的司法解释也表明实务界认识到询问权是民事审判权不可或缺的部分，其背后的逻辑不仅在于因民事诉讼一般并不涉及到人权保障而需要更关注实体公正，更在于审判经验的总结，在于我国诉讼传统的承继。因此，询问权是我国传统诉讼文化的产物，自然与我国法制及社会发展现状存在天然的契合性。
三、民事询问权之比较法研究
（一）域外关于询问权的相关规则
在英美法系，法官并无询问证人的职权，[5]不对证人进行主询问或者交叉询问，最多，法官在律师终止盘问后提问一些补充性的问题{16}（P.91）。因此，询问权规则主要存在于大陆法系。
1.大陆法系询问证人的规则
意大利和法国民事诉讼法典对询问程序的规制将职权主义诉讼模式的特征展现得最为突出。在法、意两国的庭审模式下，对证人的询问是法官专有的权力，即使当事人对证人有疑问，也必须把他的问题交给法官来提问。意大利民事诉讼法第253条规定：“事实审法官可就事实询问被传唤作证的证人。并且法官可以依职权或当事人的请求向证人提出其认为有利于查明案件事实真相的一切问题。禁止当事人或检察官直接询问证人。”法国民事诉讼法第214条规定：“当事人不得打断、责问或试图影响证人作证，亦不得直接向证人发问、说话，否则，驱逐之。法官如认为有必要，可以提出询问证人之后当事人向其提交的问题。”[6]德国民事诉讼法典在询问证人方面所采取的模式属以法官为主、当事人为辅，即在强调法官询问权的基础之上，赋予当事人一定发问权。德国民事诉讼法第396条规定了法官对案件的询问权，具体内容可分为三步：（1）应该使证人就他对询问事项所知道的全部陈述之；（2）为使证人的证言明白而且完全，并且为了查考证人知识的来源，必要时应再发问；（3）法院成员提出要求时，审判长应许其发问。为查明案件事实、形成法官心证，德国民事诉讼法第398条还进一步规定了法官再度询问和补行询问的权利。[7]日本民事诉讼法第202条规定：“（一）询问证人按照申请询问该证人的当事人、其他当事人、审判长的顺序进行；（二）审判长认为有必要时，听取当事人的意见后，可以变更本条前款所规定的顺序；（三）对于根据本条前款规定的变更，当事人提出异议申请时，法院应以裁定对该异议作出裁判。”[8]
2.大陆法系关于询问当事人的规则
德国民事诉讼法第8条规定：“法官可以要求当事人对事实提供解决争议所必要的说明。”第448条规定，“如果言词辩论的结果和已经进行的调查证据的结果，对于应证事实的真实与否不能提供足够的心证时，法院也可以在当事人一方并未提出申请时，不问举证责任的归属，而命令就该事实询问当事人一方或双方。”日本民事诉讼法第207条规定：“法院根据申请或依职权，可以询问当事人本人。在此种情况下，可以使该当事人进行宣誓。对于证人和当事人本人进行询问时，先询问证人。但是，认为适当时，听取当事人的意见后，可以先询问当事人本人。”由于最了解事件真相的是当事人，一开始便询问当事人有时是很方便的。因此，在实务中也采取首先询问当事人的方式。我国台湾地区的规定与日本新民事诉讼法大致相同，未把它作为补充性的证据方法，同时规定对具结后故意做虚假陈述足以影响裁判结果的，法院得处以罚款{17}。
由上，大陆法系强调法官在诉讼中的主动性和职能作用，其当庭询问程序呈现职权主义诉讼模式的特征。法官主持并指挥质证活动的进行，当事人相对消极、被动，询问证人一般由法官进行，或采取法官为主、当事人为辅的方式进行。法官不仅对证人拥有询问的权利，对当事人也享有当然的询问权，且法官的询问权是以法典正式固定下来。
（二）我国关于询问权的规定
1.我国关于询问证人的相关规定
与大陆法系立法之明确性相比，我国民事诉讼法并未规定开庭审理过程中法官对证人的询问权，对庭审询问环节更没有细致的程序性规制，仅在该法第139条中规定：“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”。有学者认为在我国职权主义诉讼模式特征明显的民事诉讼构造下，此处的无明确规定恰恰意味着立法者认为法官对证人的询问权是必然享有的，是不言而喻的{18}（P.345）。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第58条“审判人员和当事人可以对证人进行询问……人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质”的规定，也印证了法官询问权的客观存在。
在司法实务中，对证人询问“主要采纳当事人主义质证模式，但并未完全放弃传统的职权主义质证模式”。[9]多数情况下，庭审中对证人的询问都主要由法官承担并始终指挥询问程序进行，当事人及代理人须经法庭许可才能向证人发问，带有“职权式询问程序”特征{19}。
2.我国关于询问当事人的相关规定
我国民事诉讼法第169条第1款规定了第二审人民法院对上诉案件决定是否需要开庭审理的询问权，民事诉讼法第203条规定了人民法院在对当事人申请再审进行审查时就申请再审有关事项的询问权；2015年2月4日颁布的最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（后文简称《民诉解释》）第110条规定了人民法院对当事人就有关案件事实的询问权，第174条规定了拘传制度适用的情形包括不到庭就无法查清案情的被告以及无法查清案件基本事实的原告，即人民法院为行使询问权的保障措施，第293条规定了第三人撤销之诉审查立案时对双方当事人的询问权，第359条规定了确认调解协议案件中的询问权，第370条规定了实现担保物权案件中的询问权，第397条规定了再审申请审查程序中的询问权，第400条规定了再审申请人在审查再审期间拒绝接受询问的制裁，第484条规定了执行程序中对被执行人的询问权；《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第8条规定了普通程序中法官的询问权。
通过上述规定，可以发现我国关于法官对当事人询问权的规定有如下特点：
第一，我国关于法官对当事人询问权的规定，包括：（1）对实体性事项（案件事实）的询问权及其保障措施，例如《民诉解释》第110条、第174条、第359条、第370条、第484条，《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第8条的规定；（2）程序性事项（为启动某个程序或确定庭审方式）的询问权以及拒不接受询问的后果，例如民事诉讼法第169条、第203条，《民诉解释》第293条的规定。
第二，法官对当事人询问权的实质是对案件事实的询问权，我国民事诉讼法对此并未规定。法官对当事人就案件事实的询问权规定于司法解释中。2015年2月4日颁行的《民诉解释》对法官就案件事实对当事人的询问权做了全面规定，除在证据部分做出了一般规定外，还在实现担保物权案件、确认调解协议案件以及执行程序中做了一些特别规定。此外，在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中规定了普通程序中的法官对当事人就案件事实的询问权。
四、民事询问权法典化之必要性及学界研究的进路
由上关于对当事人及证人的相关规定可以看出，我国民事诉讼法并未规定法官对当事人及证人的询问权，但我国绝大多数法官认为法官应该积极行使询问权，并在司法实务中积极践行询问权。[10]即询问权成为民事诉讼实务界的一个常识问题，有鉴于此，最高人民法院的相关司法解释对询问权作了一些有益补充，特别最新的司法解释更是对询问权作出了全面规定。
但询问权在法典中缺失而实务界大力践行，这一现象可能引发一系列问题：首先，这种以司法解释的形式对民事诉讼法的“修改”已突破自身界限而具有立法的性质，依照我国立法法和宪法并不具有合法性，并不符合法治的基本精神。并且也会损害民事诉讼法典的完整性与统一性，使民事诉讼法典成为摆设。其次，由于法典并未规定询问权，个别法官基于“司法中立”、“司法被动”的考量往往放弃对当事人及证人进行深层次的究问。当然，最高法院关于询问权的司法解释可以降低这种可能性。但询问权会使法官丧失中立地位的学理误区可能会严重影响询问权在实践中的应用，且这一误区与询问权在民事诉讼法典中缺失之副作用叠加，极易导致询问权在实践中的弱化甚至虚无化，法官是否行使询问权完全凭诸其个人恣意，不利于对于案件事实的查明。再次，法官对询问权的一知半解或者法官怠于行使询问权极易引发敷衍案件、僵化适用举证责任现象的发生，致使很多能够通过询问权查明真相的案件却往往以错案告终。[11]最后，法官不行使或者行使询问权的瑕疵行为得不到制度上的约束，当事人也没有相应的救济措施弥补询问权不行使或者不当行使带给其诉讼利益的缺失，这显然会影响到司法形象及个案正义的实现，影响到实体公正和程序正义的实现。因此，询问权的法典化有助于消除误区，并以法典引导法官行使必要的询问权以最大限度的保障事实之查明。
同时，由于学界关于询问权的研究甚少，关于询问的时机、顺序、范围限制及救济机制等相关学理付之阙如，且随着英美法系对抗制的影响，更易导致司法实践中询问权行使的无序性与随意性，导致法官不当行使或者不行使询问权的现象发生。因此，学界应对询问权展开进一步研究，完备询问权相关理论，以对法官积极行使询问权、保障判决之正确性产生积极而有益的影响。
【注释】作者简介：史飚，法学博士，中国政法大学民商经济法学院副教授。
*本文为教育部人文社会科学研究一般项目《民事诉讼询问权制度的理论与实务运作考察》（12YJA820061）的阶段性成果。
[1]相关论著如李奋飞：“从莫兆军案看客观真实的缺陷”，见《刑事法判解研究》2005年第1辑；张海燕：“民事诉讼案件事实误认问题研究”，见《甘肃社会科学》（兰州）2010年第5期；朱加赛：“和谐社会中的裁判合理性”，见《法律适用》2007年第4期；晋松：“法律论证与司法裁判的正当性追求”，见《西南政法大学学报》2009年第2期等。
[2]这方面的主要著作有奚玮：《民事当事人证明权保障》；张力《阐明权研究》；赵信会：《德、日民事诉讼法改革中的法院与当事人》；熊跃敏、周静：《诉讼程序运作中当事人与法院的作用分担论略》等。
[3]参阅原文：“39 Wahrung der Unabh?ngigkeit, Der Richter hat sichinnerhalb und au?erhalb seines Amtes, auchbeipolitischerBet?tigung, so zuverhalten, da?dasVertrauen in seine Unabh?ngigkeitnichtgef?hrdetwird.”
[4] 左卫民、谢鸿飞在“幽暗的事实与尴尬的法官：解决事实不明的程序技术”一文中，也体现了法官询问对查明案件，减少因举证不能而适用举证责任后果责任的作用
[5]在英美法系，证人包括当事人。
[6]法条来源：《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版。
[7]法条来源：《德意志联邦共和国民事诉讼法典》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版。
[8]法条来源：《日本新民事诉讼法典》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版。
[9]吕洪涛：《民事诉讼庭审质证程序的几点认识》，载人民法院报2003年11月9日。
[10]2012年笔者带领学生对六个法院的民庭的法官进行了问卷调查，其中99%的法官认为法官应该积极行使询问权。
[11]广东省四会县法院法官莫某所审借条案，详见广东省高级人民法院（2004）粤高法刑二终字第24号刑事裁定书。
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【期刊名称】《政法论坛》【期刊年份】 2016年 【期号】 2
