内容提要：《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条对压制他人反抗后临时起意取财的行为人罪责评价予以了定性，但此规定缺乏进一步的法理溯源。为得出上述行为构成抢劫罪的结论，将本罪构造重塑为“被害人防御能力阙如的管辖”，或将本罪手段行为及被害人属性予以拟制评价的观点，均不足取；试图在继续犯的场域调和既有观点与司法解释间的龃龉的立场亦存在疑问。在先行行为压制被害人反抗的情形下，可凭行为人对被害人自由侵蚀状态的不解除而在“不作为”的视角下承认后续的抢劫罪之成立。立足于此，该条前、后段的不同法律后果设置并非来自被害人对取财行为的感知，而是取决于行为人在取财时对于解除被害人的被压制反抗状态是否具备结果回避可能性及是否履行作为义务。

关 键 词：压制反抗  临时起意  不作为  先行行为 

2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称：《意见》)第8条规定：“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”以往，大多文献仅在抢劫罪的主观要件或罪数评价等方面对此问题稍做表述。在后续的理论及实务进程中，传统观点也近乎以“拿来主义”的方式将这一条文作为解释临时起意取财行为罪责评价的“标准答案”，①司法者也在未充分体察该条的法理内涵时便将其广泛运用至实践之中。②

然而，正是由于《意见》第8条至今为止尚缺乏进一步的法理溯源，因而理论及实务层面的反思一直没有停止，不少学者对该条文的合理性抱有很大的怀疑。③如后所述，一方面，仅凭“利用被害人不能、不敢反抗的处境”便径直肯定抢劫罪之成立，并不契合该罪原本的构造；而如何对《意见》第8条进行妥当的理论改造，学界对此依旧莫衷一是(下文“二”)。另一方面，《意见》第8条并不自洽的表述同样不容忽视；特别是，司法者在本条的前段对行为人基于先前犯行而创设的强制状态相当倚重，但在本条的后段却依被害人是否就“取财行为的外观有所感知”而区分了不同的法律后果。这一差异描述也导致我国司法实务出现了部分未完全遵从本条内涵而做出裁决的判例(下文“五”)。

有鉴于此，虽围绕《意见》第8条而展开的探讨在我国已不罕见，但在笔者看来，这一议题仍有较大的理论发展空间。遗憾的是，对该条持怀疑态度的论者似乎从未深究司法者潜藏于条文背后的深意，故仅凭前述若干不合理之处而全盘否定其适用未免仓促。以下，本文将首先探寻《意见》第8条所代表的司法者的处罚需求，继而尝试找出无法合理解释该条文的症结是否在于传统观点对抢劫罪构造的理解尚待开垦，最后通过证成不作为性质的抢劫之方式，为既往观点与司法解释间的差异提供一个可能的补正思路。

一、《意见》第8条的基本法律形象：处罚需求的预判及证明负担的缓和

本来，司法解释作为实践经验的高度归纳，自然更偏重经验主义的逻辑叙述而未必时刻都能与教义学的视角严丝合缝，但《意见》第8条却蕴含着如下难以与教义学相调和的硬伤：一方面，基于故意与行为同时存在原则，抢劫罪的成立应以行为人于归责关联起点处(着手实行暴力、胁迫时)存在一个强取财物的故意为前提。因此，将基于其他目的压制被害人反抗后的临时起意取财径行评价为抢劫，无异于间接肯定了以往学界并不认可的事后故意。另一方面，恰因行为人实施的暴力胁迫系肇始于强取财物的动机，才决定了抢劫罪可被赋予一个足以超越盗窃罪与暴力胁迫之单纯叠加的不法内涵。诚如学者所言，“在抢劫的情形下，……‘手段—目的关联性’使得抢劫行为的应受谴责性升格至新的层级：行为人为确保取财得以顺遂，而以一个可能危及人身的干预方式侵蚀了被害人意志自由，将被害人予以工具化的同时使其人格降等为服务于自身取财目的的客体。此即意味着，手段行为的工具化使得抢劫罪具备了较之其他财产犯更甚的不法增量。”④由此可见，仅从形式逻辑而言，《意见》第8条所称“利用被害人不能、不敢反抗的处境”并不符合抢劫罪手段行为与取财之间的目的关联性，这不得不说是对抢劫罪应有构造的曲解。

不过，仅凭前述初步分析便彻底否定《意见》第8条的存在价值还为时尚早。反过来看，司法者刻意在《意见》第8条将先前犯行和后续临时起意取财相“累加评价”的举措，完全可能传递出一种由长年累月的实践所映射出的、难以通过现行立法实现的处罚需求。而恰恰是这一处罚需求导致了司法者宁可舍弃对教义学的细节考究也要肯定抢劫罪的成立，也不愿仅对后续取财的评价停留于相对轻缓的盗窃或抢夺。只是，这一需求未必能从司法解释的文义中直观地读出。如何理解司法解释背后的深意?这便涉及应如何预判司法者在处理真实案件时所可能面临的实务困境。

从《意见》第8条所描述的场景来看，行为人的整体犯行是基于一个先前的伤害或强奸与后续取财的“双重动机累加”，而这一情形相较于行为人先前的暴行和后续取财均指向财物本身的典型抢劫而言，至少在直观层面有着一个并不逊于之的非难程度。⑤但与此直观印象相悖，囿于我国刑法分则对抢劫以外的财产犯的成立均有罪量要求，因而在实务中完全可能存在的情形是：行为人基于其他卑劣动机彻底压制被害人的反抗后，临时起意从被害人处取走了并不符合盗窃罪数额要求的财物。例如，甲基于泄愤等动机欲致被害人乙轻伤但最终仅造成轻微伤的情形下，倘若这一轻微伤结果仍彻底压制了乙的反抗后，甲才萌生取财意图并付诸实行，那么便意味着，后续的取财若未达到盗窃罪所要求的数额，则最终仅能按先前的犯行对甲以故意伤害罪的未遂论处。⑥但应承认的是，对这一在直观上难以与通常抢劫相区别的情形仅按伤害未遂处理，无疑和抢劫罪基本犯最高可处10年有期徒刑的严重性相比有着巨大落差。而与之相对，德日等国的立法例则决定了对上述情形至少可按先前犯行与盗窃罪实行数罪并罚；特别是，德国《刑法》第243条另将“利用被害人无助(Hilflosigkeit)状态下的窃取”规定为最高可处10年自由刑的“加重盗窃”的下位类别之一，故即便最终难以从教义学层面证实后续抢劫罪的成立，但仍可依第243条对前述情形予以适格的非难。这也意味着，司法者所预设的处罚需求可以在德国刑法的语境下得以实现，而类似的规定方式却为我国现行立法所缺失。

与此同时，严格要求取财意图需诞生于暴力胁迫的起始点的另一实践难题在于，除非可顺理成章地获得行为人供述或有充分客观情状加以印证，否则，这样一种取财意图的时空关联性难以被司法者具体查明。显然，当不存在《意见》第8条的规定时，无法彻查取财意图与先前犯行的时空关联性也意味着，任何行为人都有可能以“临时起意”为由逃避罪责。⑦于是，《意见》第8条在确保真实的处罚范围不会与司法者设想的犯行评价有着较大落差的同时，也确保了司法者在实现自己所预设的处罚需求时不会过多受制于证明的负担。

据此，司法者潜藏于条文背后的深意或许有一定道理，但这也意味着解释者必须面临的一个抉择是，可否允许适度放弃对抢劫罪应有构造的坚守进而转向对司法解释立场的全面肯定，抑或断然拒斥《意见》第8条而忽略其在司法实务中立足已稳的事实。为回答这一问题，有必要从以下两个层面逐次展开论述：第一，如果争议的焦点始于抢劫罪中“手段—目的”关联之要求，那么是否存在对此要求另作他解的可能以求最终结论的融贯。第二，是否可在允许范围内对司法解释予以适度的教义学改造，以求抢劫罪应有构造得到遵循的同时不致偏离司法者的处罚需求。接下来，笔者将尝试对此类问题做出回应。

二、现有学理争议

(一)重塑：防御能力阙如的管辖

如前所述，我国通说往往指出，抢劫罪中暴力胁迫等手段的施用至少在主观层面需基于后续的取财目的。⑧因而在大多文献中，有关抢劫罪中“手段—目的”关联性的叙述几乎成了一个不言自明的真理，乃至鲜有学者反思这一要求的条文依据。与此相对，有部分德国学者于二十年前开始了一个颇为脱俗的尝试：即拒绝承认抢劫罪中“手段—目的”关联性，而试图通过重塑该罪构造的方式，以解决临时起意取财时的罪责评价问题。

雅各布斯(Jakobs)指出，既往观点对抢劫罪构造的理解有两个误区：第一，企图通过抢劫罪中“手段—目的”关联性以证实其罪质，但本罪的不法内涵却并不必然从这一本不具备条文依据的概念处导出。第二，抢劫罪的形象并非以往所称自由侵害及所有权侵犯的双重叠加，而是仅具备“加重的所有权侵害罪(qualifizierte Eigentumsdelikt)”这一层意涵。在他看来，被害人直面抢劫时所遭受的意志自由侵蚀，无外乎只是对占有支配予以规范化理解的产物：一方面，财产犯的基础并非意指将财物视为与被害人绝缘的客体，而是承认财产法益的价值在于被害人对自身财产的“安定化支配”，及借此支配用以形塑自身人格发展的潜能。另一方面，财产支配的安定化首先取决于，个体针对财产被他人侵夺与否的防御能力(Abwehrfhigkeit)；因而在此语境下，抢劫相较盗窃的不法增量便不在于行为人以严厉的手段对被害人施以影响致其占有丧失这一表象，而是在于，行为人取财时被害人所处的情境是否仍保有以自身人格发展的防御能力。在此意义上，盗窃罪作为所有权侵害罪的基本类型，其意指行为人通过回避被害人对于占有支配的防御而实施的窃取，这一占有转移的完成仍是以被害人一身专属的防御潜能未有丝毫折损为前提。相反，抢劫罪的行为人则是在被害人防御能力存在重大欠缺(Defizit)时实施的窃取，而这一防御能力的阙如亦需归责于行为人的举止(即可落入行为人的管辖范围)。如此，抢劫罪的手段行为仅为被害人防御能力亏缺的归责判断素材，而非后续取财行为的前提。其与取财行为间也仅需具备“客观的机能依存性”即可。⑨

类似地，霍恩勒(Hrnle)认为，抢劫罪的不法不应聚焦于行为人于归责关联起点处的意图，而是取决于“行为人之于被害人所实施的外在所为”。其指出，在社会系统内存在着如下命题，即私人所有权被赋予了极高位阶的价值，与此相伴的便是，防御他人介入自身财物占有的权利(防御权)同样具备相应的价值权重。如果说盗窃的场合被害人对财物占有仍保留未受任何折损的防御权，那么抢劫罪的场合则是行为人在“被害人防御减退(基于行为人暴力手段的使用)的契机下”实施了取财；这即是同为夺取型犯罪的抢劫之于盗窃所具备的不法增量。在此意义上，“防御”不应被简化理解为“积极抵抗”，而是包括“回避并不期望的财产转移的所有可能性”。⑩因此，抢劫罪的不法仅和行为人利用了被害人的何种状态有关，而和“手段—目的”关联性无关。就此而言，以上两位学者无疑在抢劫罪的场合将被害人教义学发挥到了极致。

诚然，如果前述观点可行，那么至少《意见》第8条的前段便能在与抢劫罪构造相融贯的语境下自我证成。然而，以此观点为据定会衍生出如下疑问。

第一，两位学者均认可的一点是，当行为人实施了一个足以彻底剥夺被害人防御能力的终极性手段(如杀人)后方欲取财时，仍可凭“行为人对被害人因防御能力阙如而致生的重大亏缺享有管辖”背负抢劫的罪责。(11)但是，这在我国通说立场下却仅仅是一个“应否肯定死者占有”的问题而与抢劫罪无涉；否则，在行为人致被害人死亡后任意时空范围内的后续取财都有可能被评价为抢劫罪，这显然有失妥当。

第二，两位学者均进一步指出，若将防御契机的减退视为抢劫相较盗窃的不法增量，这便会导致基于其他犯意创设出他人无援状态后的取财和利用他人无意识状态后的奸淫有着类似构造，二者皆可无障碍地被评价为抢劫和强奸。(12)但是，这一类比亦忽略了两罪的体系分歧。强奸罪中性自决权的侵蚀本不以被害人被压制反抗为前提，而是可涵摄行为人对被害人的意思形成过程予以不当支配的一切情形；故我国《刑法》第236条所称“暴力胁迫或其他手段”，仅为用以推定被害人有关性自决权的意思形成过程是否被予以不当支配的要素。(13)与之相对，我国财产犯立法是根据不同状态下法益支配的“侵扰形式和程度”对不同类别予以了双向区分；这一点既有别于性犯罪体系，也与德国区分针对所有权及全体财产之罪的财产犯立法例大有出入。(14)除依行为方式“是否回避被害人对于财产占有支配的防御”可将盗窃、抢夺与抢劫相区分外，另需根据行为程度“是否彻底剥夺被害人对于财产转移的回避可能性”对抢劫与敲诈勒索予以区分。于此，至少在后二者的界分需求下，抢劫罪的判定需经由“创设被害人被压制反抗的状态”这一中间环节，其与强奸罪的证立模式之差自然也是财产犯的体系逻辑使然。若忽略这一点，而将行为人积极利用可归责于己的被害人防御可能性削弱的一切情形视为抢劫罪较之其他财产犯的不法增量，那么反而会导致抢劫和其他犯罪无法区分。

(二)改造：抢劫罪手段行为/被害人属性的缓和化解读

第一，我国多数学者相对保守地认为抢劫罪中“手段—目的”关联性应被坚守，但称在临时起意取财类案件中，后续“抢劫罪”的手段行为可予以相当程度的缓和化解读。如极其轻缓的暴行乃至单纯的粗鲁夺取等举止自不待言，更有如黎宏等学者进一步指出，“新的暴力胁迫不限于语言、行动等有形威胁，停留在现场不离开的行为，或对被害人怒目而视的行为，都可看作新的暴力胁迫”(下称“现场存在说”)，(15)但却并不认可单纯停留于现场本身系以“不作为方式”实施的犯行。循此逻辑，实务中亦有判决采取了类似立场。如郑海豹抢劫一案裁判理由称，被告人起初“确实是为伤害被害人，但其将被害人捅成轻伤后，即使不发出任何语言或动作威胁，也对被害人形成了默示的胁迫”。(16)

对此，首先应追问的是，为何行为人存在于现场即可评价为符合抢劫罪手段行为的作为犯举止?本来，行为人的单纯存在(Dasein)本身虽往往因“欠缺一个积极的能量投入而无法被视为作为犯因果流程的基础”，(17)但在部分场合，仅凭身体存在于现场消极地“保持不动(Unttigkeit)”也可以成为作为犯的归责关联起点。典型的例证便是救助性因果流程的中断。如行为人保持不动地伫立于手术室门口阻碍医生入内以拯救濒死的患者，固然可肯定行为人的存在本身即意味着其已于结果惹起的方向上径行设定了一个直接的原因力。(18)然而，有别于这一场景，临时起意取财类案件中，被害人的强制状态却并不起因于行为人的保持不动，而是起因于“未消除”先前既已成形且已向结果惹起的方向逼近、或已产生影响的原因力——即不作为。(19)因此，即便不以超出语义边界的方式将存在于现场歪曲评价为“作为的暴力”，而是如判例那般，通过将存在于现场解释为“默示的胁迫”以求完成后续作为犯的说理，(20)但在强制效果既已生成的阶段，我们分明可以发现这一说理路径所指向的只可能是不作为，这便与前述论者的初衷相悖。

与此同时，这一尝试坚守抢劫罪构造的观点在如下层面也难圆其说：其一，倘若行为人后续实施了极其轻缓的新的暴力胁迫方可肯定抢劫罪成立，那么便意味着，当被害人已就财产转移与否彻底丧失防御可能时，后续暴力胁迫的意涵便仅仅在于“维持”先前的压制反抗状态，而无法再被评价为一个压制反抗状态的“创设”。但是，后续抢劫罪压制反抗的这一中间结果之所以在客观上可以归属于行为人所实施的新的暴力胁迫，关键不是因为该中间结果在事实上恰巧落入了行为人的支配领域内，而是因为行为人“制造并实现”了一个为举止规范所禁止的危险进而招致了结果。若在这一归责基准上有所松弛，那么后续的“抢劫罪”便就此沦为了一个并不适格的暴力胁迫与取财行为于时空层面的简易堆砌。其二，依通说立场，至少抢劫罪的既遂需以创设被害人被压制反抗的“事实状态”这一中间结果为前提，但在被害人已因其他缘由被彻底压制反抗之时，即便存在一个由行为人后续实施的轻缓暴行，该手段显然也无法契合“压制反抗”这一抢劫罪的既遂要件所对应的实质程度要求。要言之，如行为人实施了捆绑束缚等彻底剥夺被害人就财产支配而保有的自由意志的情形下，被害人显然已不存在一个可能的反抗余地以供行为人进一步施以暴力胁迫加以压制。故毋庸讳言，此观点不过是承认了后续“抢劫罪”的成立只需具备“并不适格的暴力胁迫+取财”的外观即可，但完全忽略了压制反抗这一中间结果之于本罪的意义。

第二，有鉴于此，部分学者对临时起意取财情形中的被害人属性进行了拟制评价，以期对前述观点有所补足。其理由有两个。首先，仅当行为人后续实施新的暴力胁迫时方可肯定抢劫罪成立的条文依据，源于“在被害人未失去知觉的场合，《意见》在对临时起意取财定性为抢劫的同时使用了‘劫取’一词；在被害人失去知觉或未发觉的场合，《意见》将临时起意取财认定为盗窃的同时使用了‘拿走’一词”，(21)前者较之后者自然有着手段行为之实施的具体指涉。其次，就后续的暴力胁迫程度而言，仍只需以极其轻缓之方式维系先前的强制状态即可，但此时“只要把临时起意取财场合下的被害人视为胆量很小的被害人”，(22)便可回避轻微暴行无法契合压制反抗所映射的手段程度要求之质疑。

然而，一方面，上述措辞之别并不足以对后续的暴力胁迫之要求提供文本基础。只需将目光移至其他司法解释性文件便会发现，司法者从未将“劫取”视为一个可涵摄暴力胁迫的手段性描述。如2020年“两高一部”《关于依法办理“碰瓷”违法犯罪案件的指导意见》第3条指出，“实施碰瓷，当场使用暴力、胁迫或其他方法，当场劫取他人财物，符合刑法第263条规定的，以抢劫罪定罪处罚”。从中可知，正因暴力胁迫和劫取分别代指“手段”和“结果”，司法者才有理由在本条中将二者予以分述，故《意见》第8条中的劫取仅指在被害人对自身财产被转移至行为人处不具回避可能性的状态下，行为人以任意形式致其占有、支配丧失的结果性描述。(23)之所以司法者对此二者做如是阐述，也仅因抢劫罪中的强取行为和盗窃罪中的窃取行为本身于规范层面存有差异。另一方面，将既无反抗能力也无反抗余地的被害人属性作通盘的拟制处理有失公允。我们必须承认的是，在临时起意取财的场景下，被害人完全可能丝毫不忌惮后续的暴力胁迫，但碍于行为人的先前暴行而已丧失一切反抗可能。将此情景中的被害人不假思索地拟制为“甚为胆怯者”，以求回避“后续极其轻缓的暴力胁迫无法契合抢劫罪手段行为之实质程度要求”的质疑，无疑是将作为评价基础的A事实臆定为了非A事实。是故，《意见》第8条的措辞不仅不能为后续暴力胁迫之要求提供文本基础，抢劫罪中的被害人属性亦不应被人为地拟定或歪曲。

第三，于是，部分新近的观点不再盲目着眼于后续暴力胁迫的属性评价，而是将“行为人先前暴行的持续”视为调和既有观点与司法解释间龃龉的突破口。如张明楷教授指出，为维持抢劫罪原本的构造，固然仅可于行为人后续实施了新的暴力胁迫时，方可肯定抢劫罪的成立；但实务中的大多情形实则皆可评价为先前用以压制反抗的暴行仍在持续，或至少在取财的时点介入了一个可被评价为压制了反抗的胁迫。例如，行为人在强奸后持续压在被害人身上致其无法动弹，并在此状态下拿走其财物的，即可肯定暴行的持续存在；又如，行为人在持续施暴过程中因被害人提出给钱方才停止的，若能被评价为“若不给钱便继续施暴”的胁迫，则有肯定后续抢劫罪的成立余地。(24)而就本文最为关心的事例类别而言，张明楷教授特别指出，当先前实施的是诸如非法拘禁等继续犯时，“被告人在取得财物时乃至在此之后，其暴力行为一直持续，既然如此，就可认为被告人实施了新的暴力；在这一场合，没有必要采取不作为犯的构成”。(25)

由此可见，前述论断所恪守的一个传统命题是，继续犯中定然存在着一个构成要件该当“行为”的继续。据此，《意见》第8条的整体基调虽存疑，但至少在先前犯行是继续犯的场合仍然是一个可行的说理。然而，这一观点恰恰彰显了我国学界对继续犯的如下误解。

一则，基于行为刑法原则，任何可被评价为刑法意义上的行为须对他人造成可被外部识别的交互性影响。(26)依此前提，继续犯中的“行为”也理应伴随着时间的推移能够持续地呈现出“外部性”及“交互性影响”等特质。然而，通过以下设例可看出，这一前提在继续犯中并不成立：行为人欲监禁被害人，遂在四野无人之处，将被害人推入了一个无法凭一己之力将之拉出的深井后旋即离开，且二人均无通讯工具用以求救(深井案)。此时，固然可肯定直至被害人被解救为止，非法拘禁持续成立，但行为人对于施救措施的力所不能致使其已丧失对此事态施以可被外部感知的影响之可能。若仍肯定此时存在着一个“行为的继续”，那么则意味着错误地将行为人希望持续监禁被害人的主观意愿作为了外部性的表征。因此，虽在大多数继续犯中，行为人的确可能在开启法益侵害流程后，继续通过作为或不作为而“强化”已经生成的法益侵害效果，但并不能涵盖继续犯的所有情形。

二则，如果认为前述行为继续说无法在作为犯的视域下自圆其说，那么或许仍有可能将监禁效果的不解除这一“不作为”认定为“行为继续”的判断素材。于是，继续犯在大多数场合成为了作为与不作为的结合形态。笔者基于行为刑法原则的考量同样赞同此解，但以下两例仍可对此观点造成挑战：①行为人在监禁他人后即离开；②行为人在监禁他人后被第三人殴打以至丧失知觉，或被第三人强行带离现场。不难发现，两设例均为行为人通过作为创设了被害人的监禁状态，但却在之后因丧失解除被害人监禁状态的作为可能性而导致难以评价为不作为犯。或许有观点指出，场景①尚可通过原因自由不作为法理肯定归责，即行为人故意通过原因行为使得自己在需要解除被害人监禁状态的时点丧失了作为可能性。但一方面，原因自由不作为法理仅仅是一个将不作为的构成要件该当举止归属于原因行为的问题，而并不能为继续犯中“不作为的时间继续性”提供理论基础。(27)另一方面，场景②中因他人原因造成的作为可能性之丧失，显然无法通过原因自由不作为法理得以说明，但此时并不会有人否定非法拘禁仍在持续。理由在于，此时彰显出继续性的并非“行为(不作为)”，而是被害人自由被侵害这一“结果”。(28)

如此一来，前述非法拘禁罪中的“拘禁”便仅指纯粹结果犯中的狭义结果，即便学者们依直觉为此类罪名群贴上继续犯的标签，但此时仍需完成由结果向“行为”的归属判断。鉴于此，当继续犯的实质内涵仅指诸如监禁等结果状态随着时间推移而持续累加时，断然肯定此时存在着一个以“作为”而完成的抢劫罪的论理依据，不足为取。

(三)归纳及展望

综上，即便将抢劫罪解构为“被害人防御可能性阙如的管辖”这一观点，但归根结底，援用这一立场所能解决的也仅是《意见》第8条前段的内容，却并不能说明司法者基于被害人对于取财行为的感知而区分了前、后段法律后果的缘由，因而仍难以对抢劫罪构造予以如此激进的重塑。除此之外，我国学者对于抢劫罪构造的微调固然值得重视，但这一举措仅仅形式意义上维持了“并不适格的暴力胁迫+取财”这一抢劫罪的外观，抑或对先前犯行的持续提出了不切实际的要求。

但基于上述论证，可发觉既往观点存在的一处思维桎梏，即认为抢劫仅可通过作为的方式得以实施，因而为尽可能地迎合《意见》第8条的规定，难免会产生本节所归纳出的若干疑虑。于此，一个更为直率的尝试便是，承认不解除强制状态这一“不作为”亦可评价为抢劫罪的手段行为，但如前述，在行为刑法原则的审视下，后续的不作为之证成也需经由对“行为人所可能担负的保证人义务内容及其违反”这一环节的判定，亦需排除部分缺乏作为可能性、结果回避可能性或已履行作为义务等情形。由此，肯定不作为的手段行为，即可担保行为人于后续归责关联起点处(不作为的举止时点)尚存一个取财的故意。不过，这与以往相去甚远的解释路径，有必要先克服其内含的诸多疑虑，以下详述之。

三、可能的解释方案

(一)作为混合形态的暴力概念

需要说明的是，由于我国并不存在暴行、胁迫及强制等罪，因而几乎无人特意论及不作为的暴力或胁迫。反之，抢劫罪在德日两国均被视为强制罪或暴行、胁迫罪与盗窃罪的结合犯，因而学者们的工作则是将强制等罪是否具有不作为形态的命题平移至抢劫罪的手段评价中。然而，鉴于所有不真正不作为犯均以“结果”回避义务的存在为前提，德日两国在很长一段时间里，围绕暴力概念是否不仅仅是一个单纯的举止描述，而可同时内含“强制状态”这一结果要素等问题逡巡往复，并动用了相当程度的立法、学理及司法资源以求其解。

首先，从立法角度而言，承认暴力概念同时包含了结果要素的解释路径有德日自身的沿革惯性。较早的立法例见于日本，其现行刑法于1907年公布伊始便赋予了暴行独立为罪的地位，并在与伤害罪两相比较的位阶逻辑下将其要件定为“施加暴行而未至伤害”。两年后，1909年德国刑法预备草案另辟蹊径地于总则第12条直接为暴力概念专设款项，其内容为：“以催眠、麻醉或类似手段致他人陷入无意识或抵抗不能状态的，亦为暴力”。根据草案理由书，由于德国并不存在独立于伤害的暴行罪，因而这一定义实则指向以暴力为手段且以意志自由侵蚀为核心的强制类犯罪群。(29)这一模式固然是受制于德国立法在描述此类犯罪的手段行为时仅局限于暴力和胁迫，而对此外的“其他方法”未置一词，故与我国抢劫手段的类别开放性相反，任何非以人身危险为载体但仍侵蚀意志自由的结果状态都必须也只能落入暴力的射程内，而暴力概念也应是包含举止和结果要素的混合形态(Mischform)。(30)与之近似但有差异的是，在日本的学理发展中，部分学者一方面坚守暴行罪中的暴力因具人身危险属性的解释路径而不宜将其射程扩张至“致被害人昏醉”等单纯创设强制结果的场景，但在审视其他以暴力为手段且以意志自由侵蚀为内核的犯罪群时则与德国相仿，将以“强制状态的现实性惹起”为内容的结果要素归入暴力概念中。这也被部分日本学者称之为“暴力概念的多元性”。(31)

截至二战后的1962年刑法草案，德国在50余年间的数度立法尝试也均接受了前述定义，只是在措辞层面有所差异；日本昭和年间的改正刑法试案及准备草案也曾一度引入了近乎相同的暴力概念条款。(32)虽然德国最终于1966年的选择建议稿将既往有关暴力的定义予以了删除，理由为“对暴力做出一个可准用于不同构成要件的普适定义，这实际上会迫使我们得到一个错误的解决策略，如在刑讯逼供时，秘密给他人下一种‘健谈药’理应不罚；暴力概念的问题也无法通过一个定义得以解决”。(33)但不难看出，这一否定性意见并未排斥将意志自由侵蚀这一结果纳入暴力概念下的解释路径，只是并不赞同对所有包含暴力要素的罪名作整齐划一的理解；这无疑是对前述暴力概念的多元性予以了再次印证。

其次，从学理角度而言，自20世纪60年代起，不作为的暴力何以可能的问题一度引发了德国学界的观点对垒。一方面，以埃泽尔(Eser)为下述“腕表案”撰写的评释为蒿矢，其明确指出，临时起意取财类案件应解释为行为人基于先前犯行而负有解除强制状态的保证人义务，而该义务的违背即可评价为抢劫罪的手段行为。在此场景中，鉴于强制行为所招致的并非仅是人身危险，而是被害人的自由侵蚀状态，且此状态随着事态的推移延续而累计叠加，故被害人每时每刻的自由皆受到较之上一刻更为严重的侵害，因而理应被分别独立地予以保护。于此，可以肯定此时的不作为并不是仅在于先前强制状态的维系，而是直接对应了一个法益侵害结果(自由侵蚀状态)的持续性惹起。(34)此后的近30年，诸如雅各布斯、许内曼(Schünemann)、泽尔曼(Seelmann)、比莱茨基(Biletzki)等学者皆在不同场合对此表达过赞同，但除保证人义务违反这一大方向外，上述学者均对暴力概念并不必然具备“攻击性(aggressiv)”的表象这一点毫无异议。(35)

另一方面，保守论者所持的相反观点同样强势，只是不同论者间就暴力无法通过不作为得以实现是“因其本身的局限性”或“抢劫罪的犯罪人形象使然”存有分歧。前者如约尔登(Joerden)，其曾将抢劫与杀人等情形类比，并指出当从不作为的杀人中“减去”死亡这一结果后，其剩余的“裸行为”自然可能通过德国《刑法》第13条的“相当于条款”获得一个等值于积极刺杀他人的举止评价；但不作为的抢劫在减去取财这一结果后，却仍剩余“暴力行为”这一本身便带有评价色彩的举止描述，因而并不能够完成由不作为向作为的转译。(36)但不难发现，约尔登不仅混淆了举止关联犯和纯粹结果犯之间的差异，同时也对暴力所指向的理应是压制反抗这一中间结果而非取财这一既遂结果有所忽视。后者如屈佩尔(Küper)，其立足于刑事政策，宣称“抢劫罪构成要件所指向的是那些通过决意取财而激发其攻击性、或至少不惮于使用暴力之人，这一刑事政策目标与抢劫罪中升高的不法及责任内涵相契合，也将该罪构成要件类型化地塑造为：行为人无视物本属性的法益秩序(所有权和占有)，甚至并未尊重被害人原初的个人自由领域(意志自由)”。(37)然而，此观点却被金德霍伊泽尔(Kindhuser)批判为循环论证。因为从屈佩尔的观点中我们只能抽取出“抢劫罪具备攻击性的外观，是因其手段行为具备攻击性要素”这一“论点支持自身”的空泛说辞。此后，以金氏为首的部分学者相对温和地肯定了强制手段的确能够通过不作为得以实现，但仅限于已发生的暴力可归属于行为人的“不阻止型不作为”的如下情形：如B的保护人A基于盗窃意图，在能够阻止B被第三人C施暴及捆绑时未予阻止，并在此情形下取走了B的财物。(38)但这一论证有所遗漏的是，为何可归属于保证人的不作为一定可以顺理成章地使该保证人获得一个正犯性。

最后，从司法角度而言，两国早先的实务立场虽无定论，但之后均以特定判例的出现为契机，将视野延伸至本文所关心的问题领域。原本，德国联邦法院第一刑庭曾在“腕表案”中，依“被告人有意识地利用具有持续性的暴力行使”等理由肯定了抢劫罪的成立；(39)第五刑庭则在“斧击案”中，将暴力解释为“施加旨在消除与行为人所追求的目标相反的障碍的有形力”，进而将被害人处于意识薄弱状态下，行为人移除其防御措施的取财行为视为“对人的暴力”。(40)但是，这一游移于“第一暴行的持续”或“第二暴行的缓和”等传统问题领域停滞不前的说辞，并未回答暴力是否同时内含一个结果要素的问题。以德国联邦法院第二刑庭于2003年“狩猎小屋案”的如下解说为分水岭，司法实务开始有意识地与前述保守论者拉开了距离。

埃泽尔于早先辩称，取财的强制手段并非积极引起暴力情状，而是以违背义务的方式不解除因先行行为而生的强制状态。在此，这一不作为应等值于积极的作为。但针对此见解，存在着可能会模糊具有目的性的暴力使用和单纯利用被害人强制状态间的界限、暴力概念不能通过不作为得以描述、不作为的构造无法与抢劫罪的目的性构造相等值、强制状态的不解除并不能与积极使用暴力相等值、不作为的抢劫至多只能在存在积极施暴的第三方，而保证人却违背义务并未阻止时才可存在等异议，但正如雅各布斯准确地指出，以上异议仅仅是受制于“暴力的自然主义形象”。即使将非难重点置于不作为的应受谴责性层面，肯定(基于其他目标导向)利用剥夺自由所创设的强制状态而实施的抢劫也不存在任何疑问。(41)

可以看出，以上判例的生成建立在大量援引前述肯定论者和保守论者之间的论战的基础上，这无疑可被视为一次实务与学理的良性互动。虽仅凭此判决难以直接定分止争，但就2003年后的学理发展而言，大多学者陆续加入了肯定抢劫亦可通过不作为得以实施这一理论阵营，(42)而部分新晋保守论者的质疑点也不再聚焦于暴力概念本身(甚至对不作为的暴力未置可否)，而是企图跳出要素论的范畴以求否定不作为抢劫的证成。几个被频繁提及的质疑如下。①不作为抢劫的肯定论者仍在一种场合否定了抢劫罪的成立，即行为人的第一暴行直接致被害人丧失意志乃至死亡，此后的临时起意取财只可落入盗窃的评价范畴内。然而，一个仅将他人捆绑束缚者会因强制状态的不解除而被径直评价为抢劫，但一个残暴地将他人杀死后临时起意取财者反而仅能获得一个更为轻缓的盗窃罪的评价，此结论难免有悖法感。(43)②仍有少数保守论者指出，先前的犯罪行为并非适格的作为义务来源，因为这无疑意味着对行为人所实现的不法进行了重复评价。(44)③一个较为罕见的驳斥来自英格尔芬格(Ingelfinger)。其指出，于行为人而言，财产支配者毫无抵抗能力的状态无疑展现了可利用此契机得以取财的“诱因(Verführung)”，而与行为人自始决意通过积极的强制手段以克服被害人的防御而完成取财的场景相比较，后者才应具备更高的不法程度。(45)

如何回应以上质疑是本文第四、第五节的任务。但在此想要表明的是，如果说域外早期的保守论者在抢劫罪理应具备高度的暴力形象这一点上有所要求，那么自狩猎小屋案后，相应的论理路径则慢慢开始跳出单一的概念厘定范畴，而是在此之上将罪刑均衡原则或不作为犯理论纳入了检验场域。正是在这个意义上，后续有关不作为抢劫的研究路径也应当获得来自内化于概念范畴及延展至体系范畴的两方面补正说理。

(二)我国语境下的反思

然而，正因我国刑法尚不存在暴力胁迫概念的定义，因而无论从何种角度出发，均有必要慎重对待本土化用语与域外的差异。一方面，德语中Gewalt一词除“对身体的有形力”外还包括“控制、支配”等意，故将对人身的支配结果纳入暴力范畴并舍弃自然主义的暴力观不无可能。相比之下，我国刑法中的暴力概念能否包括此等内涵存在争议。另如前述，德日对暴力概念作如是解与其立法惯性息息相关，但在不具备上述沿革基础的我国，针对暴力概念的这一理解方式则有待商榷。下文将从如下两点出发进行阐述：第一，我国刑法中的暴力乃至抢劫罪手段行为是否必须具备程度严苛的暴力性外观；第二，若抢劫罪的成立不必依附于此要求，则进一步考证不作为的强制手段的具体涵摄路径。

1.抢劫罪的暴力形象及其限制

以前述本土与域外的差异为契机，部分学者曾直言，任何尝试对抢劫罪予以“去人身化”的理论均存疑；本罪罪质相较其他财产犯更为严重的决定性理由应与其“暴力形象”有关，这也是为迎合本罪较高法定刑设置及贯彻罪刑均衡原则的应然逻辑。如马寅翔指出，“抢劫罪的暴力是指能对被害人身体造成重大现实侵害，并因而可对被害人产生强制效果的有形力。……《意见》的规定实际上仅以强制手段与取财间存在时空上的客观接续关系，就得出了成立抢劫罪的结论”。(46)由此，在临时起意取财类案件中，无论行为人后续是否实施了可被感知的轻微暴行，还是将不解除强制状态视为不作为的暴力，二者皆因不具备致人伤亡的危险及实害而不足以被评价为抢劫。从这一点来看，传统观点赋予抢劫罪以暴力形象的基调理应被维系，似乎彻底推翻《意见》第8条的规定才是更为合理的举措。但是，这一观点存在如下疑问。

其一，此观点误解了构成要件设定和罪刑均衡主义间的真实关系。一方面，正如耶赛克(Jescheck)所述，立法者在设置罪名时，仅仅是从预设犯行的整体事态中片段性地截取了一个必要最小限度的前提，将其固定于构成要件之中。(47)依此逻辑，立法者在设置相应法定刑时所应追求的罪刑均衡，并不意味着任一构成要件要素必须在任何案件中都无差别地匹配“法定刑上限或上游区间”所对应的犯罪形象和不法内涵；相反，立法者的任务也仅仅是创设出一个可契合一切事例的刑量尺度的规范化区间。据此，我们需要考察的应是抢劫罪的必要最小限度的犯行情状(即与抢劫罪法定刑下限相适应的通常事例)较之盗窃、诈骗等财产犯仍更为严苛的缘由，以及抢劫罪的构成要件描述是否时常也可类型性地涵摄一个致人伤亡的危险或实害结果，以至于能够匹配其最高刑期。因此，正确的说理应当是，在抢劫罪的必要最小限度犯行评价中，行为人因额外侵犯了被害人财产支配的意思形成自由而获得一个高于盗窃等罪的刑量下限的评价(即便是抢劫罪刑期下限仍高于盗窃等罪)；另鉴于压制被害人反抗的方式当然可类型性地囊括杀人或致人重伤等终极性自由剥夺手段，因而将其最高刑期定为死刑同样不至于偏离我国分则各罪法定刑的设定体例。

其二，即便遵从“抢劫罪暴力手段必须有着一个匹配其刑期的暴力外观，否则即便产生了强制效果也只能落入胁迫的语义内”的立场，但在现实中，当然存在被害人对暴力毫无畏惧但确实碍于反抗能力不足，而在直面轻缓暴行时不得已交付财物之情形。如行为人欲抢劫已醉酒但尚存意识的人，仅凭极其轻微之暴力便将其制服后的取财便为适例。其举止仍可该当“暴力”并被涵摄于抢劫罪的射程内。据此，最终的着眼点仍然只是，被害人于此情景是否处于一个缺乏反抗能力的状态；这一中间结果的创设固然通常可源于具有实害性的有形力，但却不足以反过来将不具备前述暴力形象的举止排除在外。这也意味着，以抢劫罪的暴力形象或对“去人身化”的警惕等缘由为据固然构成对本文第二节所述旨在重塑或改造抢劫罪之观点的批判，但却不构成对《意见》第8条的彻底驳斥。

2.手段行为的涵摄路径

故此，倘若抢劫罪的证立本不以高度的暴力形象为前提，那么将不作为视为抢劫手段行为之具体涵摄路径在我国语境下便存在如下两种可能。

第一，将我国刑法中的暴力胁迫概念作规范理解，认为其同样在举止描述之外内含结果要素；由积极有形力创设出强制结果固无疑问，但也无法将以义务违反的方式不回避强制结果的情形排除在此概念外。我国已有学者在不同场合对此表达了赞同，并基于暴力概念的评价色彩而认为“暴力犯罪并不必然说明该类犯罪都是由物理意义上的暴力所构成”。(48)一方面，由于强制手段体现了行为人与被害人的互动性，因此并不存在一个可脱离被害人视角出发进行描述的暴力胁迫。“对被害人不产生任何影响，不形成特定强制状态的暴力胁迫，不可能是刑法意义上的暴力胁迫。”(49)故以暴力胁迫为手段的不同犯罪间的差异仅在于结果的程度，而并不在于其有无。另一方面，“立法者正是试图通过暴力这一概念，从诸多对他人意志自由的强迫性影响中，确定哪些才应被科以强制罪，进而规范性地肯定暴力所应具备的强制效果要素。”(50)否则，特别是在以强制手段为前提的结果犯中，仅对该手段作事实性理解只会使得既、未遂及可罚、不可罚行为间的界限丧失。借此契机，一旦我们不排斥规范语境下的分析路径，那么肯定不作为的暴力胁迫便仅仅是应否摒弃经验性的前见等观念问题，而并非是可能或不能间的纠葛。

第二，将不作为的手段行为涵摄于“其他方法”项下。与前一路径相对，此解读方式则源于我国立法并未将抢劫罪目的行为描述为与德国相同的“窃取”(在我国抢劫并非盗窃与其他任何罪名的结合犯)。鉴于在典型的场合，一个屈服于强制而主动交付财物给他人的举止并不可被涵摄至“窃取”的语义中，但却不妨碍其该当抢劫罪的目的行为。故我国学界对抢劫罪目的行为作较之“窃取”而言射程更广的“强取”之解当无疑问。而将这一本体差异反映至规范层面的结果便是，“强取”概念理应被理解为“在被害人对自身财产被转移至行为人处不具有回避可能性状态下的占有、支配转移”，而与该转移的外在表象无关。依此，压制反抗当然不是抢劫罪的不成文构成要件要素，而应作为“强取”这一抢劫罪目的行为要件的实质下位基准；正因被害人处于前述状态下，才决定了行为人可通过“强取”的手段完成抢劫罪既遂的一环。(51)因而在我国，能够为暴力胁迫所创设的强制状态这一中间结果的必然性提供法理基础的亦可源于“强取”这一概念，而并不必然将暴力胁迫视为一个可同时包含举止及结果的混合形态。此时，“暴力胁迫”与“其他方法”一并担负了为抢劫罪划定归责关联起点的机能，而后者也应被解释为除狭义暴力胁迫外，其他可引起或持续引起强制状态的一切举止，包括但不限于利用酒精、催眠或违背保证人义务不解除既已形成的强制状态。

以上观点的对立并不体现为个案结果的不同，唯一可能存在的差异也仅在于强制状态的判断素材应以被害人主观视角或类型化一般人的客观视角为据。因此，最终的取舍取决于，不同论者在多大程度上能够对规范化的暴力胁迫概念有所接纳。但仍可预料的是，如果采纳前一路径，那么我国立法相较德日所具备的优势实则被不当地遮掩。亦即，德日两国囿于不存在除暴力胁迫外的其他方法可作为抢劫罪的手段行为，遂颇费周章地将暴力概念推至一个纯粹规范的话语体系中。与之相对，我国大可不必在这一点上使暴力概念彻底褪去事实属性，至少可考虑在“有形力的使用”这一点坚持以往的规则。另如前述，德国刑法既然对抢劫罪目的行为采取了和盗窃罪完全相同的“取走”之描述，以期从结合犯这一层面把握其具体内涵，那么自然只能落进“取走”这一概念无法为暴力胁迫所产生的强制状态提供任何说理可能的困局。但我国既扩张抢劫手段又未对目的行为有着刻意限缩的立法反而促成了多种解释并存的局面，虽作为手段行为的“其他方法”似有不明确之嫌，但其仍和“强取”这一概念的实质性确立一并说明了抢劫罪侵害自由的属性。就此而言，前一路径虽无方向性错误，但后一路径则更为正当。在阐明了这些疑虑后，亟待解答的问题也转而为二：问题一，行为人的先前犯行如何能够生成后续的保证人地位?这一证立方式是否会并发其他罪刑不均之果?问题二，如何为《意见》第8条前段和后段的差异表述寻得一个妥当的不作为犯教义规则?

四、《意见》第8条前段：基于先行行为的保证人义务违反及质疑澄清

以下将解答上述问题一。(52)首先值得一提的是，先行行为这一在传统观点下似无争议的义务来源在现今却屡遭非难，质疑者能够列举形形色色的观点以凸显其作为义务来源的不适格性，相关论述在我国也逐渐呈现出了一个固定趋势，即大多质疑者仅依支配概念肯定无过失的先行行为可产生后续的保证人地位，但断然排斥将犯罪行为纳入先行行为的范畴。以下，笔者将在可能的范围内对一些误解予以澄清。本节的结论是，解释《意见》第8条前段的可能性仅限于承认先前犯罪行为同样可以成为保证人义务来源。

(一)禁止重复评价原则的悖反及消解

质疑论者的第一个论据在于，倘若先行行为包括犯罪行为在内，则会导致“将某一犯罪既遂所要求的结果作为另一不作为犯的结果进行二次评价”。与此同时，对故意追求结果之人同时课以相应的结果回避义务，显然使得行为人同时背负了指向同一法益侵害的作为与不作为的双重角色定位，故而有失妥当。(53)

对此，部分质疑者均默认的一个失当前提是，先行行为所牵涉的犯罪和后续不作为犯只可成立数罪并罚，因而在并罚的语境下认为此间涉及一个结果的重复评价。然而，一方面，当行为人的先前行为和后续的故意不作为本就指向不同的保护法益时，如果因后续不作为而产生的结果本来无法落入行为人先前的答责范围内，数罪并罚自是对行为人罪行予以全面评价的应然结果，而非有重复评价之虞。另一方面，当行为人的先前行为和后续的故意不作为皆指向同一被害客体及同一法益，那么最终应基于法益的包容性评价而成立包括的一罪，仅从一重处罚。因而此时，包括的一罪之结论即是免除了将结果予以重复评价的合理罪数逻辑。换言之，部分罪数形态的存在意义本即为在量刑阶段避免因忽略法益的包容性评价或不法(责任)要素的叠合而产生的重复评价之可能。(54)所以，动辄将先行行为和后续不作为认定为重复评价显然是无视罪数论实质意涵的无稽之谈。

此外，对于结果的希望或放任本身与该行为人能否被课以回避结果发生之义务并非不可兼容。如在保护保证人地位的情形下，当父母一方绞杀刚出生的新生儿，另一方非但未阻拦反而积极提供帮助时，后者因存在一个积极的参与而可论以作为的狭义共犯，另因其对新生儿具有保护保证义务而同时肯定不作为的帮助成立(义务犯论者则会认为此时成立不作为的正犯)。因此，最终结果仍只需在“作为与不作为的竞合”这一语境下妥善评价即可，这并不意味着犯行实施者或加担者绝无可能在一定的情形下分饰“施害者与保护者”两角，也不意味着分饰两角无法获得学理上的自洽。由此可知，主张犯行实施者不得再被课以阻止结果发生之责任的论者，仍然只是预设了先前犯行本不可成为作为义务来源这一不容否定的命题。

(二)先前犯行的结果加重评价

质疑者的第二个论据在于，肯定犯罪行为可作为保证人义务来源会导致先前犯行的意义或在后续的不作为评价中丧失殆尽。如周光权教授所言，若先前的过失犯和故意犯之后都额外介入了一个不作为犯，这便可能会因评价重心倒向后续的不作为，而致使诸如过失致人死亡和故意伤害致人死亡等先前犯行的结果加重犯丧失存在的余地。(55)

首先，就先行行为系过失犯的情形而言，若行为人仅于过失结果发生后开始对被害人法益状态恶化的后续历程(如由重伤发展至死亡等加重结果)产生了希望或放任之心态时，相应加重结果的生成则已突破先前过失行为的射程，而系后续介入的故意不作为所致。因而此加重结果的归属至多只能回溯至行为人萌生故意的时点，以及与此故意所对应的不救助这一不作为举止。(56)另外，从罪刑均衡的角度审视之，结果加重犯理应不包括对基本犯持过失而对加重结果持故意的情形，(57)因而将过失致伤后对死亡结果持故意者认定为不作为的故意杀人，而非有失妥当地整体评价为一个过失致人死亡，显然也是结果加重犯本身的构造制约。

其次，就先行行为系故意犯的情形而言，当行为人的先行行为仅造成了被害人伤害的结果，且该犯罪行为并不类型性地内含一个致死的风险时，若最终被害人的死亡结果系伤害结果发生后是由行为人故意的消极行为造成，那么此时则成立故意伤害罪的基本犯和不作为故意杀人的混合的包括一罪，最终根据法律后果认定为不作为的故意杀人。此时，并非后续不作为的认定致使先前故意伤害的结果加重评价归于虚无，而是在于前一个故意伤害的犯行本身并不内含加重结果所要求的类型性危险。反之，当行为人的先行行为造成了被害人伤害结果的同时，亦能肯定该行为内含了一个足以导致加重结果发生(致人死亡)的类型性风险时，前行为构成故意伤害致人死亡而后行为成立不作为的故意杀人，鉴于故意杀人和故意伤害致人死亡的量刑差别不大，此时不作为则退居于作为犯之后，最终仅以故意伤害致人死亡论处即可。

据此，并非后续不作为的介入使得先前犯行的结果加重评价之意义丧失殆尽，而是在于，先前犯行本身便无法穷尽评价行为人后续的主观内容变更及其所创设的整体事态流程。

(三)与中止犯规定及期待可能性理论的抵触及调和

质疑者的第三个论据在于，将犯罪行为纳入先行行为无视刑法总则中有关犯罪中止的规定及期待可能性理论的制约。如黎宏教授指出，中止犯的规定即表明，立法者根本没有指望行为人在实施犯行后仍主动防止结果之发生，因而才将“减免处罚”作为“奖励”赋予行为人。(58)又如周光权教授指出，鉴于行为人实施先前犯行后的逃离不救助系人之常情，此时不具备期待其消除犯行结果的可能性，因而单独论及后续不作为犯并无实益。(59)然而，前述说辞同样不无疑问。

第一，从前者的指摘来看，论者采取了奖赏说的立场以求证实中止犯的减免依据。但且不论此说本身的疑点，正如其提倡者所述，奖赏的核心意涵在于“行为人以一个值得嘉奖的衡平方式对于指向自身的责任非难的量予以了填补”。(60)从中可知，即便立法者对于中止犯的设立意图的确在于奖赏，但这一奖赏所关乎的也仅仅是对行为人既已实施了填补行为后的评价，而无关其并未填补且仍对后续法益恶化持有故意的事态评价。换言之，中止犯规定的存在也仅意味着，行为人自发将先前创设的犯行效果予以回撤，固然可获得一个“尚不存在特殊预防必要性”的“肯定性评价”，但绝不意味着当行为人没有积极撤回由自己创设的犯行效果时不可能被赋予一个相应的“否定性评价”。恰恰相反，在先行行为系故意犯、过失犯的场合中，完全可能将行为人的后续救助行为评价为以“履行义务的方式实现了一个犯行结果的回撤”。

第二，后者的叙述对行为人的逃离不救助系在怎样的语境下缺乏期待可能性这一点存在误读。以交通肇事为例，行为人驾车过失致人重伤后的逃离仅在“不逃避法律追究”这一层面可评价为期待可能性的缺失，但在故意的逃离本就提升了伤者既有的死亡风险时，则并不存在放弃对行为人的适法行为有所期待的余地，故交通肇事罪第二档刑期的规范保护目的恰在于行为人的不救助之举。正如赫茨贝格(Herzberg)所述，“我们无法仅因行为人已在犯罪的道路上走过了一定距离，便认为对其而言放弃故意犯行是不具期待可能性的。相反，但凡行为人能够于犯罪的历程中折返，那么他便仍能伴随着规范的召唤而撤回已生成的犯行效果。故唯一适切的理解便是，即便在故意作为犯的场合，救助被害人的命令规范同样应被广泛地予以辅助性适用”。(61)在这个点上，当行为人的不救助本身是在一个易于形成反对动机的状况下仍故意地提升了法益侵害风险时，并不能直接推导出期待可能性的丧失。否则，对后续提升法益侵害风险的不作为网开一面便意味着，我们只是片段性地截取了先前犯行所涉及的部分法益侵害流程予以了不充足的评价。

(四)先前犯行与“排他性支配”

即便退一步承认不作为犯的法理依据仅可从“支配”这一概念处获得，但在部分情况下，行为人所实施的先前犯行同样可能创设出质疑者所谓的“排他性支配”。以临时起意取财类判例为例，如袁竞丰抢劫案及廖康某抢劫案，两案均为被告人与被害人约定于私密出租屋或宾馆房间内实施嫖娼，但两被告人分别因执意拍照或嫖资未谈妥等事由激化了暴力冲突，由此形成压制反抗状态后，临时起意取财；(62)又如高某抢劫案及何某抢劫案，两案被告人分别与被害人因债务纠纷等琐事于私密出租屋或私人住宅内发生暴力冲突，且均以被害人屈于暴行而提出以给钱的方式央求被告人不再加害于己为终结。(63)由是观之，此类案件的行为人往往将被害人置于外部救助性因果流程难以介入的时空状态下(密室强奸或暴行)，以确保第一犯行得以顺遂，而此举又对后续被害人自由侵蚀状态的持续惹起有着直接且排他的支配效果，这当然也未和部分质疑者所称“亲自设定对法益的排他性支配”的原则相抵牾。

由此可见，质疑者们一方面肯定了当行为人通过无过失的先行行为“亲自设定了对法益的排他性支配时”应可作为保证人地位之基础，但在将犯罪行为排除出先行行为的范畴时却有意地对自身立场所强调的支配概念有所忽略，转而企图通过前述禁止重复评价原则之悖反、结果加重评价的罔顾等超然于不作为犯论的缘由对其批驳。在这个意义上，质疑者无疑陷入了一个自相矛盾的局面，即依支配概念肯定无过失的先行行为，但却不愿经由支配概念进而肯定犯罪行为成为先行行为。

综上，在对基于先前犯罪行为的保证人地位之质疑予以逐一澄清后，《意见》第8条前段的法理内涵便可得到解释。即行为人基于先行行为创设了被害人受强制的状态，因而可肯定其负有对此状态予以解除的保证人义务；当行为人于此后时点产生了不解除此状态的意图及取财故意，后续抢劫罪的归责关联起点则应溯及至取财故意和与之“同时存在”的不作为之时点。

五、《意见》第8条后段：由事实至规范的逻辑规整及理论改造

以下回答本文第三部分末提出的问题二。

(一)被害人对取财行为的感知

已如前述，既然“劫取”与“拿走”这一措辞之差，除单纯表达抢劫和盗窃在“强取”与“窃取”这一结果要件层面具备规范性的射程差异外，并不具有其他实益。故应追问的是，第8条将区分两种不同法律后果(抢劫与盗窃)的缘由，诉诸被害人是否就“取财行为的外观有所感知(即被害人是否发觉取财)”这一点的合理性。对此，一个可能的推测是，被害人对于取财行为没有感知即同时意味着，行为人的后续取财仅为传统观点所称“秘密窃取”，故最终只得落入盗窃罪的射程范围内。但是，此观点不无疑问。

以文本论之，司法者一方面在第8条前段依行为人是否“利用被害人不能/不敢反抗的处境”来断定后续取财可否成立抢劫，但另一方面却在该条后段的描述中对被害人这一处境未置一词，而是以传统观点中取财是否系秘密进行为由径直肯定了盗窃罪的成立。于是，在前段中直接决定抢劫罪成否的关键要素到了后段却被司法者选择性地予以了忽视。除此之外，在第8条所称临时起意取财的语境下，被害人是否发觉行为人的取财行为理应和抢劫罪的最终成否无关，这也是该罪的构造使然。以传统叙述方式来说，可将被害人主观视角作为判断素材的仅集中在被害人被压制反抗与否这一要件之下。除此之外，其对于抢劫罪的其他细节认知并不具备界分罪与非罪的机能。一个至关重要的理由在于，若承认被害人对于取财行为的感知可决定后续抢劫罪的成否，这无异于苛求被害人在和行为人处于持续对峙的暴力冲突时，仍需时刻将注意力集中于财物本身，方能获得一个来自抢劫罪的庇护。故在此前提下，第8条后段中有关“被害人没有发觉”的表述无疑仅仅是从事实层面错误地拟定了一个此罪与彼罪的界分，因而有待于规范层面的二次评价。

就规范的角度而言，如果被害人没有或不能发觉取财行为的状态本就是由行为人压制其反抗所同时创设的附随结果之一，那么此时被害人对于取财行为欠缺感知显然不能成为将行为人的犯行评价为盗窃罪的决定性理由。以朱某抢劫案为例，法官称“表象上是朱某趁王某未发觉时拿走提包，但此时正是因为朱某先前的暴力行为迫使王某不在现场，与当场使用暴力胁迫并无实质差异”。(64)虽说此判决仍将重心置于传统观点所称抢劫罪应具备“两个当场”的属性之上，但从被害人对于取财并无感知本是由暴力胁迫所创设出的压制反抗结果之一等角度来看，其立场值得肯定。又以刘静抢劫案为例，被告人辩称“其系在被害人未看见的情况下将地上的钱包拿走”，但裁判理由仍因“刘静系在采用暴力手段致被害人无法及不能反抗后，当场拿走钱包”等缘由肯定了抢劫罪之成立。(65)综上可见，在行为人已压制被害人反抗并致其因疲于挣扎而无暇顾及财物等情形中，没有任何理由能够排除行为人所创设的压制反抗状态与被害人对财产转移不具回避可能性之间的客观归责。据此，适用第8条后段时，理应将这一情形排除在外。

(二)“被害人失去知觉/故意杀人后”的临时起意取财

明确了以上规范逻辑，解读第8条后段的关键则不在于保证人地位的认定，而是在于，当行为人的先行行为已使被害人丧失感知后，仍存在部分无法将压制反抗状态的不解除归属于行为人的情形，以至于仅可将其后续的取财行为评价为窃取而非强取。如果仅以作为犯的视角观之，行为人先前实施的犯行致使被害人身亡或彻底丧失知觉时，此时固然可肯定压制反抗这一犯行效果的“持续存在”。但若以不作为的角度来看，这种场合也同时意味着，即便对行为人课以解除压制反抗状态的作为义务，但当实施了合义务替代行为却仍无法确定地防止压制反抗这一结果持续发生时，理应以行为人不具备结果回避可能性为由，而阻却压制反抗这一中间结果与后续取财间的客观归责。继而，此时亦无法肯定后续取财系“压制反抗之未解除状态下的强取”，最终仅可落入“窃取”的评价范畴内。于是，对于行为人实施了杀人等行为后的取财，仍然只是对侵害“死者占有”宜评价为侵占抑或盗窃的问题。(66)

针对以上观点，本文第三节已归纳出若干可能的疑义。首先要回答的是，结果回避可能性的考量是否会导致罪责的轻重倒置。即，当行为人杀死或重伤致人濒死后的取财反而仅能获得一个盗窃罪的评价，较之使用不具杀伤力的先行行为却最终因未解除强制状态而成立抢劫罪的情形而言，其罪责评价反而更为轻缓。然而，这一在德国颇具影响的质疑却存在着一个前提性的缺陷，即仅将后续不作为成立抢劫罪与否视为了罪刑均衡的全部考量要素，而未将以上情形中的先前犯行纳入考量范畴进而整体置于同一语境加以比对。正确的思考路径应是，在前一情形下，行为人的罪责程度已包含了先前实施的更重犯行之评价(如故意杀人、故意伤害致死)，故并不会导致行为人后续因不具备结果回避可能性而仅成立盗窃时被视为罪责评价的轻重倒置。

此外，强制状态既已生成，是否会因被害人对财产支配的防御可能性丧失而对行为人形成“取财诱因”，进而依此承认行为人的责任减轻等疑惑，同样不能成立。诚然，不少学者正是在“取财诱因”的语境下承认脱离占有物侵占相较盗窃等罪具有更为轻缓的责任非难余地，故立法者往往对其规定了较轻的刑罚。(67)但需注意，这一较轻的责任非难仅限于诱因的客观存在，而不包括“自招型诱因”。换言之，正如行为人故意致使其责任能力减退继而在此过程中对他人法益有所侵害，但仍无法肯定其非难可能性有所降低那样，基于原因行为而故意招致“取财诱因”的情形，并不意味着行为人具有更为轻缓的可谴责性。

(三)“被害人没有发觉”的教义学改造

接下来探讨致使后续取财仅可评价为窃取的另一情形，即“被害人没有发觉”。如果说临时起意取财类案件中的保证人地位总是与先行行为相生相伴，而结果回避可能性的缺失也只是在客观归责的领域偶有闪现，那么当我们适度将视角移至前构成要件(裸行为论)领域，作为可能性的阙如或可成为将“被害人没有发觉”转译为规范化术语的契机。需要承认的是，此种情形较为罕见，但本文前述深井案可以成为一个范例。在该案中，即便通过原因自由不作为法理肯定先前行为之归责，但仍无法弥补后续符合构成要件举止的不作为的时间继续性及作为可能性。果真如此，那么当行为人将他人推至深井后，趁他人囚禁于深井内未发觉时，临时起意将他人遗留于井边的财物据为己有的，则可因作为可能性的阙如而仅在非法拘禁及盗窃罪的限度内肯定其罪责。

相比之下，实务中更为常见的事例则是，行为人通过先前犯行压制被害人反抗，但之后通过履行作为义务的方式使得被害人脱离危险，以至于其遗落于原先危险场域内的财物在被害人未发觉时径直流入行为人的支配领域。如郭学周一案中，(68)被告人因工作事宜对被害人郑铭才怀恨在心，便持刀待郑铭才驾驶摩托车驶过上班必经路时，上前将其砍伤。郑铭才遂弃车逃跑，郭学周持刀追赶一段距离后放弃追逐，后返回郑铭才弃车之处，趁郑铭才未能发觉时将其留于现场的摩托车驶走。本案中，检察院称“郭学周是利用被害人被砍伤后不敢、无法反抗的情形临时起意取财而成立抢劫”，但法院否定了这一立场。从本文的视角而言，即便被害人对郭学周的后续取财“没有发觉”起因于郭学周的砍杀及追赶，但由于被告人系以停止追逐等方式履行了作为义务进而解除强制状态，因而并未持续性引发一个与后续取财“同时存在”的强制状态，故最终无法落入抢劫罪的评价范畴内。

此外，由《意见》第8条另可知，其对行为人的先前犯行未做限定，仅以列举的方式述及了故意伤害或强奸。因而在此之上，甚至可能出现先前的强制状态本就来源于抢劫，而行为人基于其劫得的资产载体(如手机)而临时决定后续取财金额，但抢劫资产载体和将该载体指涉的钱款取出等一系列行为本身系基于同一犯意的情形，黄洪政案便为其例。(69)本案中，黄洪政持刀抢劫被害人李某手机后索要解屏密码，李某如实告知，后黄洪政继续索要李某姓名及身份证号却遭拒绝。见索要无果，黄洪政携手机彻底离开现场。因恰巧发现手机内存有李某身份证和银行卡照片，黄洪政遂在15小时内，趁李某未能发觉之际陆续实施了若干提现及转账操作。检察机关以抢劫罪(数额为手机价值)及盗窃罪(数额为后续转账金额)起诉，但法院对此断然否认，而是凭取财决意的一体性，肯定了抢劫手机及距此已有时空间隔的取财行为整体成立一个抢劫罪(数额为手机价值及转账金额)。然而，这一裁判理由并无说服力。若将此观点推到极致，那么便意味着，其一，行为人抢劫他人手机后，被害人不主动对该手机绑定的银行卡予以挂失，其二，行为人直接以故意杀人手段抢劫他人手机这两种情形中，行为人在后续任意时空范围内(如两年内)取款或转账的，都无条件地成立一个抢劫罪，且对后续取款或转账行为实施帮助的人亦可能成立承继的抢劫共犯。显然，此结论导致抢劫罪不再是状态犯，难以被接受。故在考虑后续取财行为时，至少应明确设例一的被告人已通过履行作为义务的方式解除了先前创设的强制状态，而此时亦不能肯定与取财故意“同时存在”的手段行为。同时，即便设例二呈现出了因被害人死亡而其反抗被持续性压制的外观，但鉴于结果回避可能性的缺失，后续任意时空范围内的取财仍只能落入盗窃的范畴。(70)

注释：

①参见曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2017年版，第454页。

②据北大法宝数据库显示，2010年来，援引或参照《意见》第8条做出判决的临时起意取财类案例达68起。

③参见马寅翔：《抢劫罪中暴力概念的精神化及其限定》，载《法学》2021年第6期；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021年版，第121页。

④Marxen,Die Verknüpfung von Ntigungsmittel und Wegnahme in §249,2021,S.53.

⑤“双重动机累加”较之“单一取财动机”更具应谴责性也是部分学者的明确主张。Vgl.Hrnle,Wider das Dogma vom Finalzusammenhang bei Raub und sexueller Ntigung,FS-Puppe,2011,S.1152.

⑥况且，行为人以轻伤故意伤害他人，但最终仅造成轻微伤的，我国司法实务往往不会认定为故意伤害未遂。

⑦Vgl.Hrnle (Fn.5),S.1153.

⑧参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1270页。

⑨Jakobs,Zur Kritik der Fassung des Raubtatbestands,FS-Eser,2005,S.328-330.

⑩Hrnle (Fn.5),S.1149f.

(11)Jakobs (Fn.9),S.329f; Hrnle (Fn.5),S.1156.

(12)Vgl.Jakobs (Fn.9),S.333f; Hrnle (Fn.5),S.1157ff.

(13)参见张梓弦：《积极预防性刑法观于性犯罪中的体现——我国〈刑法〉第236条之一的法教义学解读》，载《政治与法律》2021年第7期。

(14)可见，雅氏和霍氏于解析抢劫罪的不法内涵时，仅将盗窃罪视为了唯一参照系，而未提及其与敲诈勒索之区分。原因在于，德国的抢劫和盗窃均为以“取走”为占有转移方式、以“动产”为客体的所有权侵害罪，因而可将二者予以直接比对。两罪的唯一区别是，抢劫罪系强制罪与盗窃罪的结合犯，但其刑期(1-15年)却远超强制罪(3年以下)及盗窃罪(5年以下)总和。因此，该立法范式向学者提出的任务是，如何解释抢劫具备超越强制和盗窃相叠加的不法内涵；通说经由强调手段—目的关联及雅氏和霍氏强调防御契机减退皆为在此点上的理论延伸。但德国的敲诈勒索却为对财产损失方式并无要求的侵犯整体财产之罪，故判例也多认为，仅凭财产转移的外观是否系“被取走”便可区分抢劫与敲诈勒索(BGHSt 7，252.)。相反，我国学者在阐述抢劫罪的不法内涵时，除以盗窃为参照系外还需将敲诈勒索纳入比对范围，且需以法益支配的侵害程度而非外在形态为着眼点对此二罪进行区分。

(15)黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第296页。

(16)山东省济南市中级人民法院(2015)济刑一终字第51号刑事判决书。

(17)Roxin,Strafrecht,AT,Bd.2,2003,§31,Rn,92.

(18)Vgl.Sieber,Die Abgrenzung von Tun und Unterlassen bei der "passiven" Gesprchsteilnahme,JZ 1983,S.434.

(19)参见松原芳博『刑法各論』(日本評論社·2016年)238頁。

(20)大多学者反对将行为人存在于现场而单纯利用先前形成的暴力氛围评价为“作为的胁迫”。因为，单纯利用先前形成的暴力氛围并不具有“指涉先前暴行并威胁其重演的声明价值(Erklrungswert)”。Vgl.Fischer,StGB,65.Aufl,2018,§249,Rn.14a.

(21)杨延军：《论临时起意取财的行为性质》，载《中国刑事法杂志》2010年第8期。

(22)杨延军：《论临时起意取财的行为性质》，载《中国刑事法杂志》2010年第8期。

(23)参见张梓弦：《抢劫罪与敲诈勒索罪的界分——以抢劫罪的构造为出发点》，载《法学评论》2021年第4期。

(24)近年的高某抢劫案及苏江平抢劫案即为此例。参见湖北省恩施市人民法院(2020)鄂2801刑初176号刑事判决书；安徽省东至县人民法院(2020)皖1721刑初201号刑事判决书。

(25)张明楷：《侵犯人身罪与侵犯财产罪》，北京大学出版社2021年版，第248页。

(26)参见吕翰岳：《未遂处罚根据的功能性危险论证》，载《中外法学》2019年第6期。

(27)参见松原芳博『行為主義と刑法理論』(成文堂·2020年)15頁。

(28)因此，我国《刑法》第89条有关追诉期限的规定中所谓“犯罪行为”，则应指代能够归属于行为人的、包括因果性及结果等一切外部事项的“广义犯罪行为”，而不是仅指基于人的意思而可支配、操控的身体举止这一“狭义犯罪行为”。Vgl.Hirsch,Handlungs-,Sachverhalts-und Erfolgsunwert,GS-Meurer,2002,S.13f.

(29)除强制罪外，强奸、猥亵及抢劫等罪皆属于此，但德国现已删除对性犯罪的手段要求。Vgl.Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch,Begründung.AT,1909,S.22.

(30)Vgl.Eisele,Strafrecht,BT.Ⅰ,6.Aufl,2021,Rn.452.

(31)芥川正洋「暴行罪における暴行概念の史的展開」早稲田法学会誌67巻1号(2016年)29頁。

(32)日本改正刑法试案第7条第4款：“所谓暴行，包括使用应能损害他人健康之物，或为使他人陷入意识障碍或抗拒不能之境地而使用催眠术或其他类似手段之行为。”

(33)Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches,AT,1966,S.45.

(34)Vgl.Eser,Zum Verhltnis von Gewaltanwendung und Wegnahme beim Raub,NJW 18(1965),S.380.

(35)Vgl.Schünemann,Raub und Erpressung(1.Teil),JA 1980,S.353; Jakobs,JR 1984,S.386; Seelmann,Grundflle zu den Eigentumsdelicktten,Jus 1986,S.203; Biletzki,Der Zusammenhang zwischen Ntigungshandlung und Wegnahme beim Raub,JA 1997,S.387.

(36)Vgl.Joerden,"Mieterrücken" im Hotel,JuS 1985,S.27.

(37)Küper,Zur Problematik der sukzessiven Mittterschaft,JZ 1981,S.571.

(38)Vgl.NK-Kindhuser,5.Aufl,2017,§249,Rn.24f.

(39)Vgl.BGHSt 20,32.欲强吻某十八岁少女的被告人，在冲突的过程中因抓住了少女左腕而得知其戴有手表，遂临时起意取走该表。

(40)Vgl,BGHSt 16,341.被告人用斧子两次击打B后，在B已恍惚但尚存意识时，临时起意将B用来护住后裤袋里的钱包的手移开后，取走了钱包。

(41)Vgl.BGHSt 48,365.被告人对被害人施暴并将其捆绑拘禁于狩猎小屋内，之后临时起意将被害人的机动车驶走。

(42)Vgl.Lackner/Kühl,29.Aufl,2018,§249,Rn.4; Mitsch,Strafrecht,BT.Ⅱ,3.Aufl,2015,S.503; LK-Vogel,12.Aufl,2010,§239,Rn,49; Streng,Die Struktur des Raubtatbestands,GA 2010,S.680; Gssel,JR 2004,S.254f; Hrnle (Fn.5),S.1156.

(43)Vgl.Fischer (Fn.20),Rn.12c.

(44)Vgl.Otto,JZ 2004,S.365.

(45)Vgl.Ingelfinger,Fortdauernde Zwangslagen als Raubmittel,FS-Küper,2007,S.206.

(46)马寅翔：《抢劫罪中暴力概念的精神化及其限定》，载《法学》2021年第6期。

(47)Vgl.Jescheck,Wesen und rechtliche Bedeutung der Beendigung der Straftat,FS-Welzel,1974,S.690.

(48)姚诗：《不真正不作为犯的边界》，载《法学研究》2018年第4期。

(49)陈毅坚：《论“胁迫”的结果要素必要性：基于被害人的客观视角》，载《政治与法律》2020年第10期。

(50)陈毅坚：《软暴力刑法性质的教义学展开》，载《中国刑事法杂志》2020年第4期。

(51)参见张梓弦：《抢劫罪与敲诈勒索罪的界分——以抢劫罪的构造为出发点》，载《法学评论》2021年第4期。

(52)以下论述将限于《意见》第8条所称先前行为系故意犯的情形。至于先前行为系过失，或虽侵害了被害人的防御能力但尚不为罪等场景，则关系到我国刑法分则整体的罪刑均衡审视等问题。囿于主旨所限，笔者将对此另撰文探讨。

(53)参见齐文远、李晓龙：《论不作为犯中的先行行为》，载《法律科学》1999年第5期。

(54)参见张梓弦：《牵连犯的概念保留与范围确定——以〈刑法〉第229条第2款之修正为契机》，载《法学》2021年第11期。

(55)参见周光权：《刑法学总论》，中国人民大学出版社2021年版，第113-114页。

(56)参见劳东燕：《交通肇事逃逸的相关问题研究》，载《法学》2013年第6期。

(57)参见张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》，载《法学研究》2005年第1期。

(58)参见黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第89页。

(59)参见周光权：《刑法学总论》，中国人民大学出版社2021年版，第113页。

(60)Bockelmann,Strafrechtliche Untersuchungen,1957,S.182.

(61)Herzberg,Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip,1972,S.285.

(62)参见江苏省苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508刑初320号刑事判决书；广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院(2019)桂0102刑初339号刑事判决书。

(63)参见湖北省恩施市人民法院(2020)鄂2801刑初176号刑事判决书；广东省龙门县人民法院(2019)粤1324刑初79号刑事判决书。

(64)浙江省宁波市中级人民法院(2017)浙02刑终418号刑事判决书。

(65)浙江省温州市中级人民法院(2016)浙03刑终416号刑事裁定书。

(66)《意见》第8条表明，司法者采纳了肯定死者占有的立场。

(67)Vgl.Kienapfel/Schmoller,Strafrecht,BT.Ⅱ,2017,§134,Rn.49.

(68)参见广东省潮州市中级人民法院(2010)潮中法刑一终字第30号刑事裁定书。

(69)参见江西省萍乡市中级人民法院(2021)赣03刑终11号刑事裁定书。

(70)若立足于财产法益的非一身专属性，进而认为先前抢劫和后续取财系针对同一被害客体的“实质同一法益”之侵犯，那么最终可成立抢劫及盗窃的包括的一罪。