法治造就有限政府与有效政府
什么制度可以较好地既约束经济人，又发挥政府的作用，但同时又约束政府呢？没有完美的制度，但目前人类发明的最好的制度叫做法治。从历史上看，这是英国的制度创新，对全世界做的贡献。从1215年的自由大宪章起，到1688年的光荣革命，在英国经过四百多年，中间有很多反复，最终法治的框架基本形成。所谓法治，就是经济人和政府都置身于法治的框架之下，都受到法律的约束。法律通过政府保护产权，实施合同，维持市场秩序，但同时法律也约束政府。
法治的约束政府的作用是区别“以法治国”(rule by law)（或称“法制”）与“法治”(rule of law) 的试金石。“以法治国”是政府以法律为工具来管制经济人，但是政府自己在法律之上，不受法律的约束。因此，“以法治国”下的政府在本质上是无限政府。与此相反，“法治”下的政府在法律之下，受法律约束，是有限政府。我在《市场与法治》一文中特别强调法治的第一个作用是约束政府，第二个作用才是约束经济人，是针对常见的误区提出的。重要的是，法治造就一个有限与有效的政府。因此，法治是建设好的政府、好的市场经济的制度保障。在法治下，政府与经济是一种“保持距离型”的关系(arm’s length relationship)。
目前，研究一国的法律制度对经济的影响和政府的治理结构问题是国际上比较经济学的热门题目。这与国内的研究热点的转移有所呼应。国内对企业的研究，20世纪80年代初的热点是“管理问题”，80年代末开始转为“产权问题”，到了90年代又进一步为“体制问题”，现在又上升为“法律问题”。这说明问题在深入。过去，正确处理政府与企业的关系总是处于两难，不是政府对企业干预太多，就是企业没有约束。在法律和法治的框架下来讨论问题，就有新思路，那就是一个有限和有效的政府作为不偏向的第三方发挥支持市场的作用，这是实现政府职能转变的关键所在。
法治通过预先制定的规则来划分政府和个人的权利范围，建立决策和解决纠纷的程序。通过这种方式，政府受到约束。当然，法治并不是约束政府的唯一方式。公民社会和民主是约束政府的另外两种方式。公民社会通过非政府组织、舆论、媒体等渠道约束政府。民主是以投票的方式，根据少数服从多数的原则确定政府人员，决定事情，从而约束政府。
虽然法治和民主之间的相关性很高，但并不一定总是一一对应。从历史上看，在英国，法治框架的形成先于现代意义下的民主的形成。前者形成于1215年到1688年间，后者则是在1832年的改革法案之后选举权在19世纪后半期逐渐扩大，到了1919年所有男人获得了投票权，直到1928年所有妇女才获得投票权。
民主的基本原则是49%的人服从51％的人偏好。因此在民主下，政府行为受多数人偏好的左右。由于民主本身不能防止51％的人要求平调49%的人的财产，因此民主的决策原则内含有劫富济贫的重新分配财富的倾向，它可能是会破坏产权的。这就是为什么哈耶克非常强调法治，他认为单纯的民主原则，即多数人原则，是会侵害产权的。法治确定什么东西是不能用民主过程来做，这是很重要的。比如公司治理结构中法律要保护小股东的利益，就是说即使是多数人也不能侵犯少数人的利益。所谓保护小股东，就是保护弱势者的权利。法治的重要内容之一是保护弱势群体免受强势群体的侵犯。因此，民主需要同法治结合在一起，对产权的保护和对经济的发展才有效。这就是在有些人看来，没有法治的民主对经济发展极为不利。南美的阿根廷是一个例子。20世纪初，阿根廷的经济发展在全世界名列前十名（按人均收入）。它的资源丰富，也是欧洲移民国家。虽然它难同美国相比，但绝不比加拿大、澳大利亚、新西兰差。但到了20世纪末，就完全不能同这些国家比了。其中的一个制度原因是法治不断被侵害。特别是在40年代末选举出来的民粹主义的政府，为了讨好多数选民，开始了一系列侵犯产权的政策，窒息了经济的发展。法治的削弱最终也不利于民主，导致了政治的不稳定。
在三种约束政府的机制――法治、公民社会和民主――中，我们特别强调法治建设，并不是否认公民社会和民主的作用，而是指出制度建设中的一种适当顺序。在我国目前的经济发展阶段，法治建设可以比较直接而且效用比较高地推动好的市场经济的建立。用法治来约束政府应该排在优先顺序上。法治是独立于公民社会和民主的约束政府的方式，并不是不先建立民主就不能在法治建设上有建树。虽然三者之间确实有联系，但是这种联系并不能推导出没有民主，没有公民社会，就不能去建设法治。实际中存在很多空间，努力推动法治建设是可以有所作为的。
违背有限政府的两类情况
法治下的政府是有限政府，法治的一个重要的作用是约束政府。为什么要把约束政府放在首要位置，这跟我国的历史和现状有关。因为我们的历史是从计划经济走过来的，我们的现状是一个发展中的国家。在职能和体制上来讲，政府习惯的是无所不包，而且我们的历史上又没有有限政府的概念，没有政府行为要受到约束的概念，所以约束政府应该作为法治建设的重点。
在现实中，违背法治的突出表现正是法治没能约束政府，即政府没有能成为真正的有限政府。这里有两类情况，需要分别讨论。
第一类情况是政府颁布的限制经济人活动空间的法律太多。有法律的国家并不一定是法治国家，立法多并不意味着朝法治国家迈进。事实证明，众多的限制经济人活动的法律，往往是造成了很多坏的市场经济的主要原因。这在中国虽然是新出现的问题，但是在其他国家是老问题了。法律多并不是法治。相反，通过一系列法律法规来捆绑经济人，是打着法治的旗号，实施以法治国。
法治国家不是法律国家，以法律的形式约束、窒息经济的发展，是坏的市场经济的一大原因。在其他的发展中国家，早已发生了这种情况，非常值得我们借鉴和警惕，比如所谓的“拉美病”和“印度病”。同中国相比，拉美各国和印度不能不说是法律“健全”，但是我们不认为它们是法治国家。拉美国家在19世纪20年代就独立了。秘鲁人迪索托（Hernando de Soto)在其1989年出版的《另一条路》(The Other Path)一书中，生动记载了在秘鲁过多的法律和法规，赋予政府种种权力对民营企业的建立和进入市场制造种种障碍，造就了一个整体寻租性的社会，窒息了秘鲁经济发展的活力。申请一个个体户的营业执照需要经过无数道手续，拜访无数个机构，花费几年时间才能办下来。太多的法律完全阻碍了人们进入生产性的经济领域，迫使企业家转入地下。印度的最初的法律体系是从英国移植来的。独立后印度的劳动立法对劳动市场有极强的管制。在我国，国有企业曾经是铁饭碗，但后来国有企业用工制度也比较灵活了。在印度，有法律规定，即便是私人企业，在雇佣人数达到50人后也不得解雇工人。印度劳动力市场的繁琐法律对经济发展很不利。这种情况现在正在开始改变。
秘鲁的例子说明法律对企业进入的管制，造成企业创业的困难，窒息经济的活力。印度的例子是讲法律对劳动市场上的管制，也是妨碍经济发展的。因此，有法律的国家不等于法治国家，关键是看法律是否有利于经济发展。现在我国的情况是，一些政府部门学会了以法律或法规作为自己的工具来捆绑别人，规制别人，把别人捆绑起来，自己的权力就大了。以法律为工具来扩大政府的权力，符合以前的惯性，又是与现在一些政府部门的利益相一致，因此是非常值得警惕的倾向。
第二类情况是限制政府任意权力的法律太少。在计划经济时代，政府说什么就是什么，政府的任意权力是无限的。现在虽然强调法治了，但是限制政府任意权力的法律还远远不够。政府的任意权力反映在各个方面。比如企业建起来以后，各种骚扰、摊派、赞助等就蜂拥而至，没有法律约束政府的这些权力。又比如执法是运动式的，像查偷税漏税，是搞运动式的，没有法律程序约束这种执法。再以2002年底中国电信调价为例。先是突然调高海外接入价格，然后迫于压力又调低价格。它说明政府监管部门的电信定价没有程序上的约束，政府任意权过大，想干嘛就干嘛。实际上的结果是政府的监管部门被电信公司“俘获”，企业的目标成为了政府的目标，又没有法律约束政府的任意权力，结果政府的调价决定造成了市场的无序。
政府的任意权力引起人们预期政府的政策多变，非常不利于经济的发展。如果是一个法治环境，就有认定的程序。比如电信价格属于被政府规制的价格，调整时就需要举行听证会，就会有公众的声音，并不是仅仅是电信公司的游说。法治中非常强调的程序的作用就是对政府任意权力的限制，政府做事的时候必须遵循一定的规则，不能随便行事。但是，目前我国限制政府任意权力的法律欠缺。
这两类情况，一个是政府给经济人加过多的约束，一个是对政府的任意权力约束不够。它们都会干扰有限政府的实现，不利于好的市场经济的形成。将这两类问题区分开来是有意义的，因为它们的表现形式不一样，但是都反映了法治在约束政府方面的偏差。由于我们国家原有的法律很少，因此，就有一种自然倾向，似乎法律越多越好。事实上，这正是法治建设中容易出偏差的地方。法律太多已经成为许多市场经济发展的制度性障碍。中国也面临这样的危险，从法律不健全会走向颁布法律过多。但在约束经济人的法律过多的同时，约束政府任意权力的法律却很不够。因此，政府对经济发展的不利影响往往是双重的。一方面是法律太多的弊端，使政府干预有了法律的依据，对企业生存和发展造成困难。另一方面是政府做事可以不按程序，干预的任意性仍然很大。
法律太多和政府干预的任意性是偏离有限政府的两个方面，虽然表现形式不同，但是都反映了同一种根本性的观念误区。这个误区就是把法律作为政府管理经济的工具，即法律的“政府工具论”。这种法律的政府工具论的观念是非常普遍存在的，它是出现政府违背法治的两类情况的根源。法律不是政府的工具。政府往往成为法治的障碍。法治的实质是政府和经济人都受法律的约束。因此，只有彻底改变法律的政府工具论的观念，才能使政府成为真正的有限政府，才能建成真正的法治。
有效政府与政府监管
在法治国家，政府的行为受到法律的约束。在此条件下，政府如何成为有效政府，是能否建立一个好的市场经济的重要因素。
产权保护和合同实施是经济学家一致认同的政府职责。除此以外，对经济人在市场中的行为要不要有所“监管”(regulation)，则有不同声音。“regulation”这个词中文有多种译法——规制、监管、管制、控制、干预等等。在产品市场的场合（比如电信），常翻译成“规制”；在金融市场的场合，常用“监管”；在劳动力市场上，常用“管制”。“控制”和“干预”也是常用的翻译。
对要不要监管这一问题，三种观察政府和经济人的视角有三种不同的回答和建议。依照“善政府，恶经济人”的视角，市场中的经济人的行为需要广泛被约束，因此政府要大力监管，监管会提高社会福利。而具有“恶政府，善经济人”视角的人则持相对立的回答和建议。在他们看来，政府监管是为了制造障碍以便向经济人索取好处，即“寻租”的表现。出于自利而非为公的动机，政府总是倾向于过度监管。但实际结果却是无效监管：政府被被监管者“俘获”，依照后者的意愿“监管”，结果并不是提高社会福利。另一方面，他们相信没有政府出面约束，市场自然会令经济人自己做到行为规范。因此，他们的建议通常都是政府监管越少越好，甚至不要监管。
第三种视角“恶政府，恶经济人”认为，有些时候约束经济人的行为仅仅靠保护产权和实施合同是不够的。比如，在产品市场中，维持竞争秩序和保护消费者权益（比如产品安全性）需要对生产者有所约束。在金融市场上，保护投资者的权益也需要对用资者有所约束。在这种情形下政府监管有潜在的收益。在这一点上，第三种视角与第一种视角有相同之处。另一方面，第三种视角与第二种视角也有共同之处，那就是对政府行为出发点的怀疑。“过度监管”和监管者被“俘获”都是说明政府并没有在为人民谋利益。因此具有这种视角的人并不建议监管越多越好，主张具体情况甄别对待。只有当监管的成本（重要成本之一是来自政府失灵的成本）小于监管的收益时，监管才有意义。因此，对监管者――政府――要有约束，有效政府只有在有限政府的条件下才能实现。
第一和第二种视角的共同性是不区别市场和情况，一概提倡大力加强监管或削弱监管。第三种视角则不同，主张适当监管，而监管内容在不同市场针对不同问题。在产品市场上，监管的重要内容之一是建立和维护竞争秩序，比如在电信、航空等产业。起初，人们想到的是简单的反垄断。现在经济学家开始在“对垄断的规制”的说法上有一个转变，因为规制很容易让人误解为干预，而且这样的说法比较静态。现在更多的是说政府实施“竞争政策” （competition policy）。这是一个更向前看的说法，更多强调的是促进市场竞争。从促进竞争这个角度来讲，可以面向未来，考虑到将来的技术变化，持一种开放的态度。
金融市场的监管情况就不同。那里的问题主要是如何通过监管让公司和金融机构（后者包括银行、基金、券商、保险公司）的经理把“圈来的钱”掏出来还给投资者。针对的是约束不情愿把掌握在自己手里的钱还给投资者的经理。经理以圈钱、掏空和欺诈行为对待投资者是一种天性。除非他有其他的制约，不然都这样，全世界都一样。对金融市场的经验研究表明，在没有政府监管的情况下，金融市场的发展并不成功。比如在90年代，捷克的金融市场的发展就远不如波兰的成功，而捷克政府奉行的正是不监管的政策。政府的适当监管，比如强制信息披露和限制关联交易，对发展金融市场有促进作用。
在现实中，政府监管在任何国家都不是或者是零或者是一。即使在发达国家，在两者之间也在不断作出微调，“钟摆”在一个时期向加强监管摆动，另一个时期则向放松监管摆动。上个世纪八九十年代，钟摆向放松监管的方向摆动，这是因为70年代的政府管制过头了，压抑了经济的发展。进入21世纪后，钟摆又有点往回摆了，原因在于发现了一系列的问题，包括公司治理结构的问题、会计问题、电力市场问题，等等。这些问题说明我们不能假定政府退出以后市场就可以自动解决问题，一个有效且有限的政府在此至关重要。
推动法治建设的力量
建立法治社会的推动力来自哪里？不外乎来自内部利益、外部压力和知识的力量这三个方面。
首先，内部利益可以从经济人和政府两方面看。消费者和生产者从自己的利益出发有对建立法治的需求。随着经济发展，这种需求在上升。经济人看到自己的长期利益，希望约束自己同时也约束别人，尽管这样一来短期利益会下降。经济人也希望约束政府的行为。但法治需要通过政府来实现。约束经济人通常符合政府的利益，那末约束政府自己呢？经济发展的结果不是零和博弈，是潜在的双赢和多赢，因为把饼做大后经济人和政府都受益。因此，政府从自己的角度来讲，也需要固定的、可预测的、透明的制度规则，对政府自己的利益（比如税收、经济发展、社会稳定）也有好处。法治对经济发展有直接效益，它要解决的一个问题是让饼如何做大的问题。所以，我们会有所谓“权力的悖论”：约束政府的权力可以使政府受益。
第二，外部环境的压力推动法治社会的建立。除了上述的内部利益之外，我们不能忽视外部压力对建立法治和有限政府的作用。比如中国加入WTO，这是非常重要的。WTO的规则是法治的规则。WTO这么多规定，几乎全部都是用来约束政府的。开放带来的新的竞争规则是硬道理，这就使得以前政府部门的很多做法行不通了。比如有关劳动的限制性法律，在开放的条件下，你会发现你的竞争力不够了，因此就需要改变。
第三，知识的力量。独立的经济学家和法学家更多地关注整体利益，关注较弱群体的呼声，他们的优势是推进人类的知识。在历史变革中，利益问题和认识问题都是重要的。知识的力量在于提高人们的认识，就是要让人们懂得历史，明白周围，知道自己的根本利益所在和目前遇到的瓶颈。也因为这些人利益比较超脱，看问题的时候会宽一些。社会需要所谓代表“公共利益”的声音，它是建立一个法治社会的重要力量。虽然人人都有自己的利益，但不一定什么时候都能把自己的利益看得清楚的，因为自己利益往往会同其他很多因素绞在一起。经济学家和法学家经过细致的研究，有时会看得清楚一些。他们会告诉人们，法治是人类的制度创新，是约束政府和经济人的有效方式，是好的市场经济的制度基础。从长期看，人们的整体经济利益在法治下是最大的。因此，知识也是推动法治建设的一种独立的力量。
这三种力量――内部利益、外部压力和知识――都是法治建设的推动力。法治建设不仅仅是法律部门和法学界的事。各政府部门、企业家、消费者、知识分子都可以、也应该在推动我国的法治建设上有作为。
文章首发于《比较》，2003年第5辑
