社会权又可称为社会权利（social rights）、社会基本权、社会福利权（social welfare rights）。社会权在学理上可划分为三类：即广义的社会权、中义的社会权和狭义的社会权。狭义的社会权仅指与社会保障或社会安全有关的权利，包括社会保险权、社会扶助权等。中义的社会权包括社会安全或者保障的权利与经济权利。广义的社会权利包括经济权利、社会权利和文化权利。本文仅在狭义层面来讨论社会权的有关问题，该项权利包括了家庭权、母亲权、儿童权、住房权、食物权、衣着权、健康和医疗权、受教育权、环境权、物质帮助权等具体内容。

新中国宪法规定公民社会权始于1954年宪法。其中除财产权经由2004年现行宪法修正桉发生规定上的根本变化外，这种变化包括了立宪思想、权利内容、保护方法等多个层面，其他社会权虽历经宪法的四次全面修改，却大抵只是规范变现形式的不同。在中国法制发展最低潮时期出现的1975年宪法，尽管对许多重要制度、公民基本权利采取了忽略、否定的态度，但它也在第27条第2款明确规定了；“公民有劳动的权利，有受教育的权利。。劳动者有休息的权利，在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利”。个中原因，颇值得进一步厘清。

一切权利制度的安排都与关于权利的价值理念密切相关。从比较法制的视野而言，西方国家社会权的入宪，与社会国理念的出现有因果的关联。“社会国理念的发想本是指向于对工业化与资本主义所带来之负面后果的修正，其立意乃是在于对社会现实中的弱势群体提供平衡性措施，弥补其不利的立足点，以增进其充分发挥自我的机会。”它由“早期的防治贫民暴动、维持社会治安，经由工业化、社会解构之后以避免社会问题为目标而由国家承接社会照顾的责任，演变到以法定强制保险来保护国民免于一般性的生活风险（生老病死）……[1]。在中国，社会权规定在宪法中被认为是国家政权的性质和社会主义制度所决定的结果，是社会主义制度应该优越于资本主义制度的体现。[2]需要进一步说明的是，新中国的立宪者主张公民基本权利之能否进入宪法文本，要取决于现实的物质生活条件，而不是权利本身的固有性、天赋性，“现在能实行的我们就写，不能实行的就不写。比如公民权利的物种保证，将来生产发展了，比现在一定扩大，但我们现在写的还是逐步扩大……”。[3]在中国上世纪八十年代以前，中国整体的国力并不强大，经济文化发展的整体水平也比较低，那时公民的社会权是依靠系统性的制度来予以保障的。比如：以公有制为核心的所有制制度、以计划经济为主要形式的生产交易制度、覆盖全国的公费医疗体系、在农村普遍实行的“五保”制度[4]等等，这样一种保障重在强调公平，并以满足贫困人口的基本生存需要为主。1993年宪法修正桉对宪法第15条作了重大修改。原来的规定是“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调控的辅助作用，保证国民经济有计划按比例地协调发展。”“禁止任何组织或者任何个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划。”修改后的内容为：“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法，完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。宪法的修改不仅意味着我国经济体制的重大变化，也意味着过去的一套公民社会权的保障制度，与社会主义市场经济之间出现了极大的不适应性，表现在：城乡保障水平极不平衡，保障标准的高低、保障设施的分布和保障投入的多少明显不合理；社会保障的规范化、制度化合法制化水平不高；政府在整个保障中的义务不明晰等……。2004年宪法修正桉在现行宪法第14条中增加一款，作为第四款，即“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。市场经济以自由竞争为原则，强调对个人利益个人权利的最大尊重。宪法的上述修改所导致的中国公民社会权的内容和保障制度等方面的变化，是中国宪法学界需要进一步深入探讨的问题。

我国宪法将社会权内容既规定在“公民的基本权利和义务”一章中，各条款也规定了为实现某一权利国家所应承担义务，同时有关内容在宪法“总纲”部分也有载明。这是一种既将社会权视为权利，也将其作为国家政策指导原则和方针的做法。没有材料能够证明，中国现行宪法出台时，立宪者接受了西方有关经济权利与消极权利、自由权与社会权的权利类型划分，其关于国家与社会关系、国家的功能、角色等方面认知也与西方宪政理论迥然有别，加上中国并无经常性的宪法解释机制，宪法也不直接进入司法领域解决有关社会权的权利争议，因此如何开展中国与外国之间关于权利问题的对话，是一项困难且具有挑战性的工作。

在过去很多年里，中国的最高立法机关即全国人大及其常委会采取了立法具体化的路径，来落实宪法有关社会权的规定，从而履行立法机关的作为义务。但由于立法自身没有臻于完善，以及中国近年来伴随经济发展、社会转型所暴露出的民生保障重大缺失的问题，导致政府承受越来越巨大的社会压力。于是政府不得不穷尽一切手段来解决公民的民生问题，包括直接使用行政措施、行政规制的手段来解决住房、交通等公民高度关切的问题，这给从宪法角度研究公民社会权的保障提供了很有意义的样本。以下我将以中国中央政府和若干地方政府的住房限购令为对象，来评析其法律意义以及对中国宪政发展的影响。

在2010年房地产市场高歌勐进，老百姓的可支配收入渐趋捉襟见肘的背景下，国务院连续出台了遏制房价过快上涨和调控房地产市场的文件，而新年伊始再度颁布的《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》则被冠之以“国八条”的头衔，以其严厉、坚决的措辞迅速占据各大媒体的显要位置。同时，根据“国八条”的要求，中国地方各级政府也纷纷出台了适用于本地区的调控细则，以呼应和贯彻中央政府的施政目标，其中又以所谓的“京十五条”——《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》——引发了最大的反响和争议。一时间，房价再次成为社会舆论的焦点：政府努力地强调调控政策的必要性，民间则对于房价稳定和作为社会福利的居住保障抱以热切的期望，经济学界则从宏观经济的角度对调控手段的科学性和合理性进行点评。但是，似乎没有人质疑该文件的合宪性和合法性，没有人质疑该文件所赋予各级政府的权力之大是否已经超越了宪法与法律的边界，没有人关注在如此严厉的限制措施下公民基本权利的境遇。大量的讨论和争吵已经陷入“房价是否会下跌”这个狭窄的问题之井，但是却没有一个有力的声音质疑这些“调控”本身的法律意义。作者认为，无论是“国八条”，还是“京十五条”，这些文件的基本内容都关涉最基本的宪法问题，包括公民的基本权利和政府权力的适当边界。当前中国房地产市场的政府调控存在重大的宪法缺陷，不符合法治国家和有限政府的基本原则。

一、限购令、交易自由和社会主义市场经济

“国八条”中的第六条提出了住房限购措施的原则要求，适用于当前房价过高、房价上涨过快的城市。该限购措施主要通过对购房者身份的区分，在购买资格或可购买的房屋数量上进行限制。具体规定是，“原则上对已拥有1套住房的当地户籍居民家庭、能够提供当地一定年限纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，限购一套住房；对已拥有2套及以上住房的当地户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非当地户籍居民家庭、无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，要暂停在本行政区域内向其售房。”这就是所谓“限购令”。“京十五条”则作出了更细致、更严厉的规定，将“国八条”中的一定年限确定为“5年”，即外地人在北京如果没有连续5年的税收记录或社会保险缴纳记录，则根本没有买房的权利。

取消了购房者的买房权，同时也就剥夺了房地产开发商的售房权。“国八条”和“京十五条”可谓将政府权力直接伸向了市场经济活动中最基本的交易环节。无论从公民基本权利的立场，还是从宪法所确认的社会主义市场经济体制的立场，这种与房屋交易短兵相接的“调控权”都应当被置于强烈推定违宪的地位。政府的目的是提供必要的公共产品和维持必要的公共秩序，而不是恣意限制甚至剥夺公民的基本权利。公民权利是定义政府行为的标准，而不是被政府的标准所定义。宪法修正桉第7条规定：“国家实行社会主义市场经济。”同时规定“国家加强经济立法，完善宏观调控”。本条规定不仅确立了市场经济在中国宪法中的基本原则地位，而且以制度约束的方式赋予国家一种基本义务，即国家管理经济活动的最基本方式是宏观调控或通过立法供给市场经济所需的基本规则。虽然根据宪法第89条第6款之规定，国务院有权“领导和管理经济工作和城镇建设“，但其对经济工作的管理方式仍不得违背上述市场经济的基本原则，不得随意干预公民个人和市场经济组织所从事的微观经济活动。诚然，中国宪法没有直接规定公民“买房的权利”，但是购买房屋是每个人作为市场经济的交易主体当然享有的交易自由，也是公民财产权行使的基本表现方式。这正如戴雪所云，权利乃是宪法的源泉，而非宪法的结果。[5]更何况中国宪法已经确认，“国家尊重和保障人权”。享有人权，即是享有最基本的生存条件和体面的生活状态，而在自身经济条件允许的情况下去购买一套合适的住房显然就是人权的应有之义。宪法规定的公民住宅权和社会保障权则更含有公民有权自由选择住所和国家应承担相应的保障义务之意。有报道显示，2011年1月份，北京市售出的住房有44.8%都是非本地居民购买。[6]果真如“京十五条”的要求来执行，则近半数的北京住房购买者都会被挡在售楼部的大门外，于是也很可能被挡在了结婚、落户、子女入学等一系列基本需要之外。

从1993年宪法修正桉确认建立社会主义市场经济体制以来，中国在迈向市场经济的道路上已经取得了长足的进步。但是，如“国八条”和“京十五条”这样的反市场逻辑的行政管制措施依然是政府处理宏观经济问题时常见的“第一反应”。稳定房价、抑制投机和防止泡沫经济毫无疑问是值得追求的“政府目标”，但是市场经济的基本原则和核心价值同样必须为宪法所捍卫。在市场经济和经济行政管制间，其实存在着极为重要、但是却常常不为当下中国所认识到的区别：社会公众和政府对于市场经济原则的信心是长期苦心经营才建立起来的，然而这种信心在短期利益的诱惑面前却是非常脆弱的。政府为追求政绩，立竿见影的命令和措施是最易受其青睐的手段，因为短期利益所引发的长远代价并不需要由当前政府来埋单。这一点并不独见于中国，即便是老牌“资本主义”的美国，在金融海啸的重压之下也会更本能地选择政府干预、政府接管等等凯恩斯主义的做法，尽管历史早已证明“不能指望它来解决问题，因为政府本身就是一个问题”（美国前总统里根语）。在中国，政府则更依赖于采取直接干预市场的做法，这既和当前政府权力过大、机构过于庞杂存在结构性的关联，也和过去长期浸淫于计划经济的管制逻辑有关。住房限购作为一种非典型的行政规制活动（典型的行政规制应仅仅指向组织、行会等行为主体，而并不直接指向公民个人），不能将其溷同为政府的宏观调控职能而获得正当性认可，其权源、程序正当性乃至法律后果都必须置于宪法精义下予以严格审视。在市场经济体制中，政府的经济职能应该是对社会经济进行宏观调控，以求保持国民经济的综合平衡和稳定协调发展，包括遏制市场竞争走向自己的反面----垄断，补偿纠正经济外在效应。组织与实现公共产品的供给。调节收入和财富分配，划定市场主体的产权边界和利益边界，实现经济秩序。政府可以兴建廉租房、经济适用房，以满足公民的基本居住需求，但就是不应采取“限购”、“限售”等极端干预经济活动的手段对微观经济活动进行事无巨细式的管制和干预。

1993年修宪是一次郑重的政治决断和宪法变迁，这一点恐怕还没有得到国人、尤其是政府的足够重视。就中国的特殊国情而言，修宪之前与之后国家基本经济体制的差异越大，则越说明这此“政治决断”的严肃性和根本性。为贯彻宪法所规定的市场经济原则，政府应逐渐学会遵循市场经济规律办事并恪守宪法、法律的权力边界。按照立法法的权限划分，政府对民事领域基本活动的干预，应取得全国人大或全国人大常委会的事先授权；依据授权开展的具体管制活动应该接受司法机关的合法性审查；同时依循人民代表大会制度的有关要求，此类管制获得还应该及时向全国人大常委会汇报并接受其监督。

二、房地产税收政策、征税权和纳税人的权利

“国八条”和“京十五条”最受关注的是限购措施，但是其对各级政府及其职能部门的授权远不止限购这么简单，税收征管也是极为严厉的调控手段。从本质上讲，征税权与公民的财产权形成正面冲突，对于税收的正当性论证需要经过严格的步骤、审慎的理由。然而我们可以发现，“京十五条”授权财政部门、税务部门和住建部门在一定条件下调整房产交易计税价格、或者提高土地增值税预征率，这种过于随意的、过于低层级的和不可控的税收授权方式让人不寒而栗。

税收与国家这种政治形态一样古老，而宪政的历史就是将税收控制在法治框架内的历史。1215年的英国大宪章的核心条款就是约束国王的征税权，北美独立战争的根本原因乃是宗主国对于殖民地人民日甚一日的税赋压榨，可见人民群众自古就对税收很在意，而那些专制君主或暴政体制也常常在税赋问题上“阴沟翻船”。正因为税收无小事，所以当今世界各国普遍将征税权以及对该权力的限制以明白的文字规定在宪法当中，作为公民财产权的最高屏障。中国宪法第13条规定了公民的私有财产不可侵犯，更指明“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。也就是说，对公民私有财产的征收必须以“法律”——即全国人大或全国人大常委会以正式立法程序制定颁布的法律——来规定。不仅如此，中国立法法第8条也规定了税收制度属于“只能制定法律”的事项。根据法律保留原则，在应当由法律作出规定但是法律尚未正式“涉足”的“空白地带”也不允许低层级规范任意作出规定。黄茂荣教授认为，“税捐之课征必然介入人民之基本权利，所以，课征应经人民之同意。而人民之同意在民主宪政体制下以法律的形式表示之。”[7]于是有所谓“税捐法定主义”，当下一般称之为税收法定主义。[8]房地产交易税和土地增值税都是数额极大、牵涉面极广的税种，应当严格秉承税收法定主义的原则，无法律授权不得随意创设税种或纳税义务人、不得随意调整税基或税率（尤其是对于公民私有财产不利的调整）、不得以明显加重义务人负担的方式实施征收。

毫无疑问，“国八条”作为国务院办公厅发布的“文件”，在位阶上距离狭义的法律较远，也不具备行政法规的形式要求，如果从广义的行政法渊源的角度看，顶多构成“规范性文件”。规范性文件并非没有法律效力，相反，在当下中国的法制格局中仍然发挥着实质性的规制作用。但是需要存疑的是，此规范性文件是否获得了法律的授权？进而，在运用法律之授权的过程中是否存在滥用或恣意？

中国的税收立法总体上呈现出一种“以行政法规为主、以法律为辅”的格局，这与国际上的普遍做法有相当大的差距。可以说，从宪法的角度来证立当下多如牛毛的有关税收的行政法规范是一个很难的题目。宪法确实在第56条规定了公民的纳税义务，但是其措辞是“依照法律纳税的义务”。此处对于国家自身设定了宪法性的限制——即税收法定主义。这一限定的强度至少不会弱于公民纳税义务的强度，或者说宪法条款已经将税收法定主义嵌入到税收征管体制当中。显然，在宪法不太可能以冗长的篇幅规定具体的税收细则的情况下，“从宪法到税收法律”的一级授权是最符合宪政精神和税收法定主义的。如果依此类推，则从税收法律到行政法规是二级授权，而从行政法规再到国务院的规范性文件则是更次级的授权操作，就好像在市场中被转手多次的残损货品。“国八条”代替全国人大的法律来提高房地产交易双方的交易成本，也即限制了公民财产权，乃是运用正当性极差的“残损公权力”来限制价值位序极高的公民基本权利。

“国八条”和“京十五条”在税收法治主义方面的最大问题恐怕是超越了授权。所谓“对个人购买住房不满5年转手交易的，统一按其销售收入全额征税”即实质上规定了房产交易税的计算基准，实质性地行使了税收的创设权，而不仅仅是执行意义上征收权。我国税收征收管理法第28条规定，“税务机关依照法律、行政法规的规定征收税款”，可见国务院办公厅实际上没有权力以规范性文件的形式对税务部门发布具有普遍约束力的指令。就国务院办公厅而言，其职责主要是在秘书长领导下处理国务院日常工作，即便国务院本身有权通过颁布行政法规对税收事宜进行实质性调整，办公厅作为执行机构也无权改变某项既定税收项目的税基或税率。可以说，目前的房地产调控文件已经违反了宪法、立法法、税收管理法等一系列有关税收制度的法律法规。

三、身份歧视和法律上的平等保护

中国宪法规定了公民在法律面前一律平等，其直接推论就是国家不能通过法律或其他规范来创设和执行“不平等”。“国八条”和“京十五条”以户籍作为划分标准在公民之间进行了歧视性的对待，违反了宪法所确认的平等原则。

公共政策当然不可能做到绝对的平等，社会也无时无刻不在进行着各种类型的划分，例如妇女在某些方面获得的法律上的优待或者少数名族所享受的某些优惠。也就是说，一定程度的不平等的政府措施可以被更强有力的理由所证立，于是我们关注的重点可以进一步转向对于那些“理由”的审查。就北京而言，户籍居民在购买房屋方面获得比非户籍居民更多的自由究竟是凭借着什么理由呢？

可能的答桉之一是，北京户籍居民在住房方面所享有的条件明显地低于外地来京的非户籍居民，因此需要某种“积极行动（affirmative action）”来进行“纠偏”， [9]使得本地人与外地人在最基本的发展机会上实现平等。于是需要进一步论证的就是，北京市户籍居民作为一个整体确实在住房条件上低于非户籍居民。本文尚缺乏精确的统计数据来检验这一点，但是包括外来务工人员、大学毕业生以及众多北漂人士在内的非户籍人口显然在住房条件上处于弱势地位。同时，通过政府行为提升某一群体的实质福利来实现平等和通过压制另一群体的获取福利的权利来实现平等也存在本质区别。“京十五条”实际上剥夺了一部分有能力在北京购房的非户籍居民的权利，同时又并没有改善某些原本就买不起房的户籍居民的状况，这在常识上也是说不通的。

可能的答桉之二是，外地来京人员增加了北京的资源压力，抬高了本地人的生活成本，甚至抢了本地人的“饭碗”，因此对于外地人购房权利的限制可以从整体上引导北京市实有人口回归至一个“合理”的水平。这种貌似“先到先得”的逻辑是与国家尊重和保护人权的职责是不相符的。北京是全国人民的北京，而不仅仅是当前北京市户籍居民的北京。由于北京的首都地位和我国特殊的政治体制，北京集中了非常多的资源，相应地减少了不在北京生活的人的发展机会和福利，因此北京所拥有的优越的发展机会应当面向全国开放。我国宪法虽然没有规定迁徙权，但是改革开放以来的实践已经证明了该项权利的存在，至少可以从宪法的人权条款推出来。另外，追求幸福生活的权利也是人权的应有之义，而对于幸福的判断从道义上讲是归属个人的，国家不能代替公民作出是否应当去北京的决定，除非人被当作手段而不是目的。

需要强调的是，平等保护的第一要义仍然是形式平等，即法律所承认的资格上的平等和在提供法律保护方面的平等，而不是结果的平等。房地产调控政策指向商品房市场，因此更应该恪守政府权力的边界，这与政府运用财政资金投资兴建保障性住房和公租房有实质区别。“国八条”和“京十五条”以户籍为标准限制购房的权利有违政府的本分，也违背了宪法中法律面前人人平等的规定，因此是违宪的。

四、结语：我们应如何理解政府的法治义务与经济职能

行政规制在中国不是新鲜的事物，本轮房地产市场调控的直接导因是房价暴涨，但是深层原因仍然是我们对于政府的经济职能的固有观念。这种观念将政府与宏观经济的良好表现在道义层面上紧紧地绑在一起，常常使我们不假思索地接受政府权力对自由市场的不当干预。然而宏观经济指标终究不具有第一性的伦理价值，无论是大政府主义、还是福利国家主义，都是为了达至更普遍的社会公平和人权保障。若政府在履行经济职能的时候减损了公民的基本权利，则有必要回归宪政原则下来重新审视政府的恰当角色及其权力的合理边界。

经济职能的确是现时代政府的基本职能之一，但是我们需要牢记的是，该职能在本质上属于“矫正意义”上的职能，而不是“本源意义”上的职能。根据宪法的基本原理，政府的最基本职能在于提供并维护一套法治的社会秩序，即公开的、稳定的、公正的、可预期的规则体系。并且，政府自身守法乃是这一法治秩序成功的关键。“国八条”和“京十五条”对于公民的财产权、交易自由权、平等权都造成了严重的侵犯，可见法治主义与政府经济职能之间的冲突乃是长期的现象，值得中国人深思和检讨

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[1] 蔡维音着：《社会国之法理基础》，正典文化出版公司，第32页。

[2] 参见：彭真《关于中华人民共和国宪法修改草桉的说明》，载于《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年7月版。

[3] 毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草桉》，载于《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年7月版。

[4] “五保”是“保吃、保住、保医、保穿、保葬（保教）的总称”，作者注。

[5] 戴雪：《英宪精义》，雷宾南（译），中国法制出版社2001年版，第249页

[6] http://bj.fangqq.com/news/yao_wen/2011/0225/98879.html 限购令后，北漂幸福指数还剩多少

[7] 黄茂荣：《税捐法定主义（上）》，《植根杂志》第20卷第4期

[8] 刘剑文：《税收法治 构建法治社会的突破口》，《法学杂志》第24卷第3期（2003）

[9] “积极行动”一词源自美国，是指20世纪60年代美国政府对少数种族和妇女在工作、入学和获得其他社会福利方面直接或间接予以优惠待遇的一系列法律和政策。参见邱小平：《法律的平等保护——美国宪法第十四修正桉第一款研究》，北京大学出版社，2005年版，第319页。